張亞軍

（河北經(jīng)貿(mào)大學(xué) 法學(xué)院，河北 石家莊 050061）

●法學(xué)研究

我國(guó)與大陸法系犯罪構(gòu)成體系比較分析

張亞軍

（河北經(jīng)貿(mào)大學(xué) 法學(xué)院，河北 石家莊 050061）

近期，我國(guó)刑法學(xué)界關(guān)于犯罪體系的探討呈現(xiàn)持續(xù)升溫趨勢(shì)，“維持論”、“改良論”甚至“重構(gòu)論”的對(duì)決形成了三足鼎立之局面，爭(zhēng)論的焦點(diǎn)集中于各種體系的宏觀構(gòu)造的邏輯層次以及微觀判斷的不同思維差異，尤其是德國(guó)刑法理論中影響頗深的客觀歸責(zé)理論似乎成了廢棄我國(guó)刑法體系引入大陸法系犯罪體系的導(dǎo)火索。由此，宏觀考察各種體系的邏輯結(jié)構(gòu)、深挖作為體系基礎(chǔ)的方法論緣由以及微觀分析我國(guó)刑法理論與客觀歸責(zé)理論的差異及定位是理清紛爭(zhēng)思路的關(guān)鍵。

犯罪構(gòu)成體系；方法論；康德二元論；客觀歸責(zé)論

近幾年，我國(guó)刑法學(xué)界關(guān)于犯罪論體系的探討呈現(xiàn)持續(xù)升溫趨勢(shì)，由個(gè)人的主張演進(jìn)為學(xué)術(shù)的爭(zhēng)論。一時(shí)間重構(gòu)我國(guó)犯罪論體系的呼聲似乎成了我國(guó)刑法學(xué)界的較為時(shí)髦的話題，面對(duì)這種激流，不少學(xué)者仍然固守傳統(tǒng)的犯罪論體系構(gòu)造，而認(rèn)為“中國(guó)的四要件平行模式有其存在的深厚的理論基礎(chǔ)和實(shí)踐生命力”[1](緒言)，從而主張繼續(xù)維持現(xiàn)狀；也有學(xué)者不否定我國(guó)現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成理論確實(shí)存在一定的問題，不過同時(shí)主張這種問題不是實(shí)質(zhì)性、根本性的問題，可以通過一些局部的調(diào)整來加以改進(jìn)，從而得出“我國(guó)犯罪論體系不必重構(gòu)”，只需改良的結(jié)論。[2]面對(duì)如此紛爭(zhēng)，如何理性地觀察我國(guó)與德日犯罪論體系之間的結(jié)構(gòu)差異，以及找出結(jié)構(gòu)差異背后隱藏的方法論因素是理清思路的關(guān)鍵。究竟我國(guó)的犯罪構(gòu)成體系是否具有不可避免的封閉性；我國(guó)犯罪論體系面臨重構(gòu)的危險(xiǎn)，還是需要繼續(xù)維護(hù)？

一、兩種體系的結(jié)構(gòu)差異

眾所周知，按照我國(guó)刑法理論，犯罪認(rèn)定的唯一標(biāo)準(zhǔn)是犯罪構(gòu)成。犯罪構(gòu)成是我國(guó)刑法規(guī)定的，決定某一具體行為的社會(huì)危害性及其程度而為該行為構(gòu)成犯罪所必需的一切客觀和主觀要件的有機(jī)統(tǒng)一。社會(huì)上的犯罪形形色色，每一種犯罪都有自己獨(dú)特的構(gòu)成要件。從這些具體而不同的構(gòu)成要件中抽象出來各種各樣不同犯罪的共同組成要素，從而形成我國(guó)刑法犯罪構(gòu)成的共同要件，即犯罪客體、犯罪的客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面。從刑法的規(guī)定來看，對(duì)這四個(gè)要件的立法形式是由總則與分則共同完成的，分則條文明確規(guī)定了各種犯罪的具體犯罪的要件，總則是規(guī)定了適用于一切犯罪的某些要件。所以，行為是否具備某一犯罪構(gòu)成的要件，就成為我們區(qū)分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)的犯罪論體系體現(xiàn)的是一種同時(shí)性和橫向聯(lián)系性，犯罪構(gòu)成的各要件之間是相互依存的關(guān)系，具體認(rèn)定犯罪時(shí)，先分別將各要件進(jìn)行一一對(duì)照性的分析，然后加以整體上的判斷，只有四要件齊備了，才能說得上是犯罪構(gòu)成的要件。

大陸法系的犯罪構(gòu)成體系，以德國(guó)、日本占據(jù)通說地位的三階層犯罪論體系說的觀點(diǎn)，以貝林格提出的構(gòu)成要件符合性、違法性與有責(zé)性三階層為要件。三階層體系經(jīng)過一個(gè)多世紀(jì)的發(fā)展變化，只是在外部結(jié)構(gòu)上基本保持了三階段的判斷模式，不過涉及具體結(jié)構(gòu)中的細(xì)部規(guī)則，已經(jīng)不斷發(fā)展。當(dāng)然，雖此后德國(guó)犯罪論體系不斷發(fā)展，而開發(fā)出新古典三階層體系、新古典暨目的論綜合階層體系、目的階層體系以及目的理性體系等諸多體系，不過仍然沿用這種層層遞進(jìn)的判斷模式。

古典的犯罪論體系現(xiàn)在一般認(rèn)為由李斯特、貝林所構(gòu)建，因而也被稱為貝林、李斯特體系。貝林格在其《刑法綱要》中認(rèn)為，成立犯罪，必須具備六個(gè)要素，“其順序和結(jié)構(gòu)為：‘構(gòu)成要件符合性’需要置于行為之后，然后依次就是‘違法性’、‘有責(zé)性’、‘相應(yīng)的刑罰威嚇’、‘刑罰處罰的條件’。構(gòu)成要件符合性前置于違法性和有責(zé)性，以此為基礎(chǔ)，其他概念方可完全定義于刑法意義上”。[4](P259)在貝林格看來，構(gòu)成要件意味著犯罪類型（各個(gè)犯罪的目錄）的輪廓；而且其內(nèi)容僅僅由刑罰法規(guī)的客觀的要素構(gòu)成，行為人的主觀的方面完全從構(gòu)成要件中排除；還認(rèn)為構(gòu)成要件完全由記述的要素構(gòu)成，不經(jīng)法官評(píng)價(jià)不能決定的規(guī)范的要素也從構(gòu)成要件驅(qū)逐出去。在這個(gè)體系中，犯罪首先分為客觀方面與主觀方面?？陀^方面屬于構(gòu)成要件和違法性，主觀方面屬于責(zé)任，亦即故意或過失屬于責(zé)任。關(guān)于構(gòu)成要件與違法性的關(guān)系，他認(rèn)為構(gòu)成要件是價(jià)值中立的，具有記述的性格，與違法性是分離的。[5]

邁耶以貝林格初期的構(gòu)成要件論為基礎(chǔ)，一方面認(rèn)為，“構(gòu)成要件符合性與違法性必須明確區(qū)別”，同時(shí)認(rèn)為，“構(gòu)成要件符合性是為了認(rèn)識(shí)違法性的最重要的根據(jù)，就像煙與火的關(guān)系。”構(gòu)成要件是違法性的征表。[6](P104)這樣將貝林格的犯罪構(gòu)成體系簡(jiǎn)化為三階層犯罪論體系，即構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性。

構(gòu)成要件符合性階層主要包括犯罪主體、行為及客體方面的要素，如行為、結(jié)果、因果關(guān)系、犯罪的主體（這一階層只限于研究特定犯罪是否有特殊的主體要求，而不研究主體的責(zé)任能力、故意過失等主觀因素）、行為的客體（行為對(duì)象）、行為環(huán)境，當(dāng)然還包括記述存在于行為人內(nèi)心的現(xiàn)象的主觀要素，如故意、過失、目的犯中目的、傾向犯中的內(nèi)心傾向、表現(xiàn)犯中的內(nèi)心狀態(tài)等。而由于將構(gòu)成要件作為違法行為的定型化，因此，行為符合構(gòu)成要件，作為原則意味著該行為是違法的。因而，違法性階層主要從反方面判斷符合構(gòu)成要件的行為是否具有阻卻違法事由。“換言之，符合構(gòu)成要件的行為，只要沒有阻卻違法事由，就能認(rèn)為是違法，因?yàn)樵撔袨檫`反成為構(gòu)成要件要素的行為的前提是命令規(guī)范或禁止規(guī)范?！盵6](P279)有責(zé)性階層則主要判斷與行為人主觀方面息息相關(guān)的因素，如責(zé)任能力、違法性意識(shí)、故意、過失及期待可能性。

三階層犯罪論體系中的三個(gè)環(huán)節(jié)，環(huán)環(huán)相扣，層層遞進(jìn)，一個(gè)條件滿足之后才能開始下一個(gè)條件的判斷，不符合的全部被排除出去，遞進(jìn)關(guān)系非常明顯。這種遞進(jìn)關(guān)系被有的學(xué)者稱之為“立體重合關(guān)系”，即“某一行為是否與構(gòu)成要件符合，須首先加以判斷，然后依次為違法判斷與責(zé)任判斷，自外表深入內(nèi)部，即所謂‘立體重合關(guān)系’?！盵7](P159)

二、兩種體系的方法論差異

作為刑法理論研究的一個(gè)組成部分，犯罪構(gòu)成理論研究的“方法論”是指對(duì)研究犯罪構(gòu)成理論所特有的方法進(jìn)行的“理論分析”。只有通過對(duì)犯罪構(gòu)成理論方法論的“理論分析”才可能最終實(shí)踐意義上的方法論在刑法學(xué)理論研究上的根本價(jià)值。

德日的犯罪階層體系作為刑法規(guī)范對(duì)犯罪事實(shí)的評(píng)價(jià)體系，當(dāng)然也受到一般科學(xué)性知識(shí)系統(tǒng)形成方法的影響。以德國(guó)刑法學(xué)者所開發(fā)的犯罪論體系為例，包括古典三階層體系、新古典三階層體系、新古典暨目的論綜合階層體系以及目的理性體系等多種犯罪論體系形式，這些犯罪階層體系各自受到流行于不同時(shí)期的認(rèn)識(shí)方法論的影響，包括自然科學(xué)實(shí)證主義、新康德價(jià)值哲學(xué)、新黑格爾哲學(xué)等。

古典三階層犯罪體系是從實(shí)定法的規(guī)定歸納出來的，歸納的方法則受到自然科學(xué)實(shí)證主義的影響。自然科學(xué)實(shí)證主義認(rèn)為自然界有一個(gè)因果定則決定事物的生滅，一切的存在現(xiàn)象都可以用物理性的檢驗(yàn)加以驗(yàn)證?！翱茖W(xué)的唯一目的是發(fā)現(xiàn)自然規(guī)律或存在與事實(shí)中間的恒常的關(guān)系，這只是靠觀察和經(jīng)驗(yàn)才做到。這樣取得的知識(shí)是實(shí)證的知識(shí)，只有為實(shí)證科學(xué)所證實(shí)的知識(shí)才能成功地運(yùn)用到人類實(shí)踐的各個(gè)領(lǐng)域。凡是沒有把握這種知識(shí)的地方，我們的任務(wù)是要靠模仿高等自然科學(xué)所用的方法，來取得這種知識(shí)?！盵8](P553)

自然科學(xué)實(shí)證主義與刑法上的罪刑法定主義互相契合，而在19世紀(jì)末影響德國(guó)的刑法學(xué)。古典的三階層犯罪論體系，便是這種自然科學(xué)實(shí)證主義風(fēng)潮下的產(chǎn)物。在這種思想的影響下，古典的三階層體系將構(gòu)成要件符合性、違法性和罪責(zé)解釋犯罪行為的構(gòu)造，也就是認(rèn)為依據(jù)這三個(gè)層次可以檢驗(yàn)犯罪是否成立，等于是將犯罪行為當(dāng)成一個(gè)有三個(gè)部分的零件組成的物體，可以被機(jī)械性地拆卸、組合，而其中所依據(jù)的規(guī)則就是一種因果定則，行為是依據(jù)機(jī)械性的定則而產(chǎn)生的。因此，作為檢驗(yàn)犯罪行為的因果定則的最基本的構(gòu)成要件，當(dāng)然是一種客觀的、中立的而沒有價(jià)值色彩的，結(jié)果、因果關(guān)系、行為客體等等構(gòu)成要件要素都是引起外界變動(dòng)這個(gè)行為的客觀描述，所描述的只是外界變動(dòng)這個(gè)現(xiàn)象。

與實(shí)證主義觀點(diǎn)不同，新康德學(xué)派的“二元論”認(rèn)為，事物本身是不能作為我們直接理解和把握的，我們只以能通過理性來把握這些現(xiàn)象。正是因?yàn)槲覀兊睦斫獠攀沟檬澜缱兊糜幸饬x。在新康德學(xué)派的學(xué)者看來，客體是透過人的經(jīng)驗(yàn)而呈現(xiàn)的。直接存在的客體，在經(jīng)驗(yàn)上是一團(tuán)混亂、毫無章法的東西，它們必須透過理論行動(dòng)，才能將這一個(gè)混亂化作有體系的形式，亦即透過人的理解才能讓一團(tuán)混亂而無法掌握的事物成形。在新康德主義學(xué)派人們的眼中，所謂客觀的現(xiàn)實(shí)是不理性的，這種不理性必須經(jīng)由概念的形成方法予以克服，現(xiàn)實(shí)的世界本身并沒有秩序和理性，必須透過在它之外的主體才能賦予它秩序和理性，換言之，并沒有獨(dú)立于主體之外、超越人的意識(shí)之外的客觀現(xiàn)實(shí)或客觀存在，因?yàn)楦拍畈皇潜緛砭驮诖嬖跇?gòu)造之內(nèi)的再制品，而是所有的認(rèn)識(shí)都是透過主體對(duì)客體認(rèn)識(shí)的結(jié)果。[9](P84)新康德學(xué)派的主張否定客體可以從它本身的存在被直接理解，客體之所以成形，完全因?yàn)橹黧w的理解行動(dòng)將客體描述成一個(gè)可被理解的對(duì)象，“既然物本身沒有意義，是一團(tuán)混亂，從物當(dāng)中無法產(chǎn)生概念、無法產(chǎn)生規(guī)則，一切的概念、體系、規(guī)則當(dāng)然都是人類思想的產(chǎn)物，概念、規(guī)則只能從人的理性當(dāng)中產(chǎn)生，所以規(guī)范的形成過程和物的本身是不相干涉的，規(guī)范體系和物的存在結(jié)構(gòu)是兩個(gè)無法互通的體系，規(guī)范只能從規(guī)范當(dāng)中形成，不能從客觀現(xiàn)實(shí)的存在構(gòu)造當(dāng)中形成，這就是本世紀(jì)德國(guó)刑法學(xué)上普遍被確信的方法二元論，又稱為價(jià)值二元論：實(shí)然只能實(shí)際運(yùn)作，但無法從理論上定型，只有不具有實(shí)際形態(tài)的非現(xiàn)實(shí)的概念世界才能作理論上的定型?！盵10]也就是說，抽象的法律概念領(lǐng)域和生活現(xiàn)實(shí)是彼此分離的，而生活現(xiàn)實(shí)是第一次先于科學(xué)的概念形成程序所產(chǎn)生的客觀現(xiàn)實(shí)，它雖然不是真正的現(xiàn)實(shí)，但可以成為被法學(xué)概念形成程序轉(zhuǎn)換的對(duì)象，法學(xué)的和先于科學(xué)的概念形成程序彼此互相重疊而對(duì)現(xiàn)實(shí)進(jìn)行概念轉(zhuǎn)換，而法學(xué)的概念形成程序是最后一道更進(jìn)一步的概念形成程序。[10]

在價(jià)值論哲學(xué)的指導(dǎo)下，犯罪論體系也起了相當(dāng)大的變化。既然“方法二元論”認(rèn)為，現(xiàn)實(shí)世界和非現(xiàn)實(shí)的價(jià)值世界是并行不悖存在的兩個(gè)基本世界，那么作為對(duì)犯罪事實(shí)進(jìn)行認(rèn)知和抽象的犯罪理論肯定是屬于非現(xiàn)實(shí)的價(jià)值世界。既然與價(jià)值有關(guān)，構(gòu)成要件當(dāng)然就不能是“中性”而是包含規(guī)范因素的。例如既然犯罪階層體系已經(jīng)是一個(gè)價(jià)值體系，則構(gòu)成要件對(duì)于構(gòu)成犯罪事實(shí)也自然是一個(gè)概念形成程序、一個(gè)將事實(shí)轉(zhuǎn)換的程序，概念形成體系既然是一個(gè)評(píng)價(jià)體系，那么，構(gòu)成要件要素就不可能是客觀而中性的，因此，才得以出現(xiàn)規(guī)范的構(gòu)成要件要素的概念。

綜上可知，每個(gè)階段不同的犯罪階層體系都是不同的認(rèn)識(shí)方法論的產(chǎn)物，從主要的幾個(gè)犯罪階層體系，可以看出隱含其中的各個(gè)方法論的發(fā)展脈絡(luò)和爭(zhēng)論焦點(diǎn)，不同體系的建構(gòu)不是隨意形成而毫無根據(jù)的，而是體現(xiàn)不同時(shí)代社會(huì)盛行的方法論的支撐，即使是每個(gè)很小的概念的提出，也是與方法論分不開的。

確實(shí)，從長(zhǎng)期指導(dǎo)大陸法系理論體系的自然科學(xué)實(shí)證主義、新康德價(jià)值哲學(xué)、新黑格爾哲學(xué)等諸多邏輯思維，以及大陸法系構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性這樣層次鮮明的的體系判斷結(jié)構(gòu)可以看出，大陸法系犯罪構(gòu)成理論確實(shí)保留了濃厚的形式邏輯的風(fēng)格，“長(zhǎng)期以來形成的發(fā)現(xiàn)法律的方法和法律思維方式確立了其形式上的規(guī)格，無論理論體系內(nèi)部多么復(fù)雜，判斷的過程是如何交疊進(jìn)行的，形式上它總是被鮮明地劃分為三個(gè)階段，表明思維的多層次進(jìn)路對(duì)犯罪構(gòu)成實(shí)質(zhì)的理解需要有形式上的分化和邏輯的可演繹性，與其說那是一種理論演繹或者邏輯推理的具體過程，毋寧說是一種判斷和評(píng)價(jià)的縱向的指導(dǎo)和思維框架。就像前面論述過的那樣，這便是形式邏輯存在的所有意義。因此不能責(zé)備那些學(xué)者在邏輯上對(duì)犯罪構(gòu)成所做的改造的努力，實(shí)體性的犯罪構(gòu)成必須有與之相匹配的基本形式邏輯?！盵11](P138-139)

對(duì)于我國(guó)刑法理論中一直堅(jiān)持的“主客觀相統(tǒng)一”原則的方法論及邏輯思維問題，有學(xué)者批判說，我國(guó)刑法理論在這一原則的指引下，很多問題變得折中無用。主客觀相統(tǒng)一原則是一個(gè)科學(xué)的原則，但在構(gòu)建我國(guó)的犯罪成立理論過程中，該原則被用之過急了。犯罪的成立認(rèn)定當(dāng)然是一個(gè)主觀認(rèn)識(shí)的活動(dòng)過程，這個(gè)過程當(dāng)然是一個(gè)主客觀相統(tǒng)一的過程。但是，在犯罪認(rèn)定過程中的主客觀相統(tǒng)一只是意味著在這個(gè)過程中認(rèn)識(shí)者應(yīng)該把客觀要素和主觀要素結(jié)合起來加以認(rèn)識(shí)，而不意味著在這個(gè)認(rèn)識(shí)過程中的每個(gè)認(rèn)識(shí)段或認(rèn)識(shí)點(diǎn)上都要把客觀因素和主觀因素結(jié)合起來，即把客觀因素和主觀因素同時(shí)作為認(rèn)識(shí)的對(duì)象。由于將“主客觀相統(tǒng)一原則”作為犯罪成立認(rèn)識(shí)論的基礎(chǔ)，因此“四個(gè)方面構(gòu)成要件同時(shí)具備犯罪才成立”的論斷長(zhǎng)期被普遍接受。此“同時(shí)具備”就是“主觀要素與客觀要素的同時(shí)具備”，繼而把犯罪成立的認(rèn)定由一個(gè)過程壓縮成一個(gè)點(diǎn)，即“是否同時(shí)具備主客觀要素的一個(gè)點(diǎn)”。“而在這個(gè)點(diǎn)上，構(gòu)成犯罪的客觀因素和主觀因素就像用事先攪勻了雞蛋的面漿攤煎餅?zāi)菢?，分不清哪是面粉，哪是蛋清和蛋黃。于是，犯罪的成立體系不再是一個(gè)立體而是一個(gè)受到超強(qiáng)度擠壓的薄片，而擠壓所憑借的正是主客觀相統(tǒng)一原則。”[12](P214)

那么，中國(guó)的犯罪論體系是否如論者所闡述的不具有完備的形式邏輯思維，并且像雞蛋煎餅?zāi)菢幽：祀s呢？其實(shí)，中國(guó)的四要件犯罪構(gòu)成理論體系并非沒有邏輯。從客體出發(fā)的犯罪構(gòu)成理論體系，是按照事件發(fā)生后認(rèn)識(shí)問題的推理過程構(gòu)建的，即首先有犯罪客體受侵害的事實(shí)發(fā)生；其后判斷該侵害是否是人的行為所為；如果是人的行為所為就要看行為人具有什么樣的主體資格，是否達(dá)到刑法所要求的犯罪主體資格，即是否具有刑事責(zé)任能力等問題；從而判斷行為人從主觀方面來看是否具有主觀上的可罰性。因此，并不能認(rèn)為我國(guó)的犯罪論體系完全不具有邏輯性。

況且，邏輯在法律中的地位是很重要的，但是并不像曾經(jīng)想象的那樣占中心位置。[13](P1081)也正因?yàn)槿绱耍问竭壿嬙诮鉀Q法律問題時(shí)只具有相對(duì)有限的作用。即使人們有意要通過采納調(diào)整大量詳細(xì)情形的涉及范圍很廣的法典而將演繹推理在司法中的適用范圍擴(kuò)大到最大限度，但是實(shí)在法制度中的空白點(diǎn)和模糊的領(lǐng)域仍將是極為廣泛的，而且其廣泛程度足以給三段論邏輯方法的適用范圍設(shè)定限制性的障礙。[14](P496)因此，以我國(guó)刑法犯罪論體系缺乏整體的邏輯思維為批判的立足點(diǎn)似乎尚不穩(wěn)妥。不過，不可否認(rèn)的是，我國(guó)刑法理論在一些具體環(huán)節(jié)如行為人客觀責(zé)任歸屬方面所存在的模糊和混亂，確實(shí)值得我們深思。

三、兩種體系刑事責(zé)任客觀歸責(zé)判斷的差異

眾所周之，一直主宰我國(guó)刑法因果關(guān)系領(lǐng)域的理論主要有必然因果關(guān)系說和必然、偶然因果關(guān)系說兩種。前者認(rèn)為，作為刑法中的因果關(guān)系必須是危害行為與結(jié)果之間存在的必然聯(lián)系，偶然因果關(guān)系是不存在的。只有必然因果關(guān)系才能成為刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)。[15](P219)“刑法上的因果，是指危害行為同危害社會(huì)結(jié)果之間的必然聯(lián)系。就是說，只有當(dāng)某種或某些危害社會(huì)行為，在一定條件下，必然地、不可避免地引起某種或某些危害結(jié)果的時(shí)候，我們才能認(rèn)為這些危害社會(huì)行為與危害社會(huì)結(jié)果之間存在因果關(guān)系?！盵16](P572)如果行為與結(jié)果之間不具有這種必然因果聯(lián)系，而只具有偶然聯(lián)系，則不是刑法中的原因，只能是條件，條件不能作為刑法中的原因。而后者，即必然、偶然因果關(guān)系說則不同意刑法中只存在必然因果關(guān)系的觀點(diǎn)，認(rèn)為刑法中除了有必然因果關(guān)系之外，還存在偶然的因果關(guān)系。所謂“偶然的因果關(guān)系”，是指“某些危害行為造成危害結(jié)果，這一結(jié)果在發(fā)展過程中又與另外的危害行為或事件相競(jìng)合，合規(guī)律地產(chǎn)生另一危害結(jié)果，先前的危害行為不是這最后結(jié)果的決定性原因，不能決定該結(jié)果出現(xiàn)的必然性，最后的結(jié)果對(duì)于先前的危害行為來說，可能出現(xiàn)，也可能不出現(xiàn)，可能這樣出現(xiàn)也可能那樣出現(xiàn)，它們之間是偶然因果關(guān)系?！盵17](P114)

必然說與偶然說兩種觀點(diǎn)都有一定的道理，雙方之間的學(xué)術(shù)爭(zhēng)議確實(shí)對(duì)刑法因果關(guān)系的進(jìn)一步研究起到了深化的作用，但是這樣長(zhǎng)期糾纏于所謂的“必然性”與“偶然性”之爭(zhēng)，不得不將討論的重點(diǎn)又拉回到哲學(xué)上必然性與偶然性的關(guān)系上來。一般認(rèn)為，原因和結(jié)果，必然性和偶然性，畢竟是兩對(duì)相對(duì)獨(dú)立的范疇，各自從不同的側(cè)面和角度揭示事實(shí)的普遍聯(lián)系和發(fā)展過程。原因和結(jié)果反映某一事物的產(chǎn)生必定由某一事物所引起，而它的出現(xiàn)又會(huì)進(jìn)一步引起另一事物。而必然性和偶然性這對(duì)范疇，揭示事物之間的聯(lián)系和發(fā)展的不同趨勢(shì)。即必然性反映客觀事物的聯(lián)系和發(fā)展，在一定條件下具有確定不移的趨勢(shì)；偶然性則反映事物在必然發(fā)展過程中，由于條件和根據(jù)的不同，呈現(xiàn)搖擺不定的趨勢(shì)。[16](P220)

這樣，我國(guó)刑法客觀責(zé)任歸屬理論由于長(zhǎng)期受哲學(xué)概念或哲學(xué)語(yǔ)言的制約，理論研究相對(duì)抽象和粗糙，對(duì)尋找和發(fā)現(xiàn)刑法因果關(guān)系只是隔靴搔癢；如果僅僅把刑法因果關(guān)系的研究與認(rèn)定停留在論理與哲學(xué)層面，而不滲入刑法自身的法律規(guī)則，那么，研究目的與研究方法的脫節(jié)，勢(shì)必會(huì)造成我國(guó)刑法因果關(guān)系研究上的困境，不僅理論本身難以自圓其說，面對(duì)司法實(shí)踐上的迷失也會(huì)無所適從。

近年來，雖然也有學(xué)者結(jié)合英美法系的雙層次因果關(guān)系理論而提出事實(shí)因果關(guān)系和法律因果關(guān)系區(qū)分說的觀點(diǎn)，從而主張，因果關(guān)系是行為與結(jié)果之間的一種客觀關(guān)系，屬于事實(shí)因果關(guān)系的范疇。但是，刑法因果關(guān)系不僅是一個(gè)事實(shí)問題，更為重要的是一個(gè)法律問題。其判斷應(yīng)當(dāng)在事實(shí)關(guān)系的基礎(chǔ)上，從刑法的角度加以考察。[18](P72-74)但是，對(duì)于如何判斷行為與結(jié)果之間的這種事實(shí)客觀的因果關(guān)系，又如何在事實(shí)因果關(guān)系基礎(chǔ)上進(jìn)行法規(guī)范的價(jià)值的判斷，也并沒有提出具體的判斷步驟和細(xì)致規(guī)則，在可操作性上尚需進(jìn)一步研究。

而且，在我國(guó)刑法理論中，對(duì)于刑法因果關(guān)系與事實(shí)因果關(guān)系的區(qū)分問題并不是那么清晰，而且在論證因果關(guān)系時(shí)，時(shí)常將這兩種因果關(guān)系的方式模糊應(yīng)用，也許這也是讓我國(guó)很多學(xué)者感覺刑法因果關(guān)系復(fù)雜難辨的原因之一。

例如，我國(guó)刑法教材和專著在論證刑法因果關(guān)系的特點(diǎn)時(shí)，這種混雜不清的局面非常明顯。在闡述“因果關(guān)系的相對(duì)性”方面，認(rèn)為刑法因果關(guān)系以解決行為人對(duì)結(jié)果應(yīng)否負(fù)刑事責(zé)任為目的，而應(yīng)該是人的危害行為與危害結(jié)果之間的因果聯(lián)系，這是以刑法因果關(guān)系為探討對(duì)象的；而在介紹“因果關(guān)系的條件性和具體性”的特征時(shí)，認(rèn)為即使隨意打擊一拳，造成特異體質(zhì)的被害人死亡，也應(yīng)該肯定行為人的拳擊行為與被害人死亡之間的因果關(guān)系，[19](P82)這感覺是將自然法則上的邏輯的因果關(guān)系直接應(yīng)用到刑法因果關(guān)系的判斷中，而沒有凸顯刑法因果關(guān)系在規(guī)范、價(jià)值上的判斷作用，讓人產(chǎn)生刑法因果關(guān)系只是事實(shí)因果關(guān)系的簡(jiǎn)單運(yùn)用的錯(cuò)覺。也許正是這種將刑法因果關(guān)系與事實(shí)上的因果關(guān)系有時(shí)等同，有時(shí)分離的渾渾噩噩狀態(tài)，造成了理解和界定刑法因果關(guān)系的困難。

并且，我國(guó)刑法理論對(duì)各種特殊種類的因果類型缺乏具體細(xì)致的分析。如關(guān)于介入第三人行為類型、介入被害人行為類型以及涉及假定的因果經(jīng)過、擇一競(jìng)合和重疊因果關(guān)系場(chǎng)合，國(guó)內(nèi)理論界并未深入探討，不得不說這是一個(gè)很大的缺憾。這一方面與我國(guó)刑法理論與實(shí)踐未對(duì)因果關(guān)系賦予重要地位有關(guān)，另一方面，也源于我國(guó)一直未注重追求規(guī)范的、具體化衡量標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)狀，因此，對(duì)于日常生活中大量存在的各式各樣因果關(guān)系困惑的類型，我國(guó)司法實(shí)踐似乎并沒有反映。

而德國(guó)刑法中的客觀歸責(zé)論主張，刑法上重要的是客觀上歸屬可能的結(jié)果，作為歸屬可能的是行為使發(fā)生不被容許的風(fēng)險(xiǎn)，這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)只能是在符合構(gòu)成要件的結(jié)果中實(shí)現(xiàn)了的場(chǎng)合。[6](P212)簡(jiǎn)單來說，客觀歸責(zé)理論的內(nèi)容就是：只有當(dāng)（1）行為人的行為對(duì)行為客體制造了不被容許的風(fēng)險(xiǎn)；（2）這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)在具體的結(jié)果中實(shí)現(xiàn)了；（3）這個(gè)結(jié)果存在于構(gòu)成要件的效力范圍內(nèi)時(shí)，由這個(gè)行為所引起的結(jié)果，才可以算作行為人的“成果”，而被歸屬于行為人。由此可以看出，客觀歸責(zé)論是建立在“結(jié)果原因”與“結(jié)果歸屬”概念嚴(yán)格區(qū)分的基礎(chǔ)上的，在客觀歸責(zé)的理論框架中，客觀構(gòu)成要件的考察從兩個(gè)層次進(jìn)行，首先考察行為與發(fā)生結(jié)果之間是否具有因果聯(lián)系；在確定諸多結(jié)果原因之后，確定是否可以將結(jié)果歸屬于行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即通過行為是否對(duì)行為客體制造法律禁止的風(fēng)險(xiǎn)，并且該風(fēng)險(xiǎn)在構(gòu)成要件結(jié)果中實(shí)現(xiàn)的思維方式，決定客觀可歸屬性。同時(shí)，客觀歸責(zé)論針對(duì)不同的具體案件提出諸如風(fēng)險(xiǎn)提高、未實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)以及第三人責(zé)任范圍等相關(guān)理論，尤其針對(duì)刑法客觀責(zé)任歸屬領(lǐng)域一直不容易解決的各種介入型因果關(guān)系問題、假設(shè)因果經(jīng)過問題等適用不同的判斷規(guī)則，形成了一整套具體可行的結(jié)果歸屬的邏輯步驟和推理方式，無疑是一種較為合理、可取的方法。姑且不論這些規(guī)則正確或者合理與否，其規(guī)則方法本身就能夠使得人們比較容易對(duì)某一案件因果關(guān)系加以定位，確定其屬于何種性質(zhì)的因果關(guān)系，應(yīng)當(dāng)適用哪種規(guī)則，主要的分歧在哪里，而絕不是籠統(tǒng)地、無規(guī)則可循地或者蓋然性地作出有無因果關(guān)系的判斷，從而明確清晰地界定行為人的客觀刑事責(zé)任承擔(dān)。

我們有必要立足于我國(guó)刑法因果關(guān)系的判斷步驟，以客觀歸責(zé)的具體排除規(guī)則，取其精華，去其糟粕，吸納適合我國(guó)刑法理論發(fā)展的有利要素，進(jìn)行恰當(dāng)?shù)难a(bǔ)充完善，是解決我國(guó)刑法因果關(guān)系抽象和模糊的有效方案。

質(zhì)言之，因果關(guān)系理論為解決確定行為人的刑事責(zé)任問題提供了積極的判斷方法，而客觀歸責(zé)理論則是就因果關(guān)系中積極的判斷做反面的審查（大部分是反面的審查，除了風(fēng)險(xiǎn)升高原則），使結(jié)論一步一步趨于正確。也就是說，客觀歸責(zé)理論是想從法秩序的目的出發(fā)來確定構(gòu)成要件的范圍，從而為構(gòu)成要件行為找出實(shí)質(zhì)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。如果說原來的因果關(guān)系理論離不開哲學(xué)上因果關(guān)系的陰影而無法建立自己的規(guī)范層面的話，那么，可以說，客觀歸責(zé)理論正是從這一點(diǎn)出發(fā)，在規(guī)范角度進(jìn)行規(guī)制，正確尋求刑法上因果關(guān)系的本來面目，因此，深入考察這一理論，對(duì)我們進(jìn)一步理清刑法因果關(guān)系的規(guī)范層次以及推進(jìn)深入思考有很大裨益。

四、結(jié)語(yǔ)

犯罪論體系的功能在于實(shí)踐中恰當(dāng)?shù)剡m用刑法。歷史的發(fā)展、思維的發(fā)達(dá)、問題的涌現(xiàn)都會(huì)對(duì)犯罪論體系的變革提出一個(gè)個(gè)新的挑戰(zhàn)，德國(guó)犯罪論體系自十九世紀(jì)創(chuàng)造以來，經(jīng)歷了主觀構(gòu)成要件要素、規(guī)范構(gòu)成要件要素、主觀違法要素等諸多補(bǔ)充和豐滿，相繼形成了古典、新古典及目的理性犯罪論體系等形式。其中的關(guān)鍵在于隱藏于犯罪論體系背后的方法論的轉(zhuǎn)變。我國(guó)的四方面要件說在我國(guó)刑法理論與實(shí)踐上已經(jīng)適用近半個(gè)世紀(jì)，我們能否輕易地否定它的科學(xué)性與價(jià)值，將會(huì)觸發(fā)歷史方面、方法論方面、價(jià)值方面、國(guó)情方面等諸多層次的分析探討。當(dāng)然，我們也不得不承認(rèn)，我國(guó)的犯罪論體系也不是完美無缺的，細(xì)部的差距仍然需要理論借鑒和思維反思來完善。

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Comparative Analysis of the Criminal Constitution System between China and the Countries of Continental Law

Zhang Yajun

Recently,the discussion of criminal system in the circle of China's criminal law scholars is heating up.There are three conflicting viewpoints:"as-it-is","reforming"and"reconstructing".The focus is on the logical level of the macroscopic structure of the various systems and the different way of thinking in microscopic judgment.The theory of objective imputation in Germany's criminal law theory seems to become the signal to replace China's current criminal law system with the Continental Law system.Thus,the key lies in the macroscopic survey of the logic structure of various system,exploration of the methodology for these systems,the microscopic analysis of the difference between China's criminal law theory and the theory of objective imputation.

criminal constitution system;methodology;Kant's dualism;theory of objective imputation

D924.11

A

1673－1573（2010）03－0035-06

2010-06-12

2008年河北省教育廳人文社會(huì)科學(xué)研究課題“刑法視野下的客觀責(zé)任歸屬”（課題編號(hào)：S080114）的階段性成果

張亞軍（1977-），女，河北撫寧人，河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院副教授，刑法學(xué)博士，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)、犯罪學(xué)。

王巖云

責(zé)任校對(duì)：學(xué) 詩(shī)