文◎李 勇*趙 靖*

有組織犯罪若干問題的實踐性檢討

文◎李 勇*趙 靖*

一句話導(dǎo)讀

本文以一起黑社會性質(zhì)組織犯罪案件為切入點，從司法實踐的角度界定有組織犯罪的概念，同時探討實踐中對有組織犯罪實體法的訴求和程序法的期待問題，并提出了相關(guān)對策。

［基本案情］被告人高某糾集有前科的社會青年，形成以高某為首，以尹某、汪某（另案處理）、張某（另案處理）為骨干成員的犯罪組織。尹某主要負責(zé)管理由丁某等六人組成的打手；張某帶領(lǐng)一幫人插手政府拆遷；蔡某為高某開車，并與宋某、尹某三人充當(dāng)高某的保鏢。尹某帶領(lǐng)丁某等打手集中住宿，配發(fā)砍刀、槍支、通訊工具，不定期發(fā)給報酬。對外以“高某公司”為名號（實際上既無實體，也無注冊，僅稱呼而已）。2007年初至2007年10月份以來，到娛樂場所“收保護費”、非法索要債務(wù)、拆手政府拆遷、強行向酒店銷售假冒白酒。2007年11月7日，高某帶領(lǐng)手下攜帶刀、槍準備與另一幫派進行毆斗，結(jié)果誤將無辜百姓趙某父子打傷，因此而案發(fā)。2007年12月25日，公安機關(guān)將正在圣誕聚餐的高某等170余人抓獲，后因證據(jù)不足，僅逮捕10人。

一、問題的提出

由于理論界對有組織犯罪概念、特征及其與我國黑社會（性質(zhì)）組織犯罪之間關(guān)系等方面的研究，實踐性探索和規(guī)范性思考略顯單薄，故此導(dǎo)致在打擊有組織犯罪時遭遇重重困境。對上文所舉案例，是否可以認定為黑社會性質(zhì)組織，爭議很大：一種觀點認為，黑社會性質(zhì)組織必須有經(jīng)濟實力特征和非法控制特征，現(xiàn)有證據(jù)只有各被告人供述證明收保護費、插手拆遷、推銷白酒，但被害人不愿作證，插手政府拆遷也沒有獲取政府方面證據(jù)；如何獲取經(jīng)濟利益及獲取多少利益均無法確定；非法控制也無法證實，因此不能認定為黑社會性質(zhì)組織。另一種觀點認為，經(jīng)濟利益只是黑社會性質(zhì)組織實施犯罪的目的，無需證明具體的經(jīng)濟實力，根據(jù)《刑法》394條的罪狀描述，本案完全符合黑社會性質(zhì)組織犯罪特征。該案最終僅以聚眾斗毆罪和非法持有槍支罪進行起訴和判決。這一無奈的處理結(jié)果，引發(fā)我們對有組織犯罪的有關(guān)概念、實體法及程序法等方面的思考。

二、實踐需要什么樣的有組織犯罪概念

前述案例的爭議，表現(xiàn)出學(xué)界和實務(wù)界對我國刑法中的黑社會性質(zhì)組織概念和特征認識上的分歧。法學(xué)理論終究是要服務(wù)于司法實踐的，對有組織犯罪的界定應(yīng)當(dāng)結(jié)合本國的刑法規(guī)范及司法實踐。對于我國刑法來說，首先需要解決的是有組織犯罪與黑社會（性質(zhì)）組織犯罪之間的關(guān)系。有人認為國際上通行的有組織犯罪相當(dāng)于我國的黑社會（性質(zhì)）組織犯罪；［1］有人認為有組織犯罪和黑社會性質(zhì)組織犯罪其實是兩個不同的概念，黑社會性質(zhì)組織犯罪是有組織犯罪的一種形式，除此之外，還包括集團犯罪和組織程度較低的團伙犯罪。［2］其實，只要厘清“黑社會犯罪”與“有組織犯罪”術(shù)語的來歷，上述問題便可迎刃而解。黑社會“under-word society”起源于西方，最初原文為“svicicter society”，含義為“邪惡的幫會”，西方人簡稱為“黑色幫會”，我國把它譯為“黑社會”。至于其法定名稱，最初有人稱為“enterprise crime”即企業(yè)型犯罪，但不久被否定，最終“organized crime”經(jīng)聯(lián)合國刑事司法處認可。由于“organized”是一個被動（過去時）結(jié)構(gòu)，因此直譯應(yīng)為“已經(jīng)組織化了的犯罪”，表明是一種有組織體制的犯罪。從有組織犯罪術(shù)語的來源、演化可以看出，有組織犯罪即黑社會犯罪，兩者是等同的。刑法學(xué)是規(guī)范學(xué)，刑法學(xué)意義上的“有組織犯罪”概念必須是一個規(guī)范性的概念（這一點與犯罪學(xué)是不同的），結(jié)合我國的刑法規(guī)范中的“黑社會性質(zhì)組織”，那么國際上通行的“有組織犯罪”與我國刑法中的黑社會性質(zhì)組織犯罪應(yīng)該是相對應(yīng)的，可以在同等意義上使用。

對于司法實踐來說，或許對有組織犯罪的定義并不是那么的重要，這一點正如日本學(xué)者長井圓所指出的“不過我們并不總是只需要有組織犯罪的簡單定義。眾多不同的定義取決于各國各地區(qū)研究有組織犯罪的目的和產(chǎn)生于受不同國家、地區(qū)的不同文化、政治、和社會經(jīng)濟條件影響的社會現(xiàn)象及其制度結(jié)構(gòu)”。［3］對于司法實踐來說，更為重要的是，學(xué)理上能提供有助于認定有組織犯罪的若干特征。對有組織犯罪定義或許是困難的，但是結(jié)合我國的實踐和現(xiàn)實，并結(jié)合國際最低限度的標準，找出具有共性的特征，應(yīng)該不是難事。既然有組織犯罪作為國際社會的通病，那么，就一定存在一些共同的“交集部分”。

首先，既然是有組織犯罪，那么作為一種組織化了的犯罪結(jié)構(gòu)，組織結(jié)構(gòu)特征就是必備的。同樣，既然是“黑社會（性質(zhì)）組織”，就必須具有“社會”性的組織結(jié)構(gòu)，就我國刑法規(guī)范及司法實踐來說，至少是三人以上組成的，有明確的組織、領(lǐng)導(dǎo)者，成員相對固定和有一定分工。例如前述案例中以高某為首領(lǐng)，以尹某、汪某為骨干成員，打手、拆遷、推銷白酒等分工相對明確。

其次，既然有組織犯罪集團與黑社會（性質(zhì)）組織具有同等意義，那么，黑社會與正常社會的區(qū)別就在于其反社會性。反社會性主要體現(xiàn)在非法控制上，具有長期生存的基礎(chǔ)和防護體系，在一定區(qū)域或者行業(yè)、領(lǐng)域內(nèi)，形成非法控制。這里的非法控制，不可能向意大利黑手黨一樣，要求其控制一個政黨或向政治領(lǐng)域滲透，因此，不一定需要政治上的“保護傘”，其所控制的既可以是一條街道、一個區(qū)甚至是一個城市；也可以是一個領(lǐng)域，如前述案例中的娛樂行業(yè)，也可以是多個行業(yè)或領(lǐng)域。

最后，通過實施暴力、威脅或其他非法手段，獲取經(jīng)濟利益。一般認為暴力性是構(gòu)成我國刑法黑社會（性質(zhì)）組織不可缺少的要件，但近年來黑社會犯罪呈現(xiàn)軟暴力化的趨勢，比如在初期靠暴力起家，后來“漂白”成合法公司運作，此時司法機關(guān)再獲取其起家時暴力方面的證據(jù)，難度很大。事實上，《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》（下文簡稱《公約》）也沒有要求暴力性，而日本的暴力團經(jīng)過修改“不限于暴力性犯罪組織，亦不需要行使暴力或者威脅手段?！绷硗?，獲取經(jīng)濟利益是有組織犯罪的基本追求（或者說是犯罪目的），也是《公約》最低限度的共識。這對我國情況而言，同樣是適用的，但卻并不需要像美國學(xué)者所界定的那樣成立企業(yè)或公司。我們認為，黑社會（性質(zhì)）組織對于經(jīng)濟利益的追求，在犯罪構(gòu)成上，只需要作為犯罪目的進行理解，在證據(jù)上也只需要達到普通目的犯的證明標準，無需像證明客觀要件那樣必須證明經(jīng)濟利益的來龍去脈和經(jīng)濟實力的大小。

三、實踐對有組織犯罪實體法的訴求

法律不僅需要被法學(xué)一再解釋，“也必須被 ‘填補漏洞’，并且要配合情勢的演變”。［4］前述案例最終無法以黑社會性質(zhì)組織犯罪起訴和判決，原因之一在于立法上對黑社會性質(zhì)組織界定不明，歧義重生，導(dǎo)致司法實踐中各執(zhí)一詞。從司法實踐對實體立法的訴求來看，最要緊的莫過于對有組織犯罪的罪狀進行明確化修改。［5］

（一）“黑社會性質(zhì)組織”用語缺乏科學(xué)性

我國刑法規(guī)定的有關(guān)有組織犯罪主要是《刑法》第294條中的組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪，入境發(fā)展黑社會組織罪，包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪。如前所述，國際上通行的有組織犯罪與黑社會犯罪具有同等意義，我國刑法沒有必要“別出心裁”地創(chuàng)造出個新的名詞。如果說當(dāng)時的立法者是考慮到“在我國，明顯的、典型的黑社會犯罪還沒有出現(xiàn)”，［6］那么時至今日，從喬四案、張君案、劉涌案，到最近的重慶萬貫財務(wù)公司陳坤志案……雖然比上意大利的黑手黨，但是與我國港、澳、臺的黑幫、美國的摩托車黑幫等相比，有過之而無不及，這種“良苦用心”似乎已經(jīng)不合時宜了。實際上，我國大陸目前黑社會犯罪形勢的嚴峻已經(jīng)是一個不爭的事實。［7］

我國現(xiàn)行刑法規(guī)定的“黑社會性質(zhì)組織”，既不利于國內(nèi)有組織犯罪的打擊，也不利于打擊有組織犯罪的國際合作。最典型的缺陷表現(xiàn)在以下三種情況：（1）參加境外的黑社會犯罪行為無法定罪，因為我國刑法規(guī)定的是參加黑社會性質(zhì)組織罪，但由于行為人參加的是境外黑社會而不是黑社會性質(zhì)組織，因此，按照罪刑法定的要求，不能以參加黑社會性質(zhì)組織罪定罪處罰；（2）境外的黑社會組織在境內(nèi)從事黑社會犯罪活動的行為無法定罪，因為我國刑法僅規(guī)定了境外的黑社會到境內(nèi)發(fā)展成員的，構(gòu)成入境發(fā)展黑社會組織成員罪，對于其從事發(fā)展成員以外的犯罪活動，由于刑法缺乏規(guī)定而無法定罪；（3）包庇縱容境外的黑社會組織成員的行為無法定罪，因為我國刑法僅規(guī)定了包庇縱容黑社會性質(zhì)組織成員，而對于行為人包庇、縱容黑社會（而非黑社會性質(zhì)組織）的行為在刑法上也缺乏規(guī)定。［8］對此，有人主張增設(shè)新罪名。［9］其實產(chǎn)生上述立法漏洞的原因不在于刑法罪名覆蓋面不夠，而是在于使用了“黑社會性質(zhì)組織”這個不倫不類的術(shù)語，而無法與國際對接所導(dǎo)致的。只需將“黑社會性質(zhì)組織”修改成“黑社會”，上述問題均可迎刃而解。

（二）立法對有組織犯罪構(gòu)成要件描述缺乏明確性

我國《刑法》第294條以近乎文學(xué)化的語言對黑社會性質(zhì)組織進行了界定，即“以暴力、威脅或者其他手段，有組織地進行違法犯罪活動，稱霸一方，為非作惡，欺壓、殘害群眾，嚴重破壞經(jīng)濟、社會生活秩序的黑社會性質(zhì)的組織”。這里的 “稱霸一方”、“為非作惡”、“欺壓、殘害群眾”均屬非法律用語，歧義重生，含義模糊，在實踐中如何用證據(jù)來證明這些帶有強烈主觀色彩和文學(xué)色彩的表述？這種不明確的話語，既可能擴大打擊面，也可能縮小打擊面，給司法實踐造成適用上的困難。

在立法上對黑社會組織進行界定，或許短期內(nèi)達成一致意見還相當(dāng)困難，但是如前所述，有些特征是共通的。當(dāng)我們無法界定一個事物是什么的時候，我們可以確實什么是該事物。因此，根據(jù)有組織犯罪（黑社會犯罪）共通的特征，立足于我國的打黑現(xiàn)實，并結(jié)合《公約》最低限度的要求，進行立法上的界定，應(yīng)該是基本的努力方向和研究思路。我們冒昧地按照這種方向和思路，結(jié)合前文概括的有組織犯罪的三個特征，并結(jié)合有關(guān)立法解釋和《公約》，提出如下立法建議供批判：由三人以上所組成的骨干成員穩(wěn)定、為了獲取經(jīng)濟利益而有組織地實施違法犯罪活動，并在一定的區(qū)域或行業(yè)形成非法控制勢力的組織，是黑社會組織。

四、實踐對有組織犯罪程序法的期待

本文開頭引用的案例，當(dāng)?shù)厝罕姸挤Q“高某公司”是黑社會，甚至坊間傳言：誰家的小孩哭鬧，大人就以“高某來了”來嚇唬小孩不要哭鬧。公安人員在實施抓捕行動時，一舉抓獲高某等正在圣誕節(jié)聚餐的170余人，但因取證不到位最終逮捕的只有10人。該案最終只能以普通犯罪起訴和判決，固然與實體立法不明確而導(dǎo)致的分歧有關(guān)，但同樣也有程序立法滯后所導(dǎo)致取證不能的原因。有組織犯罪組織化、隱蔽化、智能化的特征，使得取證困難成為我國當(dāng)前打擊有組織犯罪的瓶頸問題。司法實踐最大的期待之一就是對有組織犯罪在程序立法上規(guī)定特別的偵查措施和程序。

（一）成立專門機構(gòu)

西方一些國家在議會下設(shè)打擊有組織犯罪專門機構(gòu)，負責(zé)直接指導(dǎo)、監(jiān)督和協(xié)調(diào)全國的打擊有組織犯罪工作。如意大利議會下設(shè)反黑手黨委員會；美國除議會的相關(guān)委員會以外，在白宮還專設(shè)直屬總統(tǒng)領(lǐng)導(dǎo)的有組織犯罪調(diào)查委員會。我國目前對黑社會犯罪的偵查仍然依賴于公安機關(guān)，盡管公安機關(guān)內(nèi)部設(shè)立了“打黑處”，但是畢竟只是公安機關(guān)內(nèi)部設(shè)置，力量、技術(shù)以及擺脫地方行政干涉的能力都相當(dāng)有限，更為重要的是在挖出“保護傘”上因無職務(wù)犯罪偵查權(quán)而只能請求檢察機關(guān)協(xié)助。但畢竟檢察機關(guān)和公安機關(guān)屬于不同建制，領(lǐng)導(dǎo)指揮步調(diào)不一、溝通協(xié)調(diào)管道不暢，在所難免，這必然使打擊黑社會犯罪的時機、力度大打折扣。盡管有時各地政法委出面進行協(xié)調(diào)，或者成立由公安機關(guān)、檢察機關(guān)參加的專案組，畢竟只是臨時措施，難以形成長效機制。

本文開頭引用的案例，對于高某等插手政府拆遷，相信必定有政府人員陷身其中，之所以取證困難，沒能“拔出蘿卜帶出泥”，揪出“保護傘”，主要癥結(jié)在于缺乏專門的機構(gòu)設(shè)置。因此，為適應(yīng)我國反擊有組織犯罪的實踐訴求，必須建立獨立的反黑機構(gòu)，可以考慮在全國人大常委會下設(shè)全國反黑機構(gòu)，各省、市級人大常委會下設(shè)分支機構(gòu)，為防止來自地方“保護傘”的阻力，區(qū)、縣一級不宜設(shè)立反黑機構(gòu)。

（二）秘密偵查法制化

我國目前的秘密偵查在實踐中遭遇兩種尷尬局面：其一是“能作不能說”，秘密偵查的操作只有公安機關(guān)的內(nèi)部規(guī)定，不能對外；其二是“作了也白作”，由于秘密偵查沒有得到立法認可，因此秘密偵查獲取的證據(jù)不能直接作為證據(jù)使用，而必須經(jīng)過“轉(zhuǎn)化”才能作為證據(jù)使用。［10］這樣的現(xiàn)狀，既妨礙秘密偵查作用的發(fā)揮，更容易侵犯人權(quán)。

為此，西方很多國家在立法上都確立了對有組織犯罪實行電子監(jiān)控、臥底行動等秘密偵查措施。《公約》第20條也允許在適當(dāng)?shù)那闆r下使用其他特殊偵查手段，如電子或其他形式的監(jiān)視和特工行動，以有效打擊有組織犯罪。本文開頭引用的案例，公安機關(guān)抓獲高某170余人，最終只逮捕10人，其余一一釋放，原因就在于偵查不力，未能在抓捕前通過秘密偵查而摸清該組織的情況，并掌握相關(guān)證據(jù)。當(dāng)然秘密偵查措施猶如雙刃劍，有侵犯隱私和觸犯人權(quán)之風(fēng)險。所以，必須建立相應(yīng)的正當(dāng)化程序，包括審批程序、秘密偵查的范圍和時間限定、秘密偵查后告知程序等，其中最為重要的是審批程序。一般來說，秘密偵查需要由中立的第三方即法官批準以起到監(jiān)督制約之功效，但就我國的實際情況而言，如逮捕措施一樣，權(quán)宜之計應(yīng)當(dāng)還是由檢察機關(guān)批準。

（三）完善證人保護制度

為分散和瓦解黑社會組織，西方國家的警察部門近年來非常注重對證人的保護工作。美國不惜花費高昂代價建立 “證人保護項目”（Witness Protection Program）,由美國法警局審核是否參加證人保護項目，一旦被允許加入，證人及其家庭會被安置在國內(nèi)危險比較少的地方，并提供新的身份和經(jīng)濟支持直到證人能找到可靠的工作，盡管花費高昂（2003年美國為執(zhí)行該項目花費6000萬美元），但是效果很好，在受到保護的證人出庭作證的案件中，定罪率高達89%。［11］

我國證人保護的立法，可謂一片空白。普通犯罪的證人作證尚且有難度，更何況是涉黑犯罪。民眾對黑社會惟恐禍及己身而避之不及，哪里敢出面作證。本文開頭引用的案例，我們在審查起訴過程中也曾試圖說服證人作證，但最終均無功而返，我們切身感受到我國建立證人保護制度的緊迫性。在我國證人保護制度空白的情況，權(quán)宜之計是先建立反黑社會犯罪的特別證人保護制度，對于涉黑案件中的證人提供其免受威脅的必要保護。另外，也有必要建立類似污點證人制度，對于愿意配合司法機關(guān)作證的被告人，可以做相對不起訴或者在審判量刑時予以從輕處罰。

五、余論

我國涉黑犯罪形勢越來越嚴重，司法實踐中遭遇的困境越來越大，司法實踐對有組織犯罪在實體和程序方面的立法，均有諸多緊急而迫切的期待。世界上多數(shù)國家為應(yīng)對有組織犯罪均進行了單獨立法，如美國《反有組織犯罪侵蝕合法組織法》（RICO法案）、日本的《反暴力團法》等。我國臺灣地區(qū)的《組織犯罪防治條例》、澳門特別行政區(qū)的《有組織犯罪法》也值得借鑒。為了有效應(yīng)對有組織犯罪，滿足反擊有組織犯罪的司法實踐訴求，有組織犯罪立法建構(gòu)和完善應(yīng)當(dāng)列入關(guān)注視野。我們認為，有關(guān)實體方面的立法，可以通過刑法修正案的方式對現(xiàn)有刑法進行完善；而程序方面，鑒于有組織犯罪偵查的特殊性，可以考慮單獨制定特別法。

注釋：

［1］何秉松：《犯罪團伙、犯罪集團、黑社會性質(zhì)組織、黑社會組織、有組織犯罪集團辨析》，載《浙江師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2002年第2期。

［2］陳興良：《關(guān)于黑社會性質(zhì)犯罪的理性思考》，載《法學(xué)》2002年第8期。

［3］［日］長井園：《有組織犯罪：日本文化的產(chǎn)物》，載《中國刑事法雜志》2004年第4期。

［4］［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第112頁。

［5］當(dāng)然，學(xué)界還比較一致地認為，目前我國有組織犯罪立法上還存在法定偏輕、缺乏財產(chǎn)刑、與洗錢等犯罪缺乏系統(tǒng)和完備性、缺乏減刑假釋的特別規(guī)定等。鑒于討論范圍的限制，本文對這些問題不再論述。

［6］王漢斌：《關(guān)于〈中華人民共和國刑法（修訂草案）〉的說明》，載趙秉志：《新刑法教程》，中國人民大學(xué)出版社1997年版，第944頁。

［7］田宏杰：《試論我國“反黑”刑事立法的完善》，載《法律科學(xué)》2001年第5期。

［8］事實上，境外的黑社會組織到我國境內(nèi)除了發(fā)展成員以外，實施黑社會違法犯罪活動的情況已經(jīng)出現(xiàn)。參見于立霄：《境外黑社會在京詐騙金額達數(shù)千萬，手段花樣翻新》，載http://news.xinhuanet.com/politics/2006-10/10/content_5186126.htm，2009年8月30日訪問。

［9］張惠芳：《黑社會性質(zhì)組織犯罪立法完善淺析》，載《時代法學(xué)》2002年第2期。

［10］羅旭紅、李文燕：《有組織犯罪與秘密偵查法制化》，載《深圳大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2007年第4期。

［11］參見前美國司法部聯(lián)邦檢察官Amy Chang Lee于2009年7月15日在江蘇省檢察官培訓(xùn)學(xué)院所做的題為 “The United States Experience in the Investigation and Prosecution of Qrganized Crime”的演講。

*江蘇省南京市建鄴區(qū)人民檢察院公訴科副科長，法學(xué)碩士，全國檢察理論研究人才［210004］

**重慶市北碚區(qū)人民檢察院法律政策研究室主任，法學(xué)碩士，全國檢察理論研究人才［400700］