黃宇

（遵義醫(yī)學(xué)院人文社科部，貴州 遵義 563003）

新型生育案件中孩子最大利益原則的貫徹

黃宇

（遵義醫(yī)學(xué)院人文社科部，貴州 遵義 563003）

家庭法；探視權(quán)；孩子最大利益原則

20世紀(jì)下半葉以來，隨著科學(xué)技術(shù)尤其是和生育相關(guān)的醫(yī)學(xué)技術(shù)的充分發(fā)展，社會生活發(fā)生著較大的變化，在婚姻家庭領(lǐng)域內(nèi)也出現(xiàn)了較多的新型疑難生育糾紛。這些糾紛的復(fù)雜性已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了現(xiàn)有法律所涵蓋的范圍，但同時這些問題又是如此的重要，“盡管人類對自然規(guī)律的認(rèn)識在不斷進(jìn)步，這一問題仍然沒有喪失其與當(dāng)今社會的關(guān)聯(lián)性和重要性，因為它不僅涉及所有的父親，而且也涉及所有的母親和兒童”[1]。在法律尚且不能應(yīng)對的情況下，在處理糾紛時秉持相對正確的思路與態(tài)度，是法律學(xué)者及司法裁判者們都需要思考的問題。在這些糾紛中，比較典型的有“借腹生子”案件中生母不愿履行合同交付孩子的情況。我國法院也已開始對此種糾紛做出相應(yīng)的判決。但筆者認(rèn)為，糾紛的判決是個案的、簡單的、不足的。我們需要從案件表面切入，對社會生活中一些更為復(fù)雜的問題作出探討。為了這一目的，筆者選擇了我國和美國兩個類似的典型案件作為分析對象，以比較的方式由點及面，希翼得出更為切當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。

1 案件的基本情況及最后的判決

國內(nèi)案件的基本情況：2005年12月，20歲的鄉(xiāng)下姑娘陳紅，以15萬元的補償金，同意替趙嘉及其妻“代孕”。可兒子生下來后，陳紅卻想留下孩子，不愿將孩子交給生父趙嘉撫養(yǎng)。為了爭奪兒子的撫養(yǎng)權(quán)，陳紅將趙嘉告上了南寧市江南區(qū)人民法院。陳紅說，孩子是她和趙嘉的非婚生子；趙嘉說，孩子是他和妻子請陳紅“代孕”所生。2008年9月11日，南寧市江南區(qū)人民法院審結(jié)了這起離奇的撫養(yǎng)權(quán)糾紛案，孩子撫養(yǎng)權(quán)判歸生父所有。

國外案件的基本情況：該案發(fā)生在美國新澤西州，原告為William Stern（斯特恩），被告為Marry Beth Whitehead（瑪莉）?，斃驗榇心赣H，30歲，已婚，為兩個孩子的母親?，旣惡驼煞蚶聿榈鹿餐c原告斯特恩簽訂了正式的代孕合同，除同意為斯特恩夫妻生一個孩子外，還同意放棄與孩子之間的父母子女關(guān)系，在孩子出生后即將孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)交給斯特恩夫妻，終止自己的親權(quán)。斯特恩夫妻付給瑪莉1萬美元作為勞務(wù)費。此后，瑪莉通過人工授精接受了斯特恩的精子，生下一個女嬰。嬰兒問世后，瑪莉發(fā)現(xiàn)自己對親生骨肉產(chǎn)生了不可分離的感情，于是單方面撕毀合同，將孩子轉(zhuǎn)移他鄉(xiāng)。斯特恩雇傭私人偵探，3個月后才找到女嬰的行蹤，并訴至法院要求強制執(zhí)行代孕合同[2]。

陳紅一案的判決：法院認(rèn)為，原被告簽訂的《代孕協(xié)議》明顯違反公序良俗，當(dāng)屬無效。但是孩子已經(jīng)出生，孩子的父母對孩子均有撫養(yǎng)權(quán)，由親生母親撫養(yǎng)孩子，對孩子的成長當(dāng)然是有利的，但在孩子的父母必須分開的情況下，孩子只能確定由更有利于撫養(yǎng)孩子的一方攜帶。法官認(rèn)為，陳紅在孩子出生兩年后仍自愿與趙嘉夫妻簽訂此協(xié)議，收取補償金，將親生兒子交由趙嘉撫養(yǎng)，可見其在孩子出生前和出生兩年后對撫養(yǎng)孩子的意愿都未發(fā)生改變。對于趙嘉而言，其妻無法生育，他們迫切想要一個孩子，應(yīng)當(dāng)說，其撫養(yǎng)孩子、需要孩子的愿望遠(yuǎn)比陳紅強烈。其次，從雙方撫養(yǎng)條件來看，陳紅屬農(nóng)村戶口，在城市無固定居所和收入。趙嘉有住所，收入頗高，其父母也出具證明表示愿意提供住房和經(jīng)濟收入來照顧孫子，其妻亦表態(tài)愿意撫養(yǎng)孩子，撫養(yǎng)條件明顯優(yōu)于陳紅。因此，為孩子的健康成長著想，應(yīng)由趙嘉攜帶撫養(yǎng)孩子為佳。今后如陳紅具備較好的撫養(yǎng)條件，或發(fā)現(xiàn)趙嘉有不利于孩子的行為，可以再請求變更孩子的撫養(yǎng)權(quán)。最終法院判決：孩子由趙嘉撫養(yǎng)至其獨立生活止。

斯特恩一案的判決：案件中一審新澤西州法院認(rèn)為雙方簽訂的代孕合同是有效的，應(yīng)該執(zhí)行，并按子女最佳利益的原則，將孩子判給了委托夫婦。代母無權(quán)收養(yǎng)和探望女嬰，委托方的丈夫享有單獨的監(jiān)護(hù)權(quán)，其妻則有權(quán)收養(yǎng)孩子。代母上訴。新澤西州高級法院認(rèn)為，代孕合同無論從法律的角度還是公共政策的角度均屬無效。法院認(rèn)為，法律禁止販賣兒童的目的是要阻止一切有可能損害孩子利益的事情發(fā)生。而終止代母的父母權(quán)利的條款是與有關(guān)法律的規(guī)定相違背的，該規(guī)定要求終止父母的權(quán)利須提交有關(guān)父母不適合擔(dān)任親權(quán)人的證據(jù)，例如有遺棄行為或有收養(yǎng)令。該合同還違反了本州的公共政策，即在孩子出生前，不考慮孩子的最大利益，只將監(jiān)護(hù)權(quán)給予父母一方。法院認(rèn)為，懷孕的權(quán)利并不能自然地賦予自然父親和他的妻子以監(jiān)護(hù)權(quán)。在庭審中法院注意到，代孕母親和她的孩子之間關(guān)系十分融洽，孩子見到母親后不愿分離。法院為了保護(hù)孩子的最大利益，推動當(dāng)事人之間的溝通和合作，為他們指定心理醫(yī)生進(jìn)行咨詢指導(dǎo)。法院很高興地看到他們公開在一起討論他們與孩子的關(guān)系，并達(dá)成諒解。最后，法院從孩子的最大利益出發(fā)，經(jīng)與專家討論后裁決，允許代孕母親作為志愿者無償代孕，并允許其改變主意不放棄親權(quán)。孩子的生父享有監(jiān)護(hù)權(quán)，孩子的生母享有探視權(quán)。

2 案件的基本法理分析

這兩個案例存在著極大的相似性：其中的孩子都攜帶了其懷孕母親的基因，當(dāng)事人都事先簽訂了代孕協(xié)議，都在協(xié)議中約定過收取酬金并移交孩子，兩個母親都在孩子出現(xiàn)后對孩子產(chǎn)生了親情，都有將孩子轉(zhuǎn)移他鄉(xiāng)的經(jīng)歷。在法院判決中也都不約而同地對代孕協(xié)議的效力進(jìn)行了否定，并都以孩子的最大利益原則為依托來處理案件。最后的審判結(jié)果都將孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)賦予給了委托人中的丈夫一方。兩個案件的不同則在于懷孕方式的選擇。中國案件中，孩子是經(jīng)由其父母婚外性行為的方式而出生，而美國案件中孩子是其生母通過人工授精的方式經(jīng)由醫(yī)師處置接受委托人的精子而出生。前一個案件，我國法院的判決與新聞媒體的報道中也都使用了“代孕”字眼，但實質(zhì)上，該案是民間典型的不孕夫妻“借腹生子”的情況。而美國案件則是典型的基因型代孕。

兩個案件的判決看上去也有很大相似性，但是若再仔細(xì)深究，最后的結(jié)果卻有著本質(zhì)的區(qū)別。美國案件在處理過程中，在對孩子及其孕母之間的關(guān)系考察之后，指出孕母并不必然地因為曾在代孕協(xié)議中表達(dá)的意愿而失去與孩子的關(guān)聯(lián)，而孩子的生父及其妻子也并不必然地因為該協(xié)議而享有孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)。孩子監(jiān)護(hù)權(quán)的確定必須要真正建立在孩子的成長利益基礎(chǔ)上。很明顯，在孩子與孕母有基因上的聯(lián)系，孕母也有與自己孩子保持聯(lián)系意愿的前提下，如果法院硬性地割斷了孩子及其生母之間的聯(lián)系，這對孩子及其生母都會產(chǎn)生極惡的影響，而這與該國家庭法的導(dǎo)向是相違背的。因此，美國法院在確定了孩子生父監(jiān)護(hù)權(quán)的同時，賦予孩子生母以探視權(quán)。而我國的案件卻根本沒有提及這一點。盡管法官在判決中寫到“今后如陳紅具備較好的撫養(yǎng)條件，或發(fā)現(xiàn)趙嘉有不利于孩子的行為，可以再請求變更孩子的撫養(yǎng)權(quán)”，但我們稍微用腦都能思考到，只要孩子的生父及其家人有心躲避陳紅，那么陳紅幾乎無法實現(xiàn)再見到孩子的愿望。法院的這一筆基本是安慰性質(zhì)的。筆者猜測，是法院有意識地回避了孩子生母探視權(quán)的問題。這一差別看上去很微小，然而巨大的不公平卻潛藏其間。

筆者贊成斯特恩案的最后判決結(jié)果，并認(rèn)為這個結(jié)果才更為正確地揭示了目前這類復(fù)雜的新型案件的應(yīng)有走向。在父母子女關(guān)系中，監(jiān)護(hù)權(quán)是最為重要的權(quán)利。而對于沒有監(jiān)護(hù)權(quán)的父母一方，探視權(quán)是其作為父母應(yīng)該享有的最基本權(quán)利，子女享有與自己不同居父母的被探視權(quán)才符合子女的最大利益。在離婚案件中這種權(quán)利只有在當(dāng)探視有可能會危害子女時才能夠被否定。如果不存在這些特殊情況，那么法律必須要設(shè)置一定的措施來保障該權(quán)利的行使與執(zhí)行。法律規(guī)定的基本理由是為了保障子女的最大利益，讓子女不因父母的分離而缺失被愛及被想念的權(quán)利。任何東西都不能比孩子知曉自己的血緣與身份以及獲得親生母親的被愛與被想念的權(quán)利更為重要。無論是國家、政府還是個人，都沒有權(quán)利隨意地剝奪一個孩子的以上權(quán)利。這一原則在國外人工生育糾紛中已經(jīng)逐漸得到大多數(shù)國家法律上的承認(rèn)[3]。

3 特殊類型案件對子女最佳利益原則的貫徹

應(yīng)該說，兩個案件中的每個判決都主張了孩子的最大利益。但很明顯，由于在內(nèi)涵上缺乏清楚地界定，所以對該原則的理解存在偏差。這種偏差看上去很小，但是最終在個案結(jié)果上的不公平以及其對社會觀念的導(dǎo)向都將會產(chǎn)生極大的不同。筆者認(rèn)為，國內(nèi)的法官在處理案件時仍然帶有兩分法的簡單觀點。這種思維方式影響到了他們對子女最大利益原則的理解。判決看上去讓孩子得到了較為良好的生長環(huán)境，然而卻從本質(zhì)上剝奪了孩子有權(quán)得到其基因母親的探視、照顧等權(quán)利。我們承認(rèn)，陳紅一案不是普通的撫養(yǎng)權(quán)糾紛，我們也不主張人們通過“借腹生子”這種方式來解決無法生育的困境，但是當(dāng)矛盾已經(jīng)出現(xiàn)后，能否顧及到其中所有人的利益，尤其是弱勢者的利益才是更為正確的做法。而陳紅案中的兩個最大的弱勢者（即孩子與生母）的利益卻將受到幾乎無法扭轉(zhuǎn)的忽略及傷害。這個判決是令人唏噓的。筆者身為女性，行筆至此，深感疼痛。個案也許已經(jīng)無法糾正，但不希望再看到類似的情況出現(xiàn)，那是法律的悲哀。正因為如此，我們有必要對子女的最佳利益原則在新型復(fù)雜的案件中作重新的考量。

子女最佳利益原則（the best interests of the child）系晚近發(fā)展出來的理論，在親子關(guān)系中逐漸受到重視，已成為規(guī)范親子法的中心思想和最高指導(dǎo)原則。1990年9月聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》生效。根據(jù)公約的規(guī)定，兒童從保護(hù)措施的消極“客體或?qū)ο蟆背蔀闄?quán)利的積極主體。對兒童的保護(hù)不能是一種恩賜或憐憫。家庭法中監(jiān)護(hù)制度的性質(zhì)也發(fā)生根本性的轉(zhuǎn)變，從以父母權(quán)利（權(quán)力）為主導(dǎo)到以兒童權(quán)利為主導(dǎo)。其中，兒童的最大利益原則是公約的基本性原則。但必須承認(rèn)，公約對兒童最大利益原則的基本內(nèi)涵沒有作清晰界定。在現(xiàn)階段下，新型的輔助生殖技術(shù)的出現(xiàn)給該原則又帶來更新的沖擊。如何理解這一原則的基本內(nèi)涵成為我們必須要正視的問題。

這一原則在我國的司法實踐中也基本上得到了大多數(shù)法官的支持。這是我國法律的很大進(jìn)步。但是對這一原則內(nèi)涵的理解是有出入的。我國學(xué)者王洪指出，我國的立法與學(xué)界的研究對子女最佳利益原則并未予以足夠的重視與關(guān)注，“子女最佳利益原則作為現(xiàn)代親子法的最高指導(dǎo)原則和終極規(guī)范價值，……國內(nèi)學(xué)者對該原則的研究主要還集中在離婚后子女監(jiān)護(hù)方面，對于父母子女關(guān)系的成立基本尚未涉及，以致有關(guān)身份確立規(guī)則（比如婚生子女推定與否認(rèn)，非婚生子女的認(rèn)領(lǐng)等）方面的理論學(xué)說大大落伍于外國家庭法”[4]。筆者同意該觀點，并補充認(rèn)為，在普通家庭的父母離婚后涉及到監(jiān)護(hù)權(quán)的確定時應(yīng)該運用該原則在司法實踐中已經(jīng)沒有太多爭論，但當(dāng)特殊類型案件出現(xiàn)時，司法裁判者是否能夠跳離傳統(tǒng)的一些束縛，結(jié)合社會的發(fā)展變化，對這些案件作出前瞻的觀察則更是一個巨大的考驗。陳紅案件不是普通的離婚案件，孩子的生父生母不僅現(xiàn)在不能，將來也不能存在于同一婚姻關(guān)系當(dāng)中，那么，此時對子女最佳利益原則的理解和運用就不能作簡單的類同化思考，必須要作深層的延伸。

我們承認(rèn)，在陳紅案中，由其生父來監(jiān)護(hù)孩子的判決是正確的，這有利于孩子的健康、教育與成長。但是，這不能成為剝奪孩子生母探視權(quán)的理由，除非孩子生母主動放棄。對兒童來講，照顧者的物質(zhì)條件當(dāng)然極其重要，但是對物質(zhì)條件與精神支持而言，更應(yīng)強調(diào)對子女在心靈上、精神上的支持。而父母經(jīng)濟之優(yōu)劣則非考慮的因素。在精神方面，知道自己的血緣傳承，并有親生父母的探視，感受親生父母的愛與想念是兒童最基本的權(quán)利?！罢畱?yīng)設(shè)法使兒童能夠盡量于原出生家庭中獲得最妥適的照顧，努力促進(jìn)兒童健康與安全的成長環(huán)境”。無論父母是否離婚，兒童都應(yīng)該有權(quán)利得到來自于具有血緣關(guān)系的親生父母的照顧。筆者認(rèn)為需要將這個解釋擴展到類似于陳紅一案等特殊案件。同時，筆者不贊同判決中所列舉的理由，孩子生父的妻子或者祖父母是否能夠給予孩子較好的照護(hù)并不能作為忽略孩子生母探視權(quán)的理由，法律尊重孩子的被探視權(quán)的重要理由是因為這是兒童應(yīng)該享有的最基本權(quán)利。

20世紀(jì)末期以來，子女監(jiān)護(hù)事件的復(fù)雜性及爭執(zhí)的激烈程度都使其本身逐漸成為法官頗感棘手的問題之一，而涉及到了婚外性關(guān)系或者人工生育等性質(zhì)的新型案件則必然更加復(fù)雜，這要求司法裁判者對社會的發(fā)展要有更深入的認(rèn)知。正如澳大利亞法學(xué)家維拉曼特所指出的，人們需要更進(jìn)一步理解家庭法。“事實上的關(guān)系正在迅速地失去蒙受不道德的惡名的恥辱。非婚生的羞辱也在迅速消失”[5]?，F(xiàn)實生活的復(fù)雜與演變也將遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出法律的設(shè)定。這個過程中，家庭將逐漸更加地多元化，多父母家庭不應(yīng)該再被簡單地當(dāng)作社會的異端而被另眼看待。傳統(tǒng)的親子觀念、監(jiān)護(hù)觀念等都需要進(jìn)行新的審視，對傳統(tǒng)的家庭模式有可能逐漸出現(xiàn)的變化也要有一個逐漸接受的過程。這所有的變化都要求人們尤其是司法裁判者在需要作出相應(yīng)的價值判斷時，必須結(jié)合社會的發(fā)展來作更為前瞻的觀察，而非簡單的否定或排斥。

[1] 王洪.從身份到契約[M].法律出版社，2006.164.

[2] 夏吟蘭.美國現(xiàn)代婚姻家庭制度[M].中國政法大學(xué)出版社，1998.122-124.

[3] 王洪.從身份到契約[M].法律出版社，2006.200.

[4] 王洪.從身份到契約[M].法律出版社，2006.224.

[5]（澳）維拉曼特.法律導(dǎo)引[M].上海：上海人民出版社，2003.21.

D923.9

B

1000-2715（2010）03-0302-03

遵義醫(yī)學(xué)院院博士啟動基金，項目編號為：ZYF-265。

王福軍

2010-04-10]