文◎張澤洲

私分藥品“回扣”款應(yīng)如何認(rèn)定

文◎張澤洲*

一、基本案情

某國有職工醫(yī)院的藥品采購小組（由該院院長任組長、副院長人副組長、藥劑、藥品管理、辦公室等部門負(fù)責(zé)人共五人組成）為了增加醫(yī)院的銷售利潤，增大自有流動(dòng)資金，經(jīng)醫(yī)院同意決定提高藥品進(jìn)價(jià)10%（因按照上級的規(guī)定，藥品出售價(jià)不得高于進(jìn)價(jià)的15%），并與藥商約定：回扣6%給醫(yī)院，4%作為藥商的手續(xù)費(fèi)，藥商認(rèn)可。一段時(shí)間后，醫(yī)院召集有關(guān)藥商開會(huì)，以收取會(huì)務(wù)費(fèi)的名義，指派本單位的會(huì)計(jì)、出納收回回扣款22.6萬元（醫(yī)院未出示收據(jù)、亦未入賬）。事后藥品采購小組組長、副組長和會(huì)計(jì)、出納四人商定，他們每人分4萬元，其他三名成員每人分2.2萬元。當(dāng)出納員給其他三人發(fā)錢時(shí)，均問是什么錢，出納員告訴他們就是那筆回扣款，并囑咐不得聲張。

二、分歧意見

第一種意見認(rèn)為構(gòu)成濫用職權(quán)罪。理由是原藥品的采購價(jià)格是經(jīng)衛(wèi)生、藥監(jiān)等部門公開招標(biāo)后確定的價(jià)格，非正當(dāng)程序、非合法事由不能改變公開招標(biāo)價(jià)格。因此，醫(yī)院藥品采購藥品只能在這個(gè)價(jià)格內(nèi)執(zhí)行，無權(quán)再提高藥品采購價(jià)格。擅自提高藥品采購價(jià)格的行為超越了采購小組的職責(zé)，是濫用職權(quán)的行為。且該行為給醫(yī)院、患者都造成了重大損害，屬于情節(jié)嚴(yán)重的行為。故應(yīng)按濫用職權(quán)罪從重處理。

第二種意見認(rèn)為構(gòu)成單位受賄罪。理由是醫(yī)院與藥商簽訂藥品購銷合同，已按合同價(jià)格全額付款，形式上價(jià)款應(yīng)屬藥商所有。藥商同意從自己的利益中按事前約定6%給醫(yī)院，這是典型的經(jīng)濟(jì)交往中的回扣。刑法明確規(guī)定國有公司、事業(yè)單位在經(jīng)濟(jì)交往中收取各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)的以受賄論。由于回扣是送給醫(yī)院的，應(yīng)按單位受賄罪處理。

第三種意見認(rèn)為構(gòu)成貪污罪。理由是醫(yī)院采購小組等人私分的回扣款本來就是額外多付出去的，其性質(zhì)仍是公款。該案符合貪污罪的構(gòu)成要件，應(yīng)按貪污罪處理。但對貪污罪涉嫌應(yīng)處理的人員又有三種意見：一是認(rèn)為醫(yī)院藥品采購小組成員和會(huì)計(jì)、出納應(yīng)追究責(zé)任；二是醫(yī)院藥品采購小組成員和會(huì)計(jì)、出納，包括藥商都要追究責(zé)任；三是只追究組長、副組長和會(huì)計(jì)、出納四人的責(zé)任。

三、評析意見

筆者贊同按貪污罪定性。

（一）不能按濫用職權(quán)罪定性

首先，該職工醫(yī)院不是國家機(jī)關(guān)，且擅自提高藥品采購價(jià)格是醫(yī)院的行為，不是個(gè)人行為。其次，醫(yī)院實(shí)際損失只有15萬元，尚未達(dá)到“重大損失”的程度。因此，該案不符合濫用職權(quán)罪的構(gòu)成要件，不能按濫用職權(quán)罪處理。

（二）不宜按單位受賄罪處理

在醫(yī)院未提高進(jìn)藥價(jià)之前，藥商本來就是按公開招標(biāo)的價(jià)格正常供應(yīng)藥品，不存在不提價(jià)就不供應(yīng)藥品問題。該醫(yī)院主動(dòng)要求藥商提價(jià)10%而回扣6%的做法與實(shí)際正常采購藥品沒有因果聯(lián)系，而是借購藥品的方式違法違規(guī)獲取利益。所得到的6%形式上是回扣，實(shí)際本來就是自己單位的資金；而經(jīng)濟(jì)交往中的回扣是銷售方的一種讓利行為，即銷售方從自己合法的銷售利潤中按一定比例，用現(xiàn)金或相當(dāng)于折合現(xiàn)金的物品給予購買方?；乜鄣慕Y(jié)果是購買方得到了利益，銷售方減少了合法收入。本案中的6%的回扣，既不是藥商的合法利益，也沒有減少藥商的收入，所以它本質(zhì)上不是回扣。另外單位受賄還有兩個(gè)特征，一是單位的意志決定收受；二是歸醫(yī)院集體所有。本案中僅是醫(yī)院少數(shù)人員私分，故不能按單位受賄罪處理。

（三）應(yīng)當(dāng)以貪污罪予以認(rèn)定

第一提高10%的價(jià)款是醫(yī)院正常藥品采購以外的支出，而且在事前就已經(jīng)約定6%回扣給醫(yī)院，從實(shí)際執(zhí)行合同把款付給藥商和再從藥商處收回款項(xiàng)，全部都是單位的行為，所以回扣款是醫(yī)院公款的性質(zhì)是清楚的；第二把本來應(yīng)收回醫(yī)院的公款采取不入賬的形式隱瞞下來予以私分，完全是利用藥品采購職務(wù)上的便利非法侵占公共財(cái)物；第三藥品采購小組成員和會(huì)計(jì)、出納是職工醫(yī)院（國有事業(yè)單位）正式的管理人員，是適格貪污罪的主體。他們的行為嚴(yán)重違反了政府采購的規(guī)定，又將提價(jià)的結(jié)果轉(zhuǎn)嫁給患者，損害了患者的利益，應(yīng)按貪污罪從嚴(yán)處理。

本案是貪污性質(zhì)的共同犯罪，形式上是藥品采購小組成員、會(huì)計(jì)和出納、藥商他們共同行為的結(jié)果。但對本案中具體獲罪人員應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分。筆者認(rèn)為，只有藥品采購小組組長、副組長和會(huì)計(jì)、出納四人的“共同故意”和“共同行為”才是符合犯罪的“故意”和“行為”。他們四人商量決定將收回的公款不入賬予以私分，這是他們共同的犯罪故意。事后將公款悉數(shù)悄悄分發(fā)給他人是他們共同行為的客觀表現(xiàn)。藥品采購小組的其他三人雖然也分得部分公款，但三人沒有貪污這筆公款的共同故意，僅是被動(dòng)接受，故不應(yīng)當(dāng)列為共同犯罪；藥商在提價(jià)過程中雖然也得到好處，但并不是他們主動(dòng)提出或積極追求要得到這樣的好處，僅是被動(dòng)地接受和附合，他們無權(quán)決定醫(yī)院收回22.6萬元的歸宿，所得的4%是事前約定手續(xù)費(fèi)，也沒有共同貪污10%的故意，所以也不應(yīng)將他們列為共同犯罪。

綜上所述，筆者贊同以貪污罪認(rèn)定該案，且認(rèn)定只能限制在起研究、決定作用的范圍之內(nèi)，即藥品采購小組組長、副組長和會(huì)計(jì)、出納四人。

*重慶市雙橋區(qū)人民檢察院［400900］