王貴東

(黃岡師范學院政法學院,湖北黃岡438000)

關于少數(shù)意見制度下法官獨立性的爭論

王貴東

(黃岡師范學院政法學院,湖北黃岡438000)

無論是在英美法系國家還是大陸法系國家,少數(shù)意見制度都存在爭議,爭議的內(nèi)容有同有異,其中一個顯著的差異就是在一些國家例如中國和德國,公開少數(shù)意見是否影響法官獨立性存在爭論,而在另外一些國家例如美國和日本則聽不到類似的聲音。這一差異的形成并非由于法官專業(yè)素質(zhì)和道德素質(zhì)的高低,而是法官身份制度的完善與否。少數(shù)意見制度下法官的獨立性與法官身份制度緊密相連,真正能保障法官獨立性的是法官身份保障制度,少數(shù)意見制度并不能保障法官的獨立性,它只是證實或體現(xiàn)了法官的獨立性,試圖通過實施少數(shù)意見制度來增強法官的獨立性往往會適得其反。鑒于我國現(xiàn)階段法官身份保障制度不夠健全,為了避免法官作出判決的獨立性可能受到外來的影響,我們認為尚不宜引進少數(shù)意見制度。

少數(shù)意見制度;爭論;法官獨立性;法官身份制度

一、少數(shù)意見制度的爭論簡介

少數(shù)意見制度發(fā)端于英國,興盛于美國,流行于英美法系,當今不少的大陸法系國家也實行這一制度,這一制度從一開始就飽受爭議。英美法學界曾經(jīng)就少數(shù)意見制度展開爭論,爭論的焦點主要是少數(shù)意見制度是否了破壞法的確定性、法的權威性以及法院的團結,反對者認為少數(shù)意見是對法的確定性和法的權威的損害,把法院內(nèi)部的團體性給破壞了,是一種無用的行動,是錯誤的意見,是對合法性的一種挑戰(zhàn)。[1](P72)

日本二戰(zhàn)戰(zhàn)敗后被迫在美國主宰下進行民主改革,在其最高法院實施少數(shù)意見制度,法律界就此展開爭論,反對者認為,少數(shù)意見制度并非源于大陸法系的法制傳統(tǒng),而是繼受英美法律制度的結果,與整個大陸法系的母體不協(xié)調(diào),應予以廢止,其具體理由主要有:(1)將法院意見的分裂公之于眾,會損害法律的安定性,也會降低民眾對裁判的信心;(2)如果將法官之間意見的分歧公之于眾,將損害法院的權威,少數(shù)意見制不僅會削弱先例的約束力,也會降低法院整體的威信;(3)少數(shù)意見在轉變?yōu)槎ㄐ突呐欣?容易誘發(fā)同類訴訟,招致濫訴;(4)少數(shù)意見制往往有被不當利用的可能,例如故意宣泄個人情感,刁難不同意見者,甚至提及特定法官的名字,肆意謾罵;(5)少數(shù)意見對多數(shù)意見進行攻擊時,經(jīng)常歪曲夸大多數(shù)意見的判旨,而被曲解的多數(shù)意見可能以判例形式繼續(xù)存在,并被一般化。[2](P100)

在德國,有關是否應該公開法官個別意見的討論可以追溯到19世紀末葉,在20世紀60年代達到高潮,1968年在紐倫堡召開第47屆德國法律人大會,以“是否適宜在德國訴訟程序法內(nèi)準許公布持不同見解的法官的不同意見書”為題,進行了廣泛的討論。從總體上看,德國學者對于判決書中公布少數(shù)人意見的利弊之爭主要集中在三個方面:即是否違反法官的獨立性,背離評議秘密原則;是否影響法院的威信與聲望;是否破壞合議庭的和諧與完整性。[3](P186)

判決書是否應該公開少數(shù)意見,在我國學界也存在爭議,爭議主要圍繞著以下幾個方面而展開:其一,公開少數(shù)意見是否削弱了判決書的說服力,降低了判決書的權威性;其二,公開少數(shù)意見是否有可能造成部分法官產(chǎn)生畏懼心理,喪失獨立性;其三,公開少數(shù)意見是否有可能造成部分當事人的誤解,引發(fā)他們盲目上訴,甚至無理纏訟;[4](P24-25)其四,公開少數(shù)意見是否影響法的確定性,一些學者擔心法官分歧體現(xiàn)在判決書中,勢必增大法的不確定性,他們認為“一件事情在怎么說都可以的時候,法官的觀點就是正確的嗎?多數(shù)人的觀點就是正確的嗎?面對法官的分歧,當事人會不會感到迷茫?在法官都不能確定的時候,法律本身的穩(wěn)定性及確定性存在嗎?”[5]一些學者則認為通過對以往判決的檢索,當事人及其律師能夠發(fā)現(xiàn)待決案件合議庭每個成員的觀點,從而可以獲得對裁判結果的預期,增加判決的確定性,法官也必須保持自己觀點的前后一致,因而此項制度對法官的任意和反復無常形成一定的制約。[6](P32)另外,還有一些學者擔心公開少數(shù)意見不利于法官之間的團結,法官少數(shù)意見公布后,必然引來議論,甚至非議,尤其一些有影響的案件,還有可能帶來哄鬧。這樣就有可能影響法官之間的團結。[7](P275)

二、爭論的重要差異——法官是否獨立

從上面的爭論,我們可以看出,在不同的國家對少數(shù)意見制度的利用都存在爭議,即使是英美法系國家也不例外,這些爭議中有很多相同之處,比如公開少數(shù)意見會不會損害法的權威性和法院的團體性,幾乎成了世界性的共同的話題,不過因為國情的影響也有很多差異,其中一個特別值得我們注意的差異就是,在英美法系國家以及日本,學者們并不擔心公開少數(shù)意見會影響法官的獨立性,而我國學者和德國學者對少數(shù)意見公開是否影響法官的獨立性就大有爭議。

在英美法學者看來,少數(shù)意見制度“至少可在一定程度上使辯護人和公眾相信,判決不是草率做出的,它是起草判決書的重要內(nèi)容之一,而且也可以證實司法獨立性,特別可證實智慧、無畏的法官是公正無私的形象”,[8](P56)“公布少數(shù)人的意見體現(xiàn)了判決是每個法官獨立自主地作出的,而不是無條件地附和或者遵循上級領導的意見所作出的,從而可以避免給社會公眾造成鐵板一塊地團結一致的假象,”[9]也正是基于上述原因,英美學者對一些大陸法系國家禁止判決書披露少數(shù)意見的作法進行了批評:“裁判變成了某一非人格化實體的宣告,即使其實必須是意思單一的,以便不造成任何歧義,由數(shù)位官員作出的決策在宣布時將廢棄先前的內(nèi)部分歧,那些持不同意見的人現(xiàn)在只好壓抑自己的感受。”[9]日本學者認為少數(shù)意見的存在,表明經(jīng)過合議后,是法官不能繼續(xù)退讓、妥協(xié)的良心的底限,是法官獨立的標志,[10](P443)“允許表示少數(shù)意見,是以言論自由為基礎的民主政治制度的當然結果,它能夠很好地協(xié)調(diào)保證多數(shù)決定與防止多數(shù)專橫之間的關系,日本最高法院的個別意見制是對法律發(fā)展不可或缺的重要制度,是防止司法專橫擅斷的屏障?！盵11]

德國一些學者認為少數(shù)意見制度違反了秘密評議原則,侵犯了法官的獨立審判權,如果公布少數(shù)意見,那么法官的內(nèi)在獨立性就難以得到保障,因為合議庭中有些法官雖然對案件事實或者適用法律與大多數(shù)法官存在不同認識,但是考慮到公布其少數(shù)意見后所帶來的當事人以及社會公眾的壓力,他就可能選擇迎合大多數(shù)法官的意見,從而違背自己的內(nèi)心確信;主張公開少數(shù)意見的學者則認為,這種作法并沒有背離評議秘密原則,侵犯法官的獨立性,因為評議秘密原則指的是評議過程保密,以保障法官在評議案件時不受外界的干擾,毫無顧慮地交換意見,從而達到公正的裁決結果,但是評議結束以后,評議結果僅僅是法官對具體案件的法律見解,沒有必要剝奪法官發(fā)表獨立見解的權利。同時,法官作為國家專司審判權的公職人員,同其他國家公職人員一樣,在行使審判權時,應該有足夠的面臨社會公眾批評和指責的心理準備。況且,在獨任法官審理案件時,法官對案件事實認識和適用法律的見解都必須在判決書中予以公開,如果按照上述學者所主張的,少數(shù)人的評議結果不得公布的話,那么就是要求獨任法官的意見也不得在判決書中公布,這一結論顯然也是上述學者所不能接受的。[12]

我國學者對此問題的爭論和德國學者如出一轍,不過,我國學者更擔心公開少數(shù)意見會影響法官的內(nèi)在獨立性。一旦少數(shù)意見被公開,法官要接受更多的人監(jiān)督,要承擔來自外界的更多的壓力,這種情況下一些法官恐怕會有很多顧忌:比如公開少數(shù)意見會不會引起社會各界的非議,會不會增加法官的工作壓力,會不會招致當事人的報復,這些顧慮都會影響法官的良心和確信。

三、差異的背后——制度決定法官的獨立性

首先,公開少數(shù)意見,法官的獨立性受到影響,是不是一個法官專業(yè)素質(zhì)的問題?

撰寫一份好的少數(shù)意見書,法官需要對相關的法律十分熟悉,對案件有獨到的見解,藝高人膽大,非業(yè)務能力強者不能為之。對于業(yè)務能力較低的法官來說,法院的工作本來不堪重負,撰寫并公布少數(shù)意見,接受外界對其心靈的考究,無異于雪上加霜,為顧全面子,不被他人抓住把柄,他們可能簡單地附和其他法官的觀點,亦步亦趨,人云亦云,從而在實際中隱性地損害司法公正與公平。英美法官專業(yè)水平較高,法官首先必須獲得律師資格,從事律師事務,必須從資深律師中選任,年長、經(jīng)驗、精英是他們的突出特點,例如,在英國,地方法院的法官(不包括治安法官)必須有不少于七年的出庭律師經(jīng)歷,高等法院法官出庭律師經(jīng)歷必須不少于十年,上訴法院法官必須不少于十五年。在日本擔任法官不僅要完成四年的法學部學習,還必須參加及格率極低(通常在2～3%)的全國司法考試、兩年的司法訓練和法學研究所學習并考試合格;最高法院的法官要從見識高、有法律素養(yǎng)、年齡在40歲以上并已擔任高等法院的院長、法官、律師、檢察官、大學教授或副教授共計工作20年以上的人中任命。這些人往往是法律界的精英,他們撰寫司法意見書相對十分容易。而在我國,由于歷史原因,《法官法》出臺之前,實行平民化和大眾化的司法制度,在這種制度下,只要政治合格就可能被任命為法官,結果是全國法官隊伍中接受正規(guī)法律教育的比例極低,隨著《法官法》的出臺,我國法官專業(yè)素質(zhì),幾經(jīng)努力,通過在職教育或培訓,情況雖然有所改觀,但仍不能令人滿意,比英美法官專業(yè)素質(zhì)低,這是不爭的事實。

但我國法官素質(zhì)是不是低到連撰寫一份少數(shù)意見都成了問題?蘇力先生的調(diào)查研究表明,“文化、業(yè)務水平相對說來比較低的基層法院法官實際具有的分析論證能力要比根據(jù)現(xiàn)有的判決書推斷他們具有的能力要強得多……他們也許還比不上英美法官甚至歐陸法官,但他們的能力可能遠遠超過法學界對其現(xiàn)有實際能力的估計和判斷?！盵13](P13)一個明顯的例證是,法官在審理報告中往往將案件的來龍去脈、判決結果的形成交代得清清楚楚,內(nèi)容全面,論述充分。即使我國法官素質(zhì)低,但少數(shù)意見是不是必須要求寫得很精彩?其實,英美法官發(fā)表少數(shù)意見有時只是簡單地說“我反對”或“我有異議”。是不是我們已經(jīng)習慣了英美少數(shù)意見大師的附帶意見從而對我國法官有過高的要求?如果說我國法官素質(zhì)低,公開少數(shù)意見會影響他們的獨立性,那么我們很難解釋為什么德國學者認為其憲法法院的法官也會受到影響,他們憲法法院法官的素質(zhì)并不比日本最高法院法官和美國上訴法院法官素質(zhì)低。

其次,公開少數(shù)意見,法官的獨立性受到影響,是不是一個法官的人格品質(zhì)問題?

在一些敏感以及重大的問題上公開個人見解,法官需要具備極大的勇氣,因為公開少數(shù)意見可能引起社會各界的非議,甚至招致當事人的報復,公開少數(shù)意見,法官需要克服自己懶惰的心理,正如日本最高法院法官松田二郎所說,“我在自己的見解不為多數(shù)人所接受時……我經(jīng)常產(chǎn)生想撤回自己見解的念頭。那與其說是謙虛,不如說是因為擔心自己的無能體現(xiàn)于判決書之上,也可以說是怯懦吧。特別是,撰寫反對意見對于能力不強的我來說,實在是勉為其難,也可以說是出于怠惰的心理,但有時,實難抗拒放棄自己的意見而附和眾人意見的誘惑?！盵14](P438)公開少數(shù)意見,法官還需要具有高度的責任感,在每一次表決時,都必須審慎地思辨其贊同或反對多數(shù)意見的理由,避免輕易地附和別人或隨意進行表決,避免非理性或不是從法律角度加以思考的論點。我國部分法官的道德素質(zhì)也確實令人擔憂,除了社會上經(jīng)常提到的法官腐敗外,更重要的一點是,與西方法官不同,我國一些法官缺乏必要的職業(yè)信念,他們把法官看做一種官位或是權力,而不是法律的宣稱者,他們把審判僅僅看做解決具體的糾紛,而不是在塑造法律秩序,他們中的許多人缺乏對法律的信念,缺乏對自己職業(yè)的榮譽感,也缺乏沉重的社會責任感,他們習慣于在具體個案中運用手中的權力去達到某種目的,卻意識不到自己的行為將對整個社會的法治產(chǎn)生根本性的影響。

但法官的人格品質(zhì)尤其是獨立意識不是靠割斷與外界的聯(lián)系獲得的,而是靠排除外界干擾來實現(xiàn)的。試想,如果公布少數(shù)意見,法官的生活受到影響,生命受到威脅,甚至家人的生活、生命受到牽連,法官保持其內(nèi)在獨立是否容易?面對各種外在的干擾,法官能夠保持內(nèi)心獨立固然可貴,不能保持內(nèi)心獨立也在意料之中。要想保障法官內(nèi)在獨立,必須確保法官的外在獨立,即法官為正常履行審判職能所必備的任職條件應該得到充分保障,以免法官受到來自其他權力機關、社會和法院內(nèi)部的不當控制,只有法官的外在獨立真正確立了,法官才可以免除后顧之憂,抵御外來干擾,只依照法律和良心辦案。

最后,法官獨立性的背后是什么?

公開少數(shù)意見,法官獨立性是否受到影響不是專業(yè)素質(zhì)問題,也不是人格品質(zhì)問題,而是制度問題。英、美、日本為了使法官不致于為物質(zhì)和環(huán)境條件所迫,不致于為物欲所動而貪贓枉法,不致于因辦案結果遭到不利后果,制訂了一整套完備的身份保障制度。在職務行為方面:奉行法官獨立,法官依法獨立行使審判權,不受任何機構和個人的干涉,除因法定事由和法定程序,不得被免職、調(diào)任或以其他形式解除其職務,法官不得兼任包括行政官員、議員、教學以外的其它營利性職務,不得有政黨身份或從事政治活動;在物質(zhì)生活方面:給予法官高薪待遇,法官的薪金高于普通公務員,并足以使他們的家庭達到中等以上的生活水平,由于通貨膨脹導致收入實際降低,其報酬通常會不斷增加,即使國家遇到財政困難,其工薪不得減少,在必要的轉職時,其工資不得降低,退休后還享有優(yōu)厚的保障金。并且法官薪金待遇由國會統(tǒng)一預算,由專項資金支出;在任職期限方面:實行法官終身制,只要法官在任職期間不遭彈劾,就可以連任至退休,例如日本最高法院的法官年滿70歲退休,其下級法院法官年滿65歲退休,退休后薪金不減少,美國聯(lián)邦法院法官,凡年滿70歲或者年滿60歲任職滿15年而退休者,其退休可以領取全額薪金;在司法特權方面:如果不是因為法官個人主觀原因而是出于義務、存在法律漏洞等客觀原因而發(fā)生錯判等情況,禁止追究其法律責任,禁止新聞媒介濫用新聞自由對正在進行的審判活動任意評論或妄下結論,禁止將正在被審理的案件或爭端列入國會議程。這種完備的法官身份制度能夠保障法官外在獨立,由于法官在就任后基本上不會失去職位或薪酬,所以不必受制于行政機關、立法機關及其領導人,因而不必擔心因發(fā)表司法意見得罪這些機關從而遭受它們的報復,這就為法官勇于提出少數(shù)意見提供了有力保證。

德國法官身份保障制度沒有英美國家那樣完善,雖然其《法官法》第25條規(guī)定“法官應該獨立,只服從法律”,但第26條又規(guī)定,司法部長有權監(jiān)督法官,“督促法官以合法的方式,毫不拖延地履行公務”;第35條規(guī)定,法院依申請可暫時禁止有關法官行使法定職權;第37條第3款規(guī)定,“終身法官或者特定任期法官在一個會計年度內(nèi)可被調(diào)任至同一轄區(qū)的其他法院而無需其本人同意,調(diào)任期限合計最長不得超過三個月”;特別是法院有權根據(jù)法官的知識和業(yè)績定期對法官進行評定,法官由此將獲得一個職務鑒定書,當法官申請其他職位包括申請更高一級法院的職位時,需要提供這一鑒定書,凡此等等,都會影響法官的獨立性。

我國法官的身份保障制度已經(jīng)初步建立,但仍不夠完善,也遠未落實,由于法院的財政權掌握在地方政府手里,這使得法官的待遇不僅不高,甚至難以得到保障;由于現(xiàn)階段我國某些法官道德素質(zhì)、業(yè)務素質(zhì)尚不適應現(xiàn)代司法的要求,司法腐敗、司法不公等現(xiàn)象依然存在,法官彈劾制度尚未建立,為了提高司法的公正的程度,確保司法作用的正常發(fā)揮,不得不通過外在的各種監(jiān)督措施,對法官進行約束,這使得法官身份保障制度的確立遇到了相當大的障礙,甚至難以得到社會的認同;由于法院內(nèi)部主要以行政化管理為主,法官懲戒主要依靠法院的行政性紀律懲戒制度,既缺乏公開化的程序,又缺乏嚴肅的程序保障和職務豁免規(guī)則,人民代表大會實際上很少能對法官的任免起到真正的保障作用;一些地方還實行法官競爭上崗和末位淘汰、錯案責任等制度,這些無形中對已經(jīng)初步確立的法官身份保障制度造成了破壞。這種制度背景下,公布少數(shù)意見,會給人更多的口實和把柄,無疑會對法官獨立性造成更大的負面影響。這就難怪學者們擔心公開少數(shù)意見會影響法官的獨立性。

四、背后的啟示——暫不能引入少數(shù)意見制度

少數(shù)意見制度下法官獨立性的爭論,反映了一個國家司法制度尤其是法官制度的現(xiàn)狀。在司法制度比較完善的國家,法官獨立性有保障,公開少數(shù)意見,一般不會存在這類爭議,相反,在司法制度不健全的國家,這類爭議不可避免。一般說來,在法官獨立性有保障的國家,在法官獨立性有保障的法院才會實施少數(shù)意見制度。實施少數(shù)意見制度需要健全的法官身份保障制度支持,有了健全的法官身份保障制度,法官獨立性不會因為少數(shù)意見制度的實施而受到影響,沒有健全的法官身份保障制度,實施少數(shù)意見制度,法官獨立性將面臨更多的風險。

少數(shù)意見制度下法官的獨立性與法官身份制度緊密相連,真正能保障法官獨立性的是法官身份保障制度,少數(shù)意見制度并不能保障法官獨立性,它只是證實或體現(xiàn)了法官的獨立性。那些認為實施少數(shù)意見制度是保障法官獨立審判重要手段的觀點是錯誤的。迫使少數(shù)派法官不得不在自己并不贊同甚至是反對的判決結果上簽字侵犯了法官獨立性,允許少數(shù)派法官發(fā)表個人意見也并一定就能增強法官獨立性,它可能使法官剛脫龍?zhí)队秩牖⒀?重新走入絕境,它也有可能使少數(shù)派法官的獨立性得到增強而多數(shù)派法官獨立性受到負面影響。試圖通過實施少數(shù)意見制度來增強法官的獨立性往往會適得其反。

鑒于我國現(xiàn)階段法官身份保障制度不夠健全,為了避免法官作出判決的獨立性可能受到外來的影響,我們認為尚不宜引進少數(shù)意見制度,等將來條件成熟了,可以考慮在最高人民法院和高級人民法院率先推行少數(shù)意見制度,這些法院法官的獨立性在制度上相對于其它法院法官的獨立性更有保障,而且,當持少數(shù)意見的法官不想讓外界知道他對具體案件所持的見解,應該充分尊重他的個人獨立與自由,是否公開持少數(shù)意見法官的姓名首先要征得他本人同意,如果他本人不愿意公開其姓名,合議庭的全體成員必須對此保密。

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湖北省教育廳2009年人文社科項目“判決書公布少數(shù)意見的制度建構”(編號:09BQ033)。

王貴東(1975-),男,法學碩士,黃岡師范學院政法學院講師,主要從事法理學研究。