左平凡

(沈陽工業(yè)大學(xué) 文法學(xué)院， 沈陽 110870)

作為一項(xiàng)制度，排污許可最早源于20世紀(jì)60年代末西方的環(huán)境管理強(qiáng)化時(shí)期，現(xiàn)已成為國際通行的一項(xiàng)環(huán)境管理基本制度。我國在1989年第三次全國環(huán)境保護(hù)工作會(huì)議中，正式將排污許可制度列為新五項(xiàng)管理制度之一，并自1992年起逐步在全國推行實(shí)施。雖然我國在主要環(huán)保法律法規(guī)中確立了排污許可制度，但總的看來，排污許可制度的立法滯后于實(shí)踐，法律法規(guī)不能有效指導(dǎo)實(shí)踐。國家環(huán)境保護(hù)總局辦公廳2008年1月9日下發(fā)了《關(guān)于征求〈排污許可證條例(征求意見稿)〉意見的函》(環(huán)辦函〔2008〕16號(hào))，大力推進(jìn)排污許可制度的立法研究[1]。十幾年來，排污許可制度在我國的實(shí)施已顯露諸多弊端[2]466-473。實(shí)踐中的問題顯示出理論研究的不足，首要應(yīng)該解決的就是排污許可法律關(guān)系的定性問題。

一、單方管制說在排污許可管理上的缺陷

關(guān)于環(huán)境許可的性質(zhì)，學(xué)界主要有賦權(quán)說、解禁說、驗(yàn)證說、復(fù)權(quán)說和核準(zhǔn)說[3]108-167。這些學(xué)說的共同之處是將環(huán)境行政許可看作政府的單方管制行為，強(qiáng)調(diào)環(huán)境行政主管部門對(duì)許可證申領(lǐng)者單方面強(qiáng)制性、監(jiān)控性的政府管制權(quán)力。在排污許可管理上，單方管制暴露出一些缺陷：

一是忽略了環(huán)境管理者對(duì)排污者合法經(jīng)營權(quán)的義務(wù)與責(zé)任，同時(shí)忽略了在排污許可法律關(guān)系中作為第三者的公眾的參與權(quán)。這種認(rèn)識(shí)缺陷表現(xiàn)在立法上，導(dǎo)致排污行政許可法存在三方面的立法缺位，即對(duì)排污許可行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任的缺位，在排污許可程序上公眾參與和環(huán)境信息公開的缺位以及相應(yīng)管理與監(jiān)督機(jī)制的缺位。在實(shí)踐中，單方管制已越來越暴露出其弊端：由于部門保護(hù)主義和地方保護(hù)主義，致使地方環(huán)保部門難以從全局上把握行政許可的設(shè)定，存在排污許可事項(xiàng)不明確、排污許可證管理與監(jiān)督機(jī)制缺乏、信息公開不足、行政程序透明度不高、許可聽證制度不完善、公眾參與排污行政許可積極性不高、相對(duì)人合法權(quán)益得不到保障等問題。這些弊端嚴(yán)重影響排污行政許可的合法性和合理性，對(duì)排污行政許可的功能實(shí)現(xiàn)形成障礙，嚴(yán)重?fù)p害環(huán)境行政機(jī)關(guān)的公信力和公共權(quán)力的尊嚴(yán)，損害行政相對(duì)人的合法權(quán)益[4]1824-1827。

二是無法滿足持續(xù)削減原則與企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)整合的要求。與開發(fā)許可、衛(wèi)生許可、經(jīng)營許可等行政許可不同，排污許可涉及持續(xù)削減，在發(fā)放排污許可證之前，環(huán)保部門需要核實(shí)企業(yè)申報(bào)登記的排污量，并且在總量分配時(shí)了解企業(yè)削減污染物的潛力。2007年10月23日，國家環(huán)境保護(hù)總局在其發(fā)布的《排污許可證管理?xiàng)l例(征求意見稿)》第一章第五條中明確規(guī)定了持續(xù)削減原則：國家鼓勵(lì)排污者采取可行的經(jīng)濟(jì)、技術(shù)或管理等手段，實(shí)施清潔生產(chǎn)，持續(xù)削減其污染物排放強(qiáng)度、濃度和總量。削減的污染物排放總量指標(biāo)可以儲(chǔ)存，供其自身發(fā)展使用，也可以根據(jù)區(qū)域環(huán)境容量和主要污染物總量控制目標(biāo)，在保障環(huán)境質(zhì)量達(dá)到功能區(qū)要求的前提下按法定程序?qū)嵤┯袃斵D(zhuǎn)讓[5]。無法忽視的是，在清潔生產(chǎn)促進(jìn)方面，環(huán)境行政管理機(jī)關(guān)越來越需要尋求相對(duì)人的合作，傳統(tǒng)的單方面命令管理已無法很好地實(shí)現(xiàn)持續(xù)削減的目標(biāo)。這是因?yàn)椋鍧嵣a(chǎn)要求制造工業(yè)在整個(gè)生命周期中不產(chǎn)生環(huán)境污染或環(huán)境污染最小化，達(dá)到資源利用率最高、能源消耗最低，因而，需要找到企業(yè)生產(chǎn)全過程中物料流失多、能源消耗高、原材料消耗高的環(huán)節(jié)和原因，再采取適當(dāng)?shù)募夹g(shù)和管理措施加以解決，否則從表面現(xiàn)象下手只是治標(biāo)不治本。由于企業(yè)的生產(chǎn)工藝、設(shè)備、使用的原料等技術(shù)秘密受知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)，環(huán)境管理部門經(jīng)常會(huì)基于這種原因而無法對(duì)生產(chǎn)全過程進(jìn)行監(jiān)管。另據(jù)資料顯示，固定污染源產(chǎn)能及產(chǎn)業(yè)類型變動(dòng)快速，平均2～3年內(nèi)制程、產(chǎn)量及原物料用量即會(huì)產(chǎn)生大幅度變動(dòng)(可達(dá)20%)，相較于許可證有效期的5年短了許多[6]45。因此，只有一個(gè)行業(yè)甚至企業(yè)的專業(yè)人員才可能清楚企業(yè)減排潛力的具體情況。顯然，沒有企業(yè)技術(shù)人員和管理人員的積極參與，靠單方面行政命令難以實(shí)現(xiàn)持續(xù)削減。

一項(xiàng)有生命力的環(huán)境保護(hù)制度必須滿足合憲性要求，在進(jìn)行企業(yè)環(huán)境管理的同時(shí)，必須尊重包括企業(yè)技術(shù)秘密權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)在內(nèi)的合法經(jīng)營權(quán)，也就是說，只能在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)尋找排污許可制度設(shè)計(jì)的新模式。

二、排污許可基本法律關(guān)系的重新認(rèn)識(shí)

對(duì)于排污許可的法律性質(zhì)，有人認(rèn)為是一種用益物權(quán)[7-9]。本文認(rèn)為，如果排污許可是物權(quán)，則意味著除非緊急情況下，任何人不得限制該權(quán)利的行使。而由于公共利益的需要、總量控制計(jì)劃的改變以及持續(xù)削減原則的要求，對(duì)排污許可的限制應(yīng)當(dāng)是一種常態(tài)的行政行為，所以排污權(quán)不是物權(quán)。反之，應(yīng)明確排污許可行政行為的法律性質(zhì)是為公益的行政合同。環(huán)境保護(hù)的公益性決定了排污許可的行政性，而作為排污許可管理基本法律原則之一的持續(xù)削減原則決定了排污許可的契約性。

將行政權(quán)力和契約關(guān)系結(jié)合在一起的行政合同，是現(xiàn)代行政管理的重要方式。隨著我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的形成、國家所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離，行政機(jī)關(guān)的行政管理方式發(fā)生了很大變化，行政合同的運(yùn)用日益廣泛。目前，我國在國有土地使用權(quán)出讓、全民所有制工業(yè)企業(yè)承包、公用征收補(bǔ)償、國家科研合同、農(nóng)村土地承包、國家訂購、公共工程承包、計(jì)劃生育等公共管理領(lǐng)域都運(yùn)用了行政合同的管理方式。行政合同管理方式應(yīng)該也可以進(jìn)一步擴(kuò)展到排污許可。

排污許可為公益的行政合同之法律性質(zhì)是由排污行政許可的法律特點(diǎn)決定的，從內(nèi)容、履行方式及不履行責(zé)任上看，排污行政許可都表現(xiàn)出環(huán)境公益合同的法律特征：① 其內(nèi)容是為防治企業(yè)經(jīng)營活動(dòng)造成的超標(biāo)污染以及持續(xù)削減污染，決定一系列相關(guān)的、具體的作為與不作為義務(wù)，包括前置性條件(如排污單位的建立是否符合環(huán)境影響評(píng)價(jià)法和國家產(chǎn)業(yè)政策，即排污者是否有合法身份)、日常管理性要求(如在生產(chǎn)經(jīng)營過程中維護(hù)污染治理設(shè)施的正常運(yùn)行，監(jiān)測污染物的產(chǎn)生和排放情況，按期向環(huán)保部門報(bào)告，按期參加年檢等)以及技術(shù)性要求(如排放污染物的濃度、速率、數(shù)量、時(shí)段、煙囪高度等參數(shù))；② 以保護(hù)地區(qū)環(huán)境、防治環(huán)境污染為目的，具有公益性；③ 在必要而合理的范圍(切實(shí)的污染排放標(biāo)準(zhǔn))內(nèi)；④ 基于協(xié)商形成合意，如前所述，環(huán)境管理機(jī)關(guān)只有尋求企業(yè)技術(shù)人員和管理人員的積極參與和合作，才可能使污染減排取得實(shí)實(shí)在在的成效；⑤ 要求許可證具有持續(xù)性、穩(wěn)定性和司法強(qiáng)制力。

將行政合同管理方式進(jìn)一步擴(kuò)展到排污許可，通過環(huán)境行政合同明確行政機(jī)關(guān)主體和相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)，使環(huán)境管理目標(biāo)具體化，有利于環(huán)境行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。這種轉(zhuǎn)變既符合排污許可證管理的需要，又與《行政許可法》圍繞建立有限政府、法治政府、透明政府、服務(wù)政府、誠信政府和責(zé)任政府的一系列制度與措施的改革相協(xié)調(diào)，體現(xiàn)出政府社會(huì)管理和公共服務(wù)職能積極從全能型、管制型向管理型、服務(wù)型、法制型轉(zhuǎn)變的發(fā)展趨勢。

三、重新定性排污許可法律關(guān)系的意義

1. 有利于適用合同強(qiáng)制性和相對(duì)性理論，強(qiáng)化排污許可制度的穩(wěn)定性、持續(xù)性、權(quán)威性

在我國，存在著企業(yè)生產(chǎn)的持續(xù)性要求與排污許可證缺少延續(xù)性的矛盾，排污許可證往往根據(jù)國家的某個(gè)決定或政府特定管理目標(biāo)的需要來發(fā)放，缺乏延續(xù)性、穩(wěn)定性。由于目標(biāo)的變化或計(jì)劃的修改，排污指標(biāo)也常常變化且下達(dá)往往滯后，行政機(jī)關(guān)的發(fā)證工作常常銜接不上，企業(yè)的排污許可證到期但新指標(biāo)又不能及時(shí)下達(dá)的情況時(shí)有發(fā)生，而且排污許可證往往是一次性的，到期不再續(xù)發(fā)許可證。明確排污許可為行政合同的定性，可以適用合同強(qiáng)制性理論，許可合同既約束作為被管理者的排污方，也約束排污許可證管理方，除非公益需要或總量控制指標(biāo)調(diào)整，許可合同不得隨意變更或解除，從而有力地解決排污許可制度缺乏確定性、穩(wěn)定性、持續(xù)性的問題。

明確排污許可為行政合同的定性，可以適用為公益合同第三人的相對(duì)性理論，從而解決排污許可制度缺乏權(quán)威性的問題。排污許可協(xié)議中第三人(社會(huì)公眾)權(quán)益的相對(duì)性，要求第三人的環(huán)境權(quán)益不能超出該排污許可所能禁止的部分，如不能干涉合法頒發(fā)排污許可證和企業(yè)合法排污。如2008年9月美國法院判決的塞拉俱樂部案(Sierra Club v.Johnson)中[10]，塞拉俱樂部聲稱美國環(huán)保局必須反對(duì)向國王印染公司(King Finishing)發(fā)放排污許可證，因?yàn)樽糁蝸喎志治淳桶l(fā)放許可的有關(guān)說明向公眾郵寄通知；塞拉俱樂部和環(huán)保組織“佐治亞森林衛(wèi)士”還以佐治亞分局沒有要求被許可人在評(píng)審期間向公眾報(bào)告全部監(jiān)測數(shù)據(jù)和提供全部相關(guān)資料違反了《清潔空氣法》第五條所規(guī)定的對(duì)固定污染源許可發(fā)放的要求為由，要求美國環(huán)保局反對(duì)向國王印染公司等4家企業(yè)發(fā)放經(jīng)營許可證，但被美國第十一巡回上訴法院駁回，理由是許可申請(qǐng)人的違法是初步的，許可的發(fā)放處于《清潔空氣法》42U.S.C.§7661d(b)(2)條款所規(guī)定的行政自由裁量權(quán)范圍內(nèi)。

2. 有利于適用為公益的第三人合同理論，增強(qiáng)排污許可程序的公開性

我國現(xiàn)行排污許可證立法中的程序性內(nèi)容相當(dāng)不完善，公共利益保護(hù)機(jī)制尚未建立起來。由于行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)在傳統(tǒng)上不重視程序正義、不重視公眾參與和相對(duì)人利益的保護(hù)，目前排污許可證發(fā)放仍缺乏公眾異議程序，異議沒有相應(yīng)的反映途徑。2007年10月，國家環(huán)境保護(hù)總局在其發(fā)布的《排污許可證管理?xiàng)l例(征求意見稿)》第十五條(審批程序)中規(guī)定：環(huán)境保護(hù)行政主管部門應(yīng)當(dāng)自受理排污許可證申請(qǐng)之日起20日內(nèi)依法作出頒發(fā)或者不予頒發(fā)排污許可證的決定，并予以公布；作出不予頒發(fā)決定的，應(yīng)書面告知申請(qǐng)者并說明理由。第十六條(信息公開)規(guī)定：環(huán)境保護(hù)行政主管部門應(yīng)當(dāng)將審查和頒發(fā)排污許可證的情況予以公告，并定期將污染嚴(yán)重者的主要污染物排放情況向社會(huì)公布，接受公眾監(jiān)督。

可見，以上條例仍未對(duì)環(huán)境行政主管機(jī)關(guān)應(yīng)在作出排污許可決定前聽取排污單位、與排污有切身利益關(guān)系的利害關(guān)系人以及社會(huì)公眾的意見作出規(guī)定，同時(shí)，公眾在對(duì)相應(yīng)環(huán)境信息不知情的情況下也很難進(jìn)行利益表達(dá)。國家環(huán)?？偩?999年頒布的《污染源監(jiān)測管理辦法》是目前為止對(duì)污染源監(jiān)測工作最全面的規(guī)定，從其內(nèi)容可知，污染監(jiān)測結(jié)果和數(shù)據(jù)只為政府部門執(zhí)法和管理所用，公眾根本無法獲得及使用。

明確排污許可為行政合同的定性，可以通過為公益的第三人合同理論的適用，解決環(huán)境許可程序上公開性不夠的問題。根據(jù)合同法的基本原理，雖然公益合同的債務(wù)履行對(duì)象和請(qǐng)求對(duì)象仍是特定的(如排污許可證的義務(wù)履行對(duì)象和請(qǐng)求對(duì)象是特定的污染企業(yè)和政府環(huán)境主管部門)，但是國家基于政策或法律的考慮對(duì)可能在這類合同中出現(xiàn)的第三方受益人通常會(huì)予以承認(rèn)，因此，許可證的發(fā)放必須尊重公眾的參與權(quán)，其前提當(dāng)然是環(huán)境知情權(quán)。

3. 有利于適用為公益合同的相對(duì)性理論，加大排污許可監(jiān)管的執(zhí)行力度

在我國現(xiàn)行排污許可管理過程中，執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)排污許可的實(shí)施情況缺乏經(jīng)常有效的監(jiān)督，對(duì)無證排污和超標(biāo)排污的現(xiàn)象未能及時(shí)糾正，對(duì)違法行為不予處罰或處罰太輕，導(dǎo)致排污許可證對(duì)持有者的約束力不強(qiáng)，進(jìn)一步削弱了許可證的權(quán)威性。明確排污許可為行政合同的定性，可以通過為公益合同第三人理論的適用來解決這個(gè)問題。排污許可協(xié)議中的第三人(社會(huì)公眾)權(quán)益的相對(duì)性表現(xiàn)在，即使排污許可協(xié)議變更或修改(包括執(zhí)行限期治理決定)也不得影響公眾的環(huán)境權(quán)益。這一法律特點(diǎn)可以用于解釋目前《條例》在排污許可證出租、出借、擅自轉(zhuǎn)讓等方面的規(guī)定，明確在限期治理期間企業(yè)超標(biāo)排污的法律責(zé)任。

首先，排污許可為行政合同的定性，為限期治理法律制度的完善提供理論依據(jù)[11]。限期治理與排污許可證制度密切相關(guān)，可以看作是對(duì)原排污許可的變更：政府與污染企業(yè)之間存在著排污許可協(xié)議，政府同意污染企業(yè)在保證限期治理的前提下，免予關(guān)停企業(yè)或提供其他優(yōu)惠，而企業(yè)擁有選擇或是接受被關(guān)停并轉(zhuǎn)、經(jīng)濟(jì)處罰，或是進(jìn)行設(shè)備改造或更新以及選擇技術(shù)處理方法的權(quán)利；企業(yè)嚴(yán)重超標(biāo)排污則視為根本違反合同，此時(shí)政府有權(quán)解除排污許可協(xié)議，并追究企業(yè)的法律責(zé)任。限期治理應(yīng)以雙方協(xié)商而不是單方強(qiáng)迫的方式達(dá)成。

將限期治理定位為附條件的環(huán)境公益合同的理論意義在于：① 將懲罰性行政罰款與非懲罰性限期治理兩種不同的法律責(zé)任區(qū)別開來。② 非懲罰性限期治理定位于對(duì)企業(yè)經(jīng)營權(quán)、企業(yè)排污權(quán)與企業(yè)在環(huán)境保護(hù)方面的社會(huì)責(zé)任三者之間的關(guān)系進(jìn)行協(xié)調(diào)處理，有利于實(shí)現(xiàn)環(huán)境保護(hù)法律規(guī)范與環(huán)境公共政策的相互補(bǔ)充。③ 與政府單方面管制措施的定位不同，這種定位可以借助為第三人利益合同理論、預(yù)期違反合同理論、根本違反合同理論和公眾環(huán)境權(quán)理論，為將公眾環(huán)境參與權(quán)從環(huán)境影響評(píng)價(jià)擴(kuò)大到限期治理提供理論依據(jù)，有利于避免適用限期治理過程中權(quán)力部門的尋租行為，調(diào)動(dòng)公眾的環(huán)保積極性，降低環(huán)境管理的經(jīng)濟(jì)成本并取得更好的實(shí)施效果。

認(rèn)定限期治理法律性質(zhì)的現(xiàn)實(shí)意義在于：① 符合行政法治謙抑性原則，有效降低環(huán)境執(zhí)法成本。協(xié)商機(jī)制給愿意合作的企業(yè)一個(gè)自我改正的機(jī)會(huì)，使其有機(jī)會(huì)選擇更經(jīng)濟(jì)的環(huán)境守法行動(dòng)，而合作行為又可以降低其違法行為應(yīng)受處罰的程度，從而減少企業(yè)守法成本，促進(jìn)企業(yè)自覺守法，避免因環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)機(jī)械適用可能帶來的環(huán)境執(zhí)法僵化，有利于建設(shè)和諧社會(huì)。② 明確限期治理的非懲罰性，有助于促進(jìn)違法企業(yè)主動(dòng)與環(huán)境管理者磋商并達(dá)成治理協(xié)議。環(huán)境治理的協(xié)商機(jī)制方法靈活，能夠有效地調(diào)動(dòng)企業(yè)的環(huán)保積極性，有利于促進(jìn)企業(yè)在環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)之外超額完成污染物減少和能源節(jié)約的指標(biāo)，提升企業(yè)的競爭力。

其次，排污許可為行政合同的定性，為企業(yè)環(huán)境信息公開制度的完善提供新的法律依據(jù)。明確了排污許可為行政合同的定性，可以借助合同法誠實(shí)信用、協(xié)商一致以及合同相對(duì)性等基本理論，建立企業(yè)環(huán)境信息公開中善意公開、法定公開與協(xié)議公開相結(jié)合和區(qū)別公開的基本原則，使環(huán)境信息公開協(xié)議的法律效力成為企業(yè)環(huán)境信息公開強(qiáng)制力的來源，從而有利于環(huán)境監(jiān)測制度、環(huán)境檔案制度和現(xiàn)場檢查制度的順利實(shí)施，并為以司法保障企業(yè)環(huán)境信息公開提供理論依據(jù)。

(1) 確立企業(yè)環(huán)境信息的善意公開原則。美國法律明確規(guī)定，只要企業(yè)在生產(chǎn)過程中排放對(duì)人體有害的氣體或元素，就必須公開詳細(xì)的污染排放信息，而我國還沒有這樣的硬性規(guī)定。在中國，現(xiàn)有13家設(shè)立了生產(chǎn)型工廠的全球百強(qiáng)跨國公司以環(huán)境信息公布方面“完全遵守當(dāng)?shù)胤ㄒ?guī)”就是體現(xiàn)“在全球和中國執(zhí)行同樣的標(biāo)準(zhǔn)”為由，沒有主動(dòng)向公眾公開污染物排放信息，而在其本國或其他國家卻主動(dòng)公開了這些信息[12]。明確排污許可為行政合同的定性，就可以將合同法誠實(shí)信用的基本原則運(yùn)用于企業(yè)環(huán)境信息公開，確立企業(yè)環(huán)境信息善意公開的基本原則。不允許以商業(yè)秘密為由不公開涉及公共利益的環(huán)境信息已成為公認(rèn)的法律原則，如在REACH(《歐盟化學(xué)品注冊(cè)、評(píng)估、授權(quán)與限制法規(guī)》)中，商業(yè)機(jī)密已不再是“擋箭牌”，并不是企業(yè)申請(qǐng)的所有保密信息都會(huì)得到歐洲化學(xué)品管理局批準(zhǔn)，對(duì)于某些涉及公共利益的信息，如化學(xué)物質(zhì)的特性、生態(tài)毒性、危害性以及安全使用信息“不得認(rèn)為是機(jī)密的”，同時(shí)，化學(xué)品管理局應(yīng)向社會(huì)公布這些非機(jī)密信息[13]。我國對(duì)企業(yè)信息公開問題進(jìn)行立法，可以將故意隱瞞應(yīng)公開的企業(yè)環(huán)境信息、虛假公開企業(yè)環(huán)境信息(包括虛假公開排放污染物的種類和數(shù)量)以及在企業(yè)排放信息的公開上執(zhí)行雙重標(biāo)準(zhǔn)的行為視為惡意隱瞞環(huán)境信息，并引入合同法中欺詐性隱瞞的概念，從而明確惡意隱瞞者應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

(2) 確立企業(yè)環(huán)境信息法定公開與協(xié)議公開相結(jié)合的原則。明確了排污許可為行政合同的定性，可以將合同法自愿協(xié)商的基本原則運(yùn)用于企業(yè)環(huán)境信息公開，確立企業(yè)環(huán)境信息法定公開與協(xié)議公開相結(jié)合的基本原則。目前，除少數(shù)污染嚴(yán)重被納入黑名單的企業(yè)外，我國對(duì)大多數(shù)企業(yè)還沒有切實(shí)可行的環(huán)境信息公開方面的法律規(guī)制。2008年8月20日，《沈陽市環(huán)境保護(hù)信息公開辦法》(以下簡稱《辦法》)正式實(shí)施，沈陽市也由此成為第一個(gè)針對(duì)國家環(huán)保部2008年5月1日頒布的《環(huán)境信息公開辦法(試行)》出臺(tái)實(shí)施細(xì)則的城市?！掇k法》為沈陽市民提供了很多獲取環(huán)境信息的渠道，公眾可以據(jù)此依法申請(qǐng)、獲得環(huán)境信息，使公民參與環(huán)保監(jiān)督成為可能?！掇k法》規(guī)定，排污超標(biāo)及簽署了《沈陽市污染物總量減排目標(biāo)責(zé)任狀》的企業(yè)，必須公開企業(yè)主要污染物名稱、排放總量、超標(biāo)總量等情況，其余企業(yè)則采取自愿公開的方式[14]。如果對(duì)大多數(shù)企業(yè)實(shí)行企業(yè)環(huán)境信息協(xié)議公開與法定公開相結(jié)合的政策，一定能夠取得更好的效果。當(dāng)然，協(xié)議的基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是遵守法律法規(guī)。

(3) 確立企業(yè)環(huán)境信息區(qū)別公開的原則。這是合同相對(duì)性理論在企業(yè)環(huán)境信息公開上的運(yùn)用，通過區(qū)別公開來貫徹國家的產(chǎn)業(yè)政策。區(qū)別公開體現(xiàn)在：① 對(duì)政府主管當(dāng)局和公眾應(yīng)有所區(qū)別；排污申報(bào)的內(nèi)容多于公開的內(nèi)容，因?yàn)楣娪袡?quán)了解的是可能產(chǎn)生環(huán)境污染、破壞或健康損害的企業(yè)環(huán)境行為。② 污染程度不同的企業(yè)公開方式有所不同，列入黑名單的企業(yè)與合法排污的企業(yè)其公開強(qiáng)制性不同。③ 不同性質(zhì)的企業(yè)公開方式也應(yīng)有所不同。各國企業(yè)信息公開制度均體現(xiàn)了區(qū)別公開原則，20世紀(jì)70年代發(fā)達(dá)國家就開始對(duì)化學(xué)品進(jìn)行立法管理，將法規(guī)實(shí)施時(shí)已經(jīng)在本國商品化制造或進(jìn)口的化學(xué)物質(zhì)定義為“現(xiàn)有化學(xué)物質(zhì)”(existing chemicals)并列入《現(xiàn)有化學(xué)物質(zhì)名錄》，將法規(guī)實(shí)施之后首次引入市場(制造或進(jìn)口)的化學(xué)物質(zhì)定義為“新化學(xué)物質(zhì)”(new chemicals)，并對(duì)這兩類化學(xué)物質(zhì)實(shí)行不同的管理。自TSCA(Toxic Substances Control Act)法案實(shí)施以來，美國對(duì)新化學(xué)物質(zhì)實(shí)行事前制造告知(PMN)制度，并要評(píng)估其對(duì)人體健康和環(huán)境的危害性和暴露的可能性；已列入《現(xiàn)有化學(xué)物質(zhì)名錄》的現(xiàn)有化學(xué)物質(zhì)無需與首次進(jìn)入市場的新化學(xué)物質(zhì)一樣辦理注冊(cè)手續(xù)，但需報(bào)告其制造或進(jìn)口的數(shù)量，根據(jù)數(shù)量范圍還需要報(bào)告化學(xué)物質(zhì)的指定用途和可能受暴露的工人數(shù)目等信息，必要時(shí)可能還要進(jìn)行有害性試驗(yàn)和評(píng)估[15]。REACH則要求按量實(shí)施分期和非分期注冊(cè)，要求每年大于1噸的物質(zhì)生產(chǎn)商或進(jìn)口商提供數(shù)據(jù)進(jìn)行注冊(cè)[13]。在TSCA和REACH制度中，都規(guī)定以下物質(zhì)可以全部或部分免除注冊(cè)：少量制造或進(jìn)口的化學(xué)物質(zhì)、自然存在的化學(xué)物質(zhì)、用于研究開發(fā)的化學(xué)物質(zhì)、用作合成其他化學(xué)物質(zhì)的組成部分、已被其他法規(guī)所涵蓋的化學(xué)物質(zhì)[15]。

4. 可以為企業(yè)達(dá)標(biāo)排污損害責(zé)任的溯及既往提供法理解釋

由美國國會(huì)制定的《1980年環(huán)境綜合治理、賠償和責(zé)任法》(Comprehensive Environmental Response，Compensation and Liability Act of 1980，以下簡稱CERCLA)規(guī)定，危害廢物場的所有人(無論過去的還是現(xiàn)在的，包括產(chǎn)生或轉(zhuǎn)移、擁有廢物的個(gè)人或公司)應(yīng)承擔(dān)清理危害廢物場的費(fèi)用，即使有害廢物產(chǎn)生于30年前或更久遠(yuǎn)，并且即使排污行為為當(dāng)時(shí)的法律所允許，仍應(yīng)為之負(fù)責(zé)。在1996年的美國訴歐林公司(United States v.Olin Corp.)一案中，歐林公司排污是在CERCLA生效的1980年12月11日之前，但被要求根據(jù)CERCLA承擔(dān)清理危害物的費(fèi)用。亞拉巴馬州法院判定CERCLA不應(yīng)溯及既往地適用，歐林公司不需要承擔(dān)治理污染的費(fèi)用。但是，第十一巡回上訴法院推翻了州法院的判決，認(rèn)為議會(huì)明顯有使CERCLA針對(duì)其實(shí)施之前的行為生效的意圖。本案中，由于環(huán)境保護(hù)組織的敦促和法院的默許，CERCLA溯及既往地施加嚴(yán)格、共同和多元的責(zé)任給那些甚至完全是合法排污的企業(yè)，此后許多企業(yè)因?yàn)椴豢爸卫砦廴镜闹刎?fù)而破產(chǎn)，反對(duì)該法溯及既往之聲不斷。由此，針對(duì)CERCLA溯及既往實(shí)施的合憲性在美國產(chǎn)生了很多爭議。一些觀點(diǎn)認(rèn)為，CERCLA屬于憲法禁止的溯及既往的法律，這一觀點(diǎn)得到很多學(xué)者的認(rèn)同：“這是有道理的。這一法律溯及既往的性質(zhì)，伴隨著嚴(yán)格的、連帶的、多數(shù)的債(責(zé)任)，使得認(rèn)為CERCLA溯及既往是懲罰性的(刑罰的)觀點(diǎn)成立。如果是懲罰性的，則暗示該法屬于憲法禁止的溯及既往的法律?！钡欠ㄔ簠s支持國會(huì)的立法，認(rèn)為CERCLA并不違憲。究其原因，孫小紅博士認(rèn)為主要是由于該法涉及環(huán)境保護(hù)的重大公共利益，公益衡量闡明了行政法與經(jīng)濟(jì)法可以溯及既往的最主要理由[16]136-137。

本文認(rèn)為，明確了排污許可為行政合同的定性，合同第三人(社會(huì)公眾)權(quán)益的相對(duì)性理論就可以為CERCLA的溯及既往提供法理解釋。根據(jù)該理論，排污許可協(xié)議的設(shè)立應(yīng)該并不能減損公眾原先所享有的環(huán)境權(quán)益，第三人對(duì)許可協(xié)議當(dāng)事人的不當(dāng)環(huán)境行為享有損害索賠的權(quán)利，所以，許可方的許可不能成為合法排污方不承擔(dān)清理危害廢物場費(fèi)用的依據(jù)，甚至當(dāng)合法排污方無力承擔(dān)該費(fèi)用時(shí)，作為許可方的國家要承擔(dān)連帶責(zé)任。因此，超級(jí)基金法確立了嚴(yán)格的、有追溯力的、連帶的民事責(zé)任以及由造成危險(xiǎn)物質(zhì)泄露者承擔(dān)全部清理和恢復(fù)責(zé)任的制度，向基金請(qǐng)求賠償損失者首先要向責(zé)任人提出請(qǐng)求，如果得不到滿足則可以向基金提出，然后基金就這一請(qǐng)求向責(zé)任者進(jìn)行追索；如果責(zé)任者不明，例如有害廢物處理場所已經(jīng)被遺棄，則由基金承擔(dān)這一費(fèi)用。在組成超級(jí)基金的“有害物質(zhì)信托基金”(又稱“有害物質(zhì)應(yīng)急基金”)和“關(guān)閉后信托基金”中，占初始基金總額13.8%的“有害物質(zhì)信托基金”來自聯(lián)邦撥款，其余86.2%來自對(duì)生產(chǎn)、進(jìn)口有害物質(zhì)的石油、化工等行業(yè)征收的專門稅，這也反映了國家的連帶民事責(zé)任。

5. 可以在排污許可制度中運(yùn)用情勢變更原則

明確了排污許可為行政合同的定性，還可以借助合同法理論中的情勢變更原則解決排污許可的法定變更問題。情勢變更原則在為公益的排污許可合同中的適用主要有兩方面：一方面是對(duì)合同被許可方權(quán)利的限制性變更，如環(huán)境應(yīng)急措施的執(zhí)行，或在發(fā)生重大污染事故采取緊急措施的情況下，企業(yè)環(huán)境信息公開的內(nèi)容可能較原協(xié)議有所改變。另一方面是對(duì)許可方權(quán)利的限制性變更，如在世界金融危機(jī)爆發(fā)的情況下，既定限期治理項(xiàng)目的合同效力應(yīng)區(qū)分為商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)下合同效力的堅(jiān)守和情勢變更下合同效力的變更[17]，并應(yīng)以是否構(gòu)成對(duì)社會(huì)公益的損害或威脅為衡量標(biāo)準(zhǔn)，因此，這類治理項(xiàng)目可以臨時(shí)取消而不能撤銷。

綜上所述，采用行政合同的法律手段對(duì)排污許可進(jìn)行管理，體現(xiàn)了“非強(qiáng)制性行政能夠把環(huán)境行政目的的權(quán)威性和行政過程的開放性、靈活性整合到一起來設(shè)計(jì)行政手段，通過手段的優(yōu)化配置，使行政權(quán)的運(yùn)行受到更小的阻力，更富有效率”[18]的優(yōu)越性，而借助合同法的基本原則和基本理論，也可以為解決排污許可制度在我國實(shí)施過程中顯露出的諸多弊端提供豐富的理論資源。

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