董立強,張海洋

(山東大學 法學院,山東 濟南 250100)

試論法律實用主義審判

董立強,張海洋

(山東大學 法學院,山東 濟南 250100)

“法律實用主義審判”是一種注重實踐和經(jīng)驗的審判路徑,它追求法律的科學化。這在一定程度上彌補了實證主義審判對概念形式過度依賴的缺陷。當前,我國正處于社會的轉型期,面對不斷涌現(xiàn)的疑難案件實證主義審判模式自身的詬病暴露無遺,這也造成了我國的法治建設迷霧重重。因此,借鑒域外的審判經(jīng)驗,適時地把“法律實用主義審判”模式引入到我國的司法實踐中是一種有益的嘗試。

波斯納;實用主義審判;實證主義審判

理查德·波斯納是美國著述最豐的聯(lián)邦法官,如果以引證率測度影響力,他是當今世界最有影響的法學家之一。波斯納在《道德與法律理論的疑問》一書中,提出了實用主義審判進路,主張消除法律中的道德迷思,把法律從神秘性中解脫出來。實用主義審判更多地汲取了經(jīng)濟學、社會學、生物學、人類學、心理學等學科汲取有利于公正之判決的養(yǎng)分和資源。正如波斯納所說,他感興趣的是作為一種傾向的實用主義,喜歡把政策判斷基于事實和后果,而不是基于概念主義和通則。[1]263

一、對實用主義審判的界定

美國著名法學家托馬斯·格雷指出:“我們實用主義者牢記在心的是:我們基于某種目的而思考——工具性的思考;同時我們也應該牢記,我們是在一個永遠也不能充分認識到的前提背景下來思考——語境性的思考。”[2]波斯納的實用主義審判思想深受托馬斯·格雷和現(xiàn)實主義法學流派思想的影響,在一定程度上被認為是美國土生土長的司法哲學,并被認為是當下美國法治精神的象征。波斯納以實用主義理念作為重建法理學理論的根基。究竟何為“實用主義審判”,他并未給出一個明確清晰的答案。在他看來,“實用主義司法哲學有利于建立這樣的法律工具概念——法學概念應該建立與真實世界的關系而不應割裂知識與觀察,概念應該服務于人的需要而不是人的需要服務于某個抽象的概念,一種更加務實的法律觀有望形成 ”。[3]

筆者也不曾試圖給“實用主義審判”下一個定義,因為在定義的過程中,已經(jīng)背叛了“實用主義”,倒向了“實證主義”,這無異于自掘墳墓。法律實用主義更多的是一種態(tài)度,一種如何理解和適用法律的態(tài)度。波斯納認為“實用主義審判”的價值在于引導法官拋棄對道德和形而上學問題的思考,轉而面向事實和經(jīng)驗問題。波斯納進而在《超越法律》一書中指出:“實用主義首先是指一種處理問題的進路,它是實踐的和工具性的,而不是本質主義的;它感興趣的是什么東西有效和有用,而不是這究竟是什么東西。因此,它是向前看的,它珍視與昔日保持連續(xù)性,但僅限于這種連續(xù)性有助于我們處理日前和未來的問題?！盵4]綜上,波斯納所建構的“實用主義審判”進路,剝去了形式主義的外衣,淡化了道德和理論在判決中的作用,強調科學和經(jīng)驗在審判中的重要作用,力圖在謹慎的范圍內使司法游戲更接近科學游戲。

二、實用主義審判和實證主義審判的比較

實證主義審判和實用主義審判的不同在于,前者奉行嚴格“遵循先例”和“司法克制主義”的原則,時刻提醒自己有義務與先前的法律、判例保持一致,法官只能適用法律,而不能創(chuàng)造法律;相反,在實用主義法官看來,只有自己在依據(jù)先例能夠產生最有利于未來之結果的范圍內才關心與以往的法律保持一致。也就是說,法官自己并沒有義務去恪守先例,除非這種遵循能夠產生良好的法律效果和有利于實現(xiàn)司法資源財富的最大化。

實證主義法官以先前判例為依據(jù),嚴格按照三段論模式來審理案件,案件的結果一般都在法律的射程之內。在實證主義法官看來,嚴格地遵循先例是他們必須履行的義務和職責,這種觀念已經(jīng)深深地扎根于他們的司法理念和職業(yè)習慣中,構成其審判的“前見”。這也是為什么實證主義法官在許多案件中“先入為主,未審先判”的一個很重要的原因。在實證主義法官看來,如果這些被奉為“權威的法律”都大體指向一個方向,只需輸入法律和案件事實,手邊案件之判決就有了一個大體確定的結果。實用主義法官恰恰相反,他們放棄了對一般人性以及普適價值觀的追求,認為未來不應當是往昔的奴仆。實用主義法官在堅守“原則”的基礎上,表現(xiàn)出一種更為務實、更合理化和卓有成效的姿態(tài)?！皩嵱弥髁x的判決理論拒絕以概念和宏觀真理作為思考問題的出發(fā)點,他們并不追求實踐符合某個大寫的真理,也不去追求實踐是否符合他們心中的思想,而是將思考的重心放在信仰的社會基礎之上,采納某個理論或信仰某個真理并不因為他們符合某個先驗的觀念,而在于他們能夠促進社會的整體福利?！盵3]

也許有人會懷疑,實用主義法官不遵守規(guī)則和先例,尤其是在中國這樣一個法治不健全、法律信仰尚未完全建立的國度,多少顯得有點激進和魯莽,給人一種不負責任的感覺。值得一提的是,實用主義法官未嘗對往昔的法律不屑一顧,只是比實證主義法官對法律的目的和價值了解得更深入。在他們看來,往昔的判決都是知識的寶庫、智慧的結晶,即使它們不是權威和經(jīng)典,但是不加任何思考和調研就輕易地忽略和拋棄既有的先例和規(guī)則,對于任何一個理性的人來說都是不經(jīng)濟的。此外,從利益衡量的角度來看,一個過于激進甚至有點魯莽的僅僅為了想象的收益而背離先例使得法律喪失確定性和可預測性的做法,也是不明智的選擇。無論如何,法官必須對手頭的案件作出一個判決,給當事人一個交代,也給自己的內心找一個歸屬,這時法官就必須在正義的實現(xiàn)與維系法律的確定性、權威性和可預測性之間作出選擇。在好多案件中,實用主義法官為了與先前的案件或制定法保持一致,并沒有扮演“立法者”的角色。他們遵循先例但不是固守先例;他們信守規(guī)則但不迷信規(guī)則。在實用主義法官看來,與既往的法律規(guī)則保持聯(lián)系,有利于更好地理解法律的價值和目的,進而使得法治的精神得以弘揚和鞏固。實用主義法官認為,先前的判例和制定法既是智慧的結晶,也是指引法官審判的路標,這些路標時刻提醒法官不要忽視既有的資源,因為當事人正依賴于此對未來作出預測,法官不應破壞人們這種合理的預期。但是需要強調的是,實用主義法官僅僅把先前判例和制定法視為法律資源,而非“放諸四海而皆準”的教條,這些資源構成了對自由判決、任意司法的有效監(jiān)督和制約。

以石油和天然氣資源的開采為例,相關案例為實證主義法官和實用主義法官提供一個競技的平臺,我們從中也就會發(fā)現(xiàn)哪一種審判進路更有優(yōu)勢和說服力。當石油和天然氣第一次變得有商業(yè)價值時,就面臨著一個迫切需要解決的問題即如何確立“產權”,是否應當把石油和天然氣的產權保護采用與野生動植物資源相類似的保護策略。因為既有的法律對此沒有任何規(guī)定,在奉行司法消極主義的實證主義法官看來,只有而且也只能類推適用與此相關的法律進行保護。按照以往的普通法規(guī)則,“實際占有”某一動植物資源的時候,才對此享有“產權”,也就是說“實際占有”是取得權利的合法方式。因此,實證主義法官會毫不猶豫地采用遵循先例的規(guī)則即承認對石油和天然氣的占有性權利。但是實用主義法官不會輕易下結論,他們會向研究自然資源的經(jīng)濟學家和石油、天然氣的工程師進行咨詢,聽取他們的忠告,在利益衡量的基礎上結合這些專家的意見來決定哪種產權保護制度是一種更為合理、更有效率的資源配置方式。只有在進行完這一階段的考察后,實用主義法官才會決定采用哪一種進路,而不會象實證主義法官那樣不加思考的信手拈來。需要強調的是,若采用野生動植物資源保護的進路,石油只有抽到地面上才能實際占有,這無疑給礦主創(chuàng)造了一種加速開采的“激勵”,也勢必造成資源的浪費和惡性競爭。

盡管實證主義法官和實用主義法官都對權威和事實感興趣,但是實證主義者是從權威開始,并過分地注重權威;而實用主義者從事實開始,并更看重事實。在實用主義法官眼里,司法市場上沒有永恒、普適的真理,有的只是不斷變換的情勢,需要法官采取實證的、調查的方法不斷地去試驗和研究?？傊?在實用主義法官看來,實用主義不是一套理論,而是一種態(tài)度,即追求法律科學化的態(tài)度,一種面向未來的工具主義,它努力運用思想作為武器,以便更有效地行動。

三、對實用主義審判的批判及波斯納的回應

針對實用主義審判,實證主義者對此予以了猛烈的攻擊和批判,對實用主義法官的能力予以懷疑,認為實用主義只是一種溫和形式的自然法和激進主義,毫無科學性和價值而言。對此,波斯納法官利用法經(jīng)濟學的理論資源一一予以回應,并且承認法律實用主義更多的是一種美國哲學,而非普適性的教條和理論。

第一,實證主義者認為“實用主義法官”不具備分析、吸收社會科學理論和數(shù)據(jù)的能力。在實證主義法官看來,審理案件的過程中運用社會科學尤其是一些專業(yè)性很強的知識,對法官來說既不現(xiàn)實也無可能。法官只是司法工作者,擁有的是法律,服從的也是法律,并非扮演著一個全知全能上帝的角色。在美國司法中,作為實用主義代表的布蘭代茲大法官,成為了他們攻擊的對象。盡管布蘭代茲是一個知識興趣極為廣泛的人,但是他無論是作為律師還是作為法官進入社會科學領域都很不成功。他盡其所能搜集了大量經(jīng)濟數(shù)據(jù),并運用經(jīng)濟學一些理論予以分析,在此基礎上對如今已經(jīng)看來名譽掃地的案件予以支持,例如限制婦女就業(yè)權、犧牲大企業(yè)扶植小企業(yè)。這些已經(jīng)被證實的愚蠢判決,成為法律實證主義者批判法律實用主義的事實依據(jù)。因此,法律社會科學化的進路在司法審判中的廣泛應用受到了質疑乃至排斥。

此外,實證主義法官擔心長期大量使用“非法律材料”會產生一種“身體反應式”的判決。社會科學知識的積累是一個過程,沒有那一種理論資源可以窮盡紛繁復雜的世界。正是基于這種認知,在實證主義者看來,實用主義法官在作出判決時,依據(jù)的只是現(xiàn)有的、不完善的“非法律材料”。糾紛需要得到法院的及時解決,法官并不能因為沒有法律依據(jù)或依據(jù)不充分而拒絕審理案件。當實用主義法官試圖得出“最好結果”的決定而又沒有任何系統(tǒng)、完整的知識可以求助時,他們依據(jù)的就一定是直覺,也就是前文所提到的一種“身體反應式”的判決。情況真的如此糟糕嗎?至少在美國,在波斯納那里并非如此?！澳欠N判例法的傳統(tǒng),嚴格遴選出的高質量法官,一定程度上使得結果并不那么壞。在一個目的共同的場合,將一個法律的問題轉化為一個社會科學的問題,可以使法律問題變得確定起來,并因此可以推進有效的邊沁式工程,即把法律建立在一種更為科學的基礎上,并且不傷害其他的競爭性價值?！盵5]485在美國,聯(lián)邦法院的法官在年齡、智力、學識、社會閱歷和無偏私的選擇上都是從人口分布的頂尖部分挑選出來的;法官在決定前注重聽取雙方的陳述和辯解,善于從虛假中篩選出事實的真相。這種做法造就了責任心,在很大程度上培養(yǎng)了法官的深思熟慮和自我約束力。

第二,在實證主義者看來,實用主義只是一種更“溫和”形式的自然法而已。他們認為,實用主義只是另一進路的自然法,一種更為詭秘的自然法。波斯納對此予以了反擊。在他看來,實用主義并不是用上帝或其他超驗的道德原則來證明其背離制定法或其他正式法律淵源的正當性,實用主義法官更青睞于實際調查和研究,強調法律是一種實踐理性的活動?！皩嵱弥髁x法官并不相信有什么永恒的東西,而這一點會使他們在以法律正義之名義把自己理解的‘善’強加給社會時更是嘗試性的,更為小心,也更為逐步,因此實用主義法官并非是‘溫和’意義上的法官,實用主義也不是‘溫和’意義上的自然法?！盵1]297

第三,實證主義法官批評實用主義者秉承“向前看”的思維,而法律常常是保守的、向后看的。實證主義法官批評實用主義向前看的思維,是一種激進主義,一種對法律的背叛和冒險。在波斯納看來,“向前看”的思維并不是對歷史和傳統(tǒng)的簡單拋棄,而只是采取了一種更加務實和理性的法律觀,重視經(jīng)驗和事實,喜歡生動性,無意為自己的思想和行動建立一個堅實的哲學根基。波斯納對“向前看”的理解是往昔的重要性而不在其本身,僅在于同現(xiàn)在和未來的聯(lián)系之中,在聯(lián)系中尋找有利于公正之判決的法理。實用主義法官并不認為與以往的判例和規(guī)則保持一致是自己必須履行的義務和職責。

在接受實證主義批判的同時,波斯納也對自己所倡導的“法律實用主義審判”進行了反思。在波斯納看來,司法實用主義哲學的最大危險就是智識上的懶惰,對一個案件作出身體式的反應比調查、分析要簡單很多。波斯納同時還說,智識上的懶惰也是實證主義法官普遍存在的問題,實證主義法官一般不質疑自己的前提,如果認為自己錯了也不會通過調查研究來分析自己是否真的錯了以及錯在哪里、如何矯正等。此外,波斯納雖然一直在為實用主義理論進行辯護,并針對實證主義的批評一一進行了回應,但是波斯納并不打算把“實用主義審判”進行全球化推廣。波斯納深知,一切思想都是社會的,一切視角都是片面的?！耙磺欣碚摱疾荒艹教囟ㄉ鐣尘?所以任何視角都不可能獲得上帝般全知全能的眼光,從而獲得唯一的正統(tǒng)地位?！盵5]148

四、實用主義審判對我國司法審判的借鑒和意義

我國法制建設還不完善,尤其是法院審判活動還存在著種種缺陷,這就需要在鑒別、認同、調適、整合的基礎上,積極引進、吸收、采納、攝取、同化國外的審判經(jīng)驗,以期為我國的法制建設提供有益的思考和建議。在司法活動中,目前法院一直在奉行嚴格法治即法官只能嚴格執(zhí)行法律而不能造法的理念,但是隨著社會生活的變遷,各種新型糾紛不斷涌現(xiàn),這就需要法官在充分發(fā)揮主觀能動性的前提下,積極借鑒和吸收其他社會科學領域的經(jīng)驗,為糾紛公正、快捷之解決提供更多的資源。

法律實用主義推崇的是一種態(tài)度即追求法律科學化的態(tài)度,而在我國的司法審判中,并不注重以經(jīng)驗研究為特征的知識在判決中的地位和作用,對技術性因素關注太少,對在貫徹實施法律過程中可能涉及的多種復雜社會因素尚未給予充分的關注。當下法官在遭遇一些疑難案件時,經(jīng)常使用道德、情理去論證,而非通過縝密的邏輯推理來闡釋判決理由。這樣的說理主要關注如何構建一個前后融貫一致的理論,進而在理論指導下法官就會認為自己的判決是合理的。但是當事人對判決接受與否并不取決于理論的正當化,而是來源于對某種利益的追逐。簡單地通過語言和文字抑或修辭的手法來說理和論證判決的理由是一種不負責任的表現(xiàn)。正如同一位小說家所說:“語言和文字是不負責任的,他們可把一切都推至高潮,而不顧事實上能否達到?！盵6]實用主義者瞧不起抽象理論和道德論證,主張法律的科學化,促使司法游戲更略為接近科學游戲,希望我們的法官也能夠從此汲取一點經(jīng)驗。當某個法律爭議無法得出滿意的結論時,更多地向社會科學伸出求助之手,而不是借助于道德說教和既有的理論。

[1][美 ]波斯納.道德和法律理論的疑問 [M].蘇力,譯.北京:中國政法大學出版社:2001.

[2]Thom as C Grey.W hat Good is p ragm atism? In p ragm atism In Law and Society[M].Boulder:W estview p ress,1991:23.

[3]陳虎.實用主義審判:一種結果導向的判決理論——讀麥考密克《法律推理與法律理論》[J].山東大學法律評論,2007(1):224-234.

[4]波斯納.超越法律 [M].蘇力,譯.北京:中國政法大學出版社,2001:5.

[5]波斯納.法理學問題 [M].蘇力,譯.北京:中國政法大學出版社,2002.

[6]王安憶.紀實與虛構——創(chuàng)造世界方法之一種 [M].北京:人民文學出版社,1993:289.

Lega l Pragm a tism Tr ia l

DONG L i-qiang,ZHANG Hai-yang

(Law Schoo l of Shandong U niversity,ji’nan 250100,China)

Posner is deep ly insp ired by p ragm atic theo ry,w ho firstm ade legal p ragm atism trial into the road.“Legal p ragm atism trial”is a path of trial focusing on trial p ractice and experience,in pu rsuit of scien tific law s.To som e extent,itm akes up for defectsof legal positivism trial of over-reliance the concep t.A tp resent,China is a society in transition.Facing up the hard case,legal positivism trial exposed their p roblem s,which caused difficu lties in the ru le of law in China.A s a resu lt,learning from fo reign experience in the trial,“l(fā)egal p ragm atism Trial”mode is tim ely introduced into the judicial p ractice in China,which is a beneficial attemp t and brings som e enlightenm ent on the ru le of law in our country.

Posner;Legal p ragm atism trile;p ractice trile

D 926.34

A

1672-3910(2010)05-0105-04

2010-03-27

董立強 (1985-),男,山東膠南人,碩士生。