文◎徐鈺鋒

犯罪情節(jié)的既未遂問題新解

文◎徐鈺鋒*

一句話導讀

加重情節(jié)有否既未遂成為了困擾刑法理論界和實務(wù)界的問題，認識分歧至今仍未統(tǒng)一，且該命題本身即存在一定的問題。

一、從搶劫加重情節(jié)的既未遂談起

我國《刑法》第263條搶劫罪規(guī)定了入戶搶劫、在公共交通工具上搶劫等八種情形，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，實踐中稱之為搶劫的加重情節(jié)，最高人民法院又在2000年頒布了《關(guān)于審理搶劫案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，對這些加重情節(jié)進一步進行界定，以指導司法實踐。然而加重情節(jié)有否既未遂又成了困擾刑法理論界和實務(wù)界的問題，如高銘暄、馬克昌教授主編的《刑法學》一書認為：“對于具有《刑法》第263條規(guī)定的八種情節(jié)之一的搶劫罪，屬于結(jié)果加重犯或情節(jié)加重犯，無論財物是否搶劫到手，都應(yīng)認為成立搶劫既遂?！盵1]又如張明楷教授認為：“《刑法》第263條所規(guī)定的八種法定刑升格的情形，也存在未遂的問題，或許‘搶劫數(shù)額巨大的’應(yīng)除外?！盵2]

針對該問題在司法實踐中的混亂狀況，最高人民法院在2005年頒布了《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（下稱《兩搶意見》），規(guī)定“《刑法》第263條規(guī)定的八種處罰情節(jié)中除‘搶劫致人重傷、死亡的’這一結(jié)果加重情節(jié)之外，其余七種處罰情節(jié)同樣存在既遂、未遂問題，其中屬搶劫未遂的，應(yīng)當根據(jù)刑法關(guān)于加重情節(jié)的法定刑規(guī)定，結(jié)合未遂犯的處理原則量刑?！薄秲蓳屢庖姟返某雠_具有明確的指導意義，這無可否認。然而本文認為，《兩搶意見》以及刑法理論上所討論的“搶劫加重情節(jié)是當然既遂還是可能未遂”這個命題，本身存在一定的問題。

如以下案例：第一個案例是犯罪嫌疑人王某本來打算闖入李某家中實施搶劫，然而走到門口時，李某剛好出來，王某于是就在屋外對李某實施了搶劫，并搶得財物若干；第二個案例還是犯罪嫌疑人王某闖入了李某家中，因遭到李某的強烈反抗，結(jié)果王某沒有搶得財物落荒而逃。

在司法實務(wù)中，對這兩個案例的判斷很簡單，第一個案例是搶劫既遂且不認定入戶，第二個案例是入戶搶劫但犯罪未遂。這兩個案例的反差給了我們很好的啟示，入戶搶劫中的既未遂到底是“入戶”的既未遂，還是“搶劫”的既未遂？或許我們會脫口而出，當然是“搶劫”的既未遂，“入戶”哪里會有既未遂呢！那么如何從理論上把這個問題說清楚呢？

二、解析犯罪形態(tài)與犯罪情節(jié)的關(guān)系

犯罪行為是一個過程，以故意犯罪為例，在行為人產(chǎn)生犯意后，從其開始實施犯罪行為，到最后完成犯罪，是一個縱向的時間過程。但并非任何犯罪都能如愿順利完成，有的行為人已經(jīng)著手實行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，在某個時間點上停止下來，這種犯罪形態(tài)就是犯罪未遂，可見犯罪未遂是一種犯罪停止形態(tài)。情節(jié)從字面上來理解就是情況和細節(jié)，犯罪情節(jié)就是犯罪各個要件的外在表征，犯罪情節(jié)不僅僅是客觀要件意義上的情節(jié)，它也可以是主觀、主體、客體上的情節(jié)。譬如“入戶”是一個客觀情節(jié)，“出于報復”是一個主觀情節(jié)，“未成年人”是一個主體情節(jié)，“嚴重侵犯國家機關(guān)的廉潔性”就是一個客體情節(jié)。

我國《刑法》條文中經(jīng)常出現(xiàn)“情節(jié)嚴重”的用詞，“情節(jié)嚴重中的情節(jié)，不是指特定的某一方面的情節(jié)，而是包括任何一個方面的情節(jié)，只要某一方面情節(jié)嚴重，其行為的社會危害性就達到了應(yīng)受刑罰處罰的程度?！盵3]犯罪情節(jié)還有一個重要分類就是定罪情節(jié)和量刑情節(jié)，正如高銘暄教授認為“情節(jié)在定罪中大致可分為兩類：一類是作為劃分罪與非罪的標志；另一類情節(jié)是作為劃分重罪與輕罪的標志。”[4]所以定罪情節(jié)就包括影響罪與非罪的作為犯罪構(gòu)成要件的情節(jié)，盜竊罪中的“數(shù)額較大”即是定罪情節(jié)；所謂量刑情節(jié)即影響量刑輕重的劃分重罪和輕罪的情節(jié)，搶劫罪中的“數(shù)額巨大”即是量刑情節(jié)。對犯罪情節(jié)還可從其他角度進行分類，譬如減輕情節(jié)和加重情節(jié)，影響量刑檔次的情節(jié)和不影響量刑檔次的情節(jié)，等等。

由此可見，犯罪形態(tài)與犯罪情節(jié)之間最大的區(qū)別是：犯罪形態(tài)表現(xiàn)的是犯罪行為從頭至尾的發(fā)展動態(tài)，是一個縱向的時間過程，所以犯罪形態(tài)有既遂和未遂之說；而犯罪情節(jié)描述的是犯罪各要件的靜態(tài)狀況，是某一個橫向切片上的犯罪特征，所以犯罪情節(jié)只有成立或不成立之說，而沒有既遂和未遂之說。如果把犯罪形態(tài)比喻成是一條線的話，那么犯罪情節(jié)只是一個點，這條線要么穿過這個點，要么沒穿過這個點，如果沒穿過，就不具備這個點的特性。當然，犯罪形態(tài)和犯罪情節(jié)之間的聯(lián)系更是唇齒相依的關(guān)系，犯罪情節(jié)表現(xiàn)出犯罪構(gòu)成要件的質(zhì)和量，如果沒有犯罪情節(jié)，犯罪形態(tài)從頭至尾走一遍也毫無意義；反過來說，如果沒有犯罪形態(tài)，就無法串聯(lián)起眾多犯罪情節(jié)，各犯罪情節(jié)之間彼此獨立、毫無關(guān)聯(lián)，也就失去了其存在的價值。

三、解讀刑法理論和司法實踐中的困惑

首先還是說說搶劫加重情節(jié)的既未遂。高銘暄、馬克昌教授主編的《刑法學》認為：“對于具有《刑法》第263條規(guī)定的八種情節(jié)之一的搶劫罪，屬于結(jié)果加重犯或情節(jié)加重犯，無論財物是否搶劫到手，都應(yīng)認為成立搶劫既遂?！盵5]本文認為，該觀點以結(jié)果加重犯和情節(jié)加重犯為由，其理由不夠充分，因為結(jié)果加重犯和情節(jié)加重犯雖以本罪成立為基礎(chǔ)、以本罪定性并采用較重的法定刑，但并不一定要求本罪既遂，也就是說在本罪未遂的情況下，也有可能成立加重犯。只不過搶劫罪侵犯的是雙重客體，根據(jù)《兩搶意見》，致人輕傷即為既遂，有致人重傷、死亡這個加重結(jié)果，當然是既遂了，這是一個巧合。但如《刑法》第236條強奸罪中的結(jié)果加重犯就不存在這種巧合了，《刑法》第236條第3款第5項規(guī)定：“強奸婦女、奸淫幼女，致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑?！敝氯酥貍?、死亡在這里就作為結(jié)果加重犯升格了法定刑，但不能因為有了這個加重結(jié)果，就當然地認定強奸既遂，犯罪既遂或未遂還得看本罪即強奸罪是否得逞。

再看張明楷教授認為的“《刑法》第263條所規(guī)定的八種法定刑升格的情形，也存在未遂的問題，或許‘搶劫數(shù)額巨大的’應(yīng)除外?！盵6]張教授的觀點也存在二點問題：第一個問題是搶劫罪侵犯人身和財產(chǎn)的雙重客體，搶劫致人重傷、死亡是當然的既遂，不存在未遂的可能；第二個問題是“搶劫數(shù)額巨大”當然存在未遂情形，這是毫無疑問的，如行為人在搶劫數(shù)額巨大的財物時，被被害人和群眾當場制服，行為人因此未搶到財物的情形，就應(yīng)當認定為搶劫未遂。再分析《兩搶意見》的規(guī)定“《刑法》第263條規(guī)定的八種處罰情節(jié)中除‘搶劫致人重傷、死亡的’這一結(jié)果加重情節(jié)之外，其余七種處罰情節(jié)同樣存在既遂、未遂問題。”

本文認為，這個司法解釋在實務(wù)操作中應(yīng)該沒有問題，司法工作人員都能理解和應(yīng)用，主要還是文字表達上的問題。正如上文所分析，這八種處罰情節(jié)本身只有成立與否的問題，沒有既遂、未遂的說法。《兩搶意見》應(yīng)該這樣表述“《刑法》第263條規(guī)定的八種處罰情節(jié)中除‘搶劫致人重傷、死亡的’這一結(jié)果加重情節(jié)之外，具有其余七種處罰情節(jié)的搶劫犯罪同樣存在既遂、未遂問題?！?/p>

其次談?wù)勔蚨啻伪I竊構(gòu)成盜竊罪的情形是否有既未遂之分。在基層檢察院辦理的所有刑事案件中，盜竊案件數(shù)量的比例基本上要占到三分之一左右，是當之無愧的案件數(shù)量之王。在辦理盜竊案件時碰到的難點之一就是既未遂的問題，特別是因多次盜竊構(gòu)成盜竊罪的情形是否有犯罪未遂的問題，在司法實踐中爭議較大。我國《刑法》第264條規(guī)定構(gòu)成盜竊罪有兩種情形：一種是盜竊數(shù)額較大，根據(jù)最高人民法院在1998年頒布的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱《盜竊解釋》）的規(guī)定，盜竊公私財物價值人民幣五百元至二千元以上的，為數(shù)額較大；二是多次盜竊，根據(jù)《盜竊解釋》規(guī)定，多次盜竊是指一年內(nèi)入戶盜竊或者在公共場所扒竊三次以上。對于第一種情形有犯罪未遂司法實務(wù)中都沒有異議，對于第二種情形即多次盜竊有沒有犯罪未遂爭議較大。持否定觀點者認為，既然是因多次盜竊構(gòu)成盜竊罪，那么只要符合多次的標準，即為犯罪既遂，而無論是否實際取得財物。這里的爭論就涉及到對“多次”在整個犯罪構(gòu)成或者犯罪形態(tài)中性質(zhì)的認識。

本文認為多次盜竊存在犯罪未遂，理由有三：第一個理由就是，數(shù)額較大也好，多次作案也好，只是一個犯罪情節(jié)，多次作案在盜竊罪中是一個定罪情節(jié)，在搶劫罪中是一個法定刑升格的量刑情節(jié)，正如上文分析，犯罪情節(jié)本身只有成立與否，而沒有既遂或者未遂的說法，要從犯罪形態(tài)的角度去討論既遂還是未遂；第二個理由，從刑法理論上來講，盜竊罪本質(zhì)上一種財產(chǎn)性犯罪，從判斷既未遂的角度來講是一種結(jié)果犯，應(yīng)當以行為人是否取得財物作為判斷既未遂的標準；第三個理由，從我國刑法條文和關(guān)于盜竊罪的相關(guān)司法解釋的規(guī)定來看，只規(guī)定多次盜竊構(gòu)成盜竊罪或者多次盜竊以盜竊罪定罪處罰，并沒有明確規(guī)定多次盜竊就以盜竊既遂處罰。

司法實踐中碰到的問題不僅僅止于搶劫、盜竊案中，又如《刑法》第236條強奸罪第3款第4項規(guī)定的“二人以上輪奸，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”。實務(wù)中對“輪奸”的理解不一：有觀點認為要前后兩次強奸均既遂，才能認定為輪奸；有觀點認為必須第一次強奸既遂，第二次不論既未遂，可認定輪奸；還有觀點認為第一次和第二次都不一定要求強奸既遂。為什么會造成認識上的混亂，原因也在于對輪奸本身性質(zhì)的認識錯誤，較多的人把輪奸與強奸混繞在一起，錯誤地認為只有奸淫成功才是強奸。

本文認為，輪奸在這里只是一種升格法定刑的量刑情節(jié)，在處罰結(jié)果上也是作為情節(jié)加重犯處理。我們可以將輪奸作字面的理解，輪奸就是輪流強奸，即幾行為人在共同犯意的支配下，先后對特定被害人實施奸淫的行為。輪流強奸與多次搶劫完全類似，既然搶劫未遂可以成立多次搶劫，那么為什么輪流強奸不允許強奸未遂呢？司法實務(wù)者善意地認為輪奸要求數(shù)次強奸既遂或者某次強奸既遂，或許是出于有利于犯罪人的角度考慮，本文認為這一點無需擔心，因為在認定輪奸的前提下，仍然可以犯罪未遂依法從輕或者減輕處罰，以體現(xiàn)罪責刑相適應(yīng)的基本原則。同時，對輪流強奸的理解應(yīng)是輪流地實施了強奸的客觀行為，如果數(shù)行為人本來預謀輪流奸淫某被害人，但事實上只有一名行為人實施了奸淫行為，就不能認定為有輪奸情節(jié)。總之，無論是搶劫罪中的“入戶”、盜竊罪中的“多次”，還是強奸罪中的“輪奸”、故意殺人罪中的“情節(jié)較輕”，如此等等，都只是犯罪情節(jié)，只有成立與否，切不可與犯罪形態(tài)中的既未遂混為一談。

注釋：

［1］高銘暄、馬克昌：《刑法學》(第二版)，北京大學出版社2005年版，第555頁。

［2］張明楷：《刑法學》(第三版)，法律出版社2007年版，第715頁。

［3］張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2004年版，第224頁。

［4］高銘暄：《中國刑法學》，中國人民大學出版社1989年版，第83頁。

［5］同前注［1］。

［6］同前注［2］。

*浙江省上虞市人民檢察院[312300]