袁立

(東南大學(xué) 法學(xué)院,江蘇 南京 211189)

論社會權(quán)可訴性的憲政之路

袁立

(東南大學(xué) 法學(xué)院,江蘇 南京 211189)

社會權(quán)作為基本權(quán)利,不僅具有主觀權(quán)屬性,也具有客觀法屬性,這為社會權(quán)可訴性的“司法與準司法”路徑提供了憲法依據(jù)。憲法訴訟是社會權(quán)在憲法層面可訴性的本源路徑,我國憲法訴訟應(yīng)采用“最低限度主義”,通過運用憲法明示性條款直接保護社會權(quán)、通過審判發(fā)現(xiàn)憲法中的默示性社會權(quán)等方式緩慢穩(wěn)妥地促進社會權(quán)的司法保護。憲法解釋是中國語境下社會權(quán)可訴性的路徑,我國憲法解釋宜采用“原旨主義”解釋方式。在憲法層面,通過對憲法條文涵義與國家政策的憲法解釋來保護社會權(quán);在民法層面,通過對基本權(quán)利的第三人效力的解釋來保護社會權(quán);在行政訴訟法層面,通過肯定性行政救濟手段與擴大行政訴訟法的受案范圍來保護社會權(quán)。

社會權(quán);憲法訴訟;憲法解釋

社會權(quán),又稱社會基本權(quán)或社會權(quán)利,是指公民依法享有的,要求國家對其物質(zhì)和文化生活積極促成以及提供相應(yīng)服務(wù)的權(quán)利?？稍V性,一般被理解為權(quán)利應(yīng)受法院或準司法機構(gòu)審查的能力。社會權(quán)是否可訴盡管在理論上還存在爭議,但在國際與區(qū)域?qū)嵺`中卻已建立并進一步發(fā)展。[1]社會權(quán)作為基本的權(quán)利,其可訴性最主要的應(yīng)在憲法層面完成。憲法層次的社會權(quán)可訴性分析,“是希望由高位階的憲法社會基本權(quán)利條款能產(chǎn)生其位階能力”,[2]從而完成對社會權(quán)的全面救濟。

一、社會權(quán)在憲法層面可訴性的理論基礎(chǔ)

傳統(tǒng)憲法理論認為,社會權(quán)是不可訴的。主流理論通過對比自由權(quán)與社會權(quán),認為社會權(quán)具有如下幾個特征,所以不具可訴性:(1)社會權(quán)根本不是權(quán)利,只是宣言,至少在規(guī)范意義上社會權(quán)不是真正的權(quán)利,而只是道德理想與渴望。(2)社會權(quán)概念模糊不清,內(nèi)容不確定,其內(nèi)涵與外延均難以界定,內(nèi)容過于模糊而不能在法律上予以實施。(3)社會權(quán)僅是積極權(quán)利,因而主流理論把自由權(quán)與社會權(quán)對應(yīng)消極權(quán)利與積極權(quán)利,推導(dǎo)出自由權(quán)具有可訴性而社會權(quán)不具有可訴性。(4)社會權(quán)實施成本昂貴。社會權(quán)被理解為國家有義務(wù)向個人提供福利,具有過程性,需要逐漸實現(xiàn),其權(quán)利成本“昂貴”,受國家現(xiàn)有資源的限制,社會權(quán)只是國家逐漸實現(xiàn)的目標,而不能由法院強制執(zhí)行即不具有可訴性。[3](5)司法裁決社會權(quán)違背分權(quán)原則。

我們認為,主流理論所謂社會權(quán)不具有可訴性的理由是經(jīng)不起推敲的。第一,社會權(quán)不僅是道德權(quán)利,也是法律權(quán)利。如我國憲法第38條到47條明確規(guī)定了各種社會權(quán),其作為憲法基本權(quán)毫無疑問是法律權(quán)利。退一步講,即便如主流理論所言,社會權(quán)僅是一種“道德權(quán)利”,那么這種“道德權(quán)利”入憲后就是一種“憲法道德”。憲法是關(guān)于國家權(quán)力與公民權(quán)利較量結(jié)果的法,權(quán)力與責(zé)任的道德性是權(quán)利和義務(wù)的道德延伸,憲法道德屬于憲法倫理,而“憲法倫理的使命是找到符合正義原則的憲政制度,具體而言從權(quán)利與義務(wù)的道德性出發(fā)尋找建立權(quán)力與責(zé)任并存的國家制度模式”。[4]憲法基本權(quán)利受到國家權(quán)力的侵害時,從“憲法道德”來看,為了實現(xiàn)正義的憲政制度,社會權(quán)也是具有可訴性的。第二,社會權(quán)的可訴性主要在國內(nèi)層面完成,社會權(quán)的概念在一國的范圍內(nèi)相對確定,有其具體的內(nèi)涵與外延。第三,所有的權(quán)利都是積極權(quán)利,權(quán)利的實施都是十分昂貴的,所以把權(quán)利絕對地分為積極與消極是錯誤的,以社會權(quán)實施太昂貴為借口而否認社會權(quán)的可訴性也是站不住腳的。

從中國語境看,國際上所爭議的社會權(quán)不具可訴性的特征大部分并不存在。譬如,我國憲法第38條到 47條明確規(guī)定了勞動權(quán)、受教育權(quán)、獲得物質(zhì)幫助權(quán)等社會權(quán),所以其無疑是一項法律權(quán)利;中國沒有司法保護的二分法,有時社會權(quán)甚至比自由權(quán)更加受到重視;我國國家權(quán)力統(tǒng)一于全國人大,不實行分權(quán),國家機關(guān)是分工與合作的關(guān)系,所以司法機關(guān)對社會權(quán)的裁決,不存在違反分權(quán)原則的問題。由于我國處于社會大轉(zhuǎn)型時期,所以社會權(quán)的內(nèi)涵與外延都處于不斷變化之中,但通過“憲法解釋”可以解決這個問題。我們認為,社會權(quán)在我國憲法層面是否可訴唯一爭議點是:社會權(quán)是否具有主觀權(quán)利與客觀法的二重性。

社會權(quán)的二重性是社會權(quán)在憲法層面可訴性的理論基礎(chǔ)。這是因為:第一,只有我們關(guān)注客觀法規(guī)范與主觀權(quán)利之間的聯(lián)系,社會權(quán)的結(jié)構(gòu)才會變得清晰,社會權(quán)的可訴性才會變得“理所當(dāng)然”。第二,就社會權(quán)的存在與發(fā)展來看,社會權(quán)是一項人民對抗國家的權(quán)利,具有確定個人與國家之關(guān)系的功能面向。第三,從憲法本身看,“憲法是主觀法,也是客觀法。憲法是主觀法是指憲法可以在司法實踐中加以運用,憲法具有可訴性。憲法主觀法具有兩方面的含義:首先,個人可直接依據(jù)憲法上的規(guī)定要求公權(quán)力為或不為一定的行為;二是個人可以請求司法機關(guān)介入實現(xiàn)自己的要求”。[5]憲法是客觀法,是憲法作為客觀價值秩序、制度保障、組織與程序保障等準司法途徑對社會權(quán)進行救濟?？傊?社會權(quán)的二重性涉及社會權(quán)可訴性的路徑是司法途徑救濟還是準司法途徑救濟,也涉及社會權(quán)司法與準司法介入的程度即可訴性程度。

(一)社會權(quán)的主觀權(quán)利屬性

主觀權(quán)利屬性,是指社會權(quán)作為一項人權(quán),當(dāng)其受到侵害時可訴諸法院請求保護。從權(quán)利功能看,“社會權(quán)承載著保障立憲主義下的市民憲法秩序的職責(zé),在本質(zhì)上與自由權(quán)具有同等功能的法規(guī)范”;[6]從社會權(quán)本身復(fù)合性看,它主要指社會權(quán)權(quán)利體系的復(fù)合性,一般認為,社會權(quán)包括生存權(quán)、受教育權(quán)、工作權(quán)三項權(quán)利。[7]社會權(quán)的復(fù)合性還指社會權(quán)體系中權(quán)利屬性的多樣性。誠如日本學(xué)者蘆部信喜所言,在社會權(quán)受到公權(quán)力不當(dāng)侵害的情形之下,也就兼具有了作為請求法院對此加以排除的自由權(quán)之側(cè)面。教師的教育自由之所以在憲法第26條上形成爭議的問題,也與此有關(guān)。而在社會權(quán)中,勞動基本權(quán)所具有的自由權(quán)之性質(zhì)則是最強的。[8]“為了彌補自由權(quán)理論只注重形式上的權(quán)利,而忽視權(quán)利實現(xiàn)的社會條件的缺陷,主張基本權(quán)利除了具有防御性功能外,還應(yīng)當(dāng)有要求國家為一定行為的給付請求權(quán)。”[9]所以,社會權(quán)作為主觀權(quán)利,包括防御權(quán)、給付請求權(quán)與共享權(quán)。

1.防御權(quán)。社會權(quán)是人民在其自由領(lǐng)域內(nèi)對抗國家侵犯的防御權(quán)。“憲法確認和保護的公民權(quán)之所以稱之為基本權(quán)利,是因為這些權(quán)利具有防御政府權(quán)力的功能?！盵10]從社會權(quán)的內(nèi)涵看,社會權(quán)具有滿足人生存發(fā)展的功能,而人的生存與發(fā)展以自由為基礎(chǔ),故社會權(quán)具有個人自由的本質(zhì)內(nèi)涵。社會權(quán)的自由是個人的思想自由轉(zhuǎn)化為行動自由的過程。

2.給付請求權(quán)。給付請求權(quán)對應(yīng)的是國家給付義務(wù)。給付義務(wù)是基于人的尊嚴,國家以積極作為的方式為公民提供某種利益的義務(wù)。社會權(quán)追求的目的,集中在維護人類尊嚴的目標上,從一個“人”的角度和社會公正的角度,每一個人能夠過上合乎人類尊嚴的生活。[11]給付包括物質(zhì)給付,也包括精神文化給付。給付請求權(quán)是在國家并未提供某種給付時,人民可直接根據(jù)社會權(quán)的規(guī)定向國家請求給付。國家給付義務(wù)由行政機關(guān)、司法機關(guān)和立法機關(guān)具體承擔(dān)。但給付請求權(quán)不是無限制的,而是基于維護“人的尊嚴”的需要,是一種“最低限度的生活標準”救濟。如我國憲法第42條、43條規(guī)定的勞動權(quán)、休息權(quán),第45條規(guī)定的獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利,46條規(guī)定的受教育權(quán)等,人民為維護尊嚴可以直接請求國家給付。

3.共享權(quán)。共享權(quán)是從給付權(quán)中衍生的權(quán)利,是社會權(quán)客觀權(quán)利屬性的一個重要方面,指國家給予人民的資源現(xiàn)已存在,且其經(jīng)濟援助的實現(xiàn)為可能,則所有人民對此資源都享有共享權(quán)。共享權(quán)的基本要義是國家提供某種服務(wù),使每一個人實現(xiàn)自我發(fā)展的機會均等。共享權(quán)理論上是由平等權(quán)發(fā)展而來的,其基礎(chǔ)是國家已為某種給付但分配不公時,沒有分配到的人可以根據(jù)平等權(quán)主張共享。如果確實違反了平等原則,則可要求國家給予相同的給付。

(二)社會權(quán)的客觀法屬性

社會權(quán)的客觀法屬性,體現(xiàn)在社會權(quán)作為客觀價值秩序、制度性保障、組織與程序的保障等方面,它們提供國家協(xié)助落實社會權(quán)的義務(wù)依據(jù)。正由于社會權(quán)的這些客觀法屬性,社會權(quán)的適用不再只限于國家因公權(quán)力而產(chǎn)生的法律關(guān)系,原則上對私人相互間的法律關(guān)系也適用。這樣,社會權(quán)的適用不僅影響司法途徑,也影響組織法和程序法,立法者、執(zhí)法者與適法者都必須遵守客觀法秩序。社會權(quán)的客觀法價值不僅要求國家的消極義務(wù)——國家不應(yīng)侵犯社會權(quán)的保護領(lǐng)域,還包括國家的積極義務(wù)——國家要以積極的作為來實現(xiàn)社會權(quán)。

社會權(quán)客觀法屬性要求,即使國家沒有侵犯社會權(quán),一樣束縛國家的行為,包括行政、立法與司法行為;即使國家沒有侵犯社會權(quán),在憲法上國家仍然負有義務(wù),必須用各種方法,落實社會權(quán)的保障。這為社會權(quán)可訴性拓寬了路徑,社會權(quán)可訴性的“準司法”路徑有了憲法依據(jù),諸如憲法客觀價值秩序保障、制度性保障、組織與程序保障等都成為社會權(quán)可訴性的途徑,也為社會權(quán)的“第三人”效力提供了憲法依據(jù)。

總之,社會權(quán)兼具有主觀權(quán)利屬性與客觀法屬性,這為社會權(quán)可訴性“司法與準司法”路徑提供了依據(jù)。從社會權(quán)對應(yīng)的國家義務(wù)看,主要有:一是尊重義務(wù),即不采取行動加以干涉的消極義務(wù);二是保障義務(wù),即保護個人免受第三方行為侵害的義務(wù);三是實現(xiàn)義務(wù),即積極采取措施為個人提供某些服務(wù)及給予某種便利的義務(wù)。[12]上文論述的社會權(quán)主觀權(quán)利屬性和客觀法屬性導(dǎo)出了國家的三種義務(wù)。社會權(quán)在憲法層面對應(yīng)的是國家義務(wù),在國家不履行或履行義務(wù)有瑕疵時,公民可以根據(jù)憲法社會權(quán)規(guī)定,請求國家履行義務(wù),請求路徑包括“司法與準司法”雙重路徑。

二、社會權(quán)可訴性的憲政本源路徑:憲法訴訟

德國等西歐國家的學(xué)者認為,社會權(quán)的效力主要有“方針條款”、“憲法委托”、“制度保障”、“公法權(quán)利”。社會權(quán)作為一項公法權(quán)利已逐漸在各國憲法實踐中得到確定,根據(jù)上文的論述,社會權(quán)兼具主觀屬性與客觀屬性,“基本權(quán)利受到侵害理應(yīng)得到救濟”。[13]我們認為,社會權(quán)可訴性本源路徑是憲法訴訟,所謂“本源路徑”是最根本、最徹底、最終的路徑?！翱稍V性”包括“司法與準司法”路徑,而“司法是權(quán)利的最終保障”,社會權(quán)作為憲法基本權(quán),只有通過憲法訴訟,才能得到最根本的救濟。

美國學(xué)者埃德加·博登海默認為:“法律中的時間滯后問題顯現(xiàn)在法律體現(xiàn)的不同層次上。憲法條款是十分詳盡、明確、不易改動的,它在某種情況下可能成為進步與變化的桎梏?！盵14]由于憲法的穩(wěn)定性,所以社會權(quán)保障需通過憲法訴訟(憲法判例)加以詮釋。從憲法訴訟目的看,基于憲法的人權(quán)保障書認為,憲法訴訟目的是保障公民憲法權(quán)利免受國家權(quán)力的侵犯。社會權(quán)的可訴性在人權(quán)保障的功能主義視域下獲得了正當(dāng)性與必要性。

目前,我國的憲法訴訟不是需不需要的問題,而是一個技術(shù)性、邏輯性的問題。憲法訴訟的具體運作應(yīng)以國家權(quán)力與公民權(quán)利之間的秩序平衡為基礎(chǔ)。這種秩序的平衡,表現(xiàn)在我國語境下是通過憲法訴訟對基本權(quán)利的保障。我們認為憲法訴訟運作的邏輯與技術(shù)要注意如下幾點。

首先,從個人提起憲法訴訟的條件看,根據(jù)《德國憲法法院法》和《韓國憲法法院法》的規(guī)定,公民個人在提起憲法訴訟要具備基本權(quán)利被侵害的事實、相互的關(guān)聯(lián)性與現(xiàn)實性等基本要件。[15]

其次,從法院介入程度看,應(yīng)實行“司法最低限度主義”。司法限度主義可被概括為一種“司法克制”的形式,一個最低限度主義的法院解決它所遇到的案件,但它對很多事情并不作出裁定。它對在一個多元異質(zhì)的社會中存在的合理異議很敏感。它尋求根據(jù)一個狹窄的理由裁決案件,避免清晰的規(guī)則和終局性的解決方案。其特點:一是“窄”和“寬”,最低限度主義者更愿意對案件作出判決而不是制定寬泛的規(guī)則;二是“淺”和“深”,最低限度主義者盡量避免提出一些基礎(chǔ)性的原則。[16]

第三,從憲法訴訟的審查標準看,宜實行“二元標準”或“三元標準”。在美國,1938年的“凱羅琳產(chǎn)品案”一般被認為是“二元基準”得以確立的發(fā)端。斯通大法官在代表聯(lián)邦最高法院的判決詞中,附加了一個著名的腳注四歸納出“二元基準”?！岸鶞省钡乃枷牒诵脑谟?對關(guān)涉精神自由與經(jīng)濟自由的立法施加寬嚴程度不同的審查。[17]其中對社會權(quán)案件法院采取“合理審查標準”。第四腳注關(guān)注民主政治過程本身的公正性,由于民主過程對于“顯明與孤立的少數(shù)群體”的偏見和歧視,因此法院需要以更嚴格的司法審查來審查相關(guān)立法。[18]在日本,根據(jù)憲法第14條的規(guī)定構(gòu)建起在平等權(quán)領(lǐng)域的“二元審查標準”,在有關(guān)精神自由及與此相關(guān)的問題被爭議違反平等時,原則上適用嚴格審查標準。至于其他事項(尤其在社會權(quán)方面),法院適用合理審查標準,但合理審查標準被分為純正的合理審查標準與嚴格的合理審查標準。前者適用于政府基于積極目的對經(jīng)濟自由進行規(guī)制的場合,后者適用于政府基于消極目的而規(guī)制經(jīng)濟自由的場所。所以,本質(zhì)上日本法院在平等領(lǐng)域適用的是“三元審查標準”。[19]這些程度相區(qū)分的審查標準,尤其其中的“合理審查標準”對社會權(quán)在世界憲法實踐中發(fā)揮著舉足輕重的作用。

社會權(quán)可訴性在憲法的本源路徑上,可以通過兩種方式實現(xiàn)。

一是運用憲法明示性條款直接保護社會權(quán)。這是社會權(quán)最主要最直接的保護方式,即憲法條款明文規(guī)定的社會權(quán)受到侵害時,受害人可直接向法院提起憲法訴訟。我國盡管憲法暫時還不具有司法功能,但相關(guān)的憲法性案例卻不在少數(shù)。譬如我國憲法司法第一案的“齊玉苓案”,案件涉及到憲法受教育權(quán)保護問題,受理案件的法院直接依據(jù)我國《憲法》第46條,《教育法》和《民法通則》有關(guān)規(guī)定及最高法院(2001)法釋 25號批復(fù)作出了判決。在憲法明示性條款的訴訟中,涉及上文論述的“司法最低限度主義”和“司法審查標準”的選擇問題,我們認為,建立我國憲法訴訟制度宜以一種“緩慢的漸進的訴訟模式”,巧妙地避開憲法訴訟的政治問題爭議,為長久保護社會權(quán)作打算。

二是可以通過審判發(fā)現(xiàn)憲法中的默示性社會權(quán)。憲法默示性社會權(quán)是指憲法沒有明確規(guī)定為社會權(quán)利,而是由法院承認的憲法文本與結(jié)構(gòu)。這些“默示性社會權(quán)”不是與憲法沒有聯(lián)系,相反,它們的存在能從憲法條文中找到依據(jù)。對默示性社會權(quán)的保護,不僅是對明示社會權(quán)的補充,而且是一種發(fā)展視野下的權(quán)利保護。而對默示性社會權(quán)的來源可以從司法推理、道德哲學(xué)實踐、對傳統(tǒng)道德觀念的理解和民族精神中得知。在我國,通過審判發(fā)現(xiàn)默示性社會權(quán)有眾多的憲法性案例,譬如“吳粉女退休后犯罪刑滿釋放訴上海長寧區(qū)市政工程管理所恢復(fù)退休金待遇侵犯社會受益權(quán)案”。[20]退休權(quán)其實是我國憲法第42條勞動權(quán)和47條休息權(quán)的延伸,也是第45條公民獲得物質(zhì)幫助權(quán)的延伸。所以,我國在社會權(quán)的憲法訴訟中,不僅要保護憲法明示的社會權(quán),默示的社會權(quán)同樣要加以保護。

三、中國語境中下社會權(quán)可訴性的憲政路徑:憲法解釋

提供司法、準司法和行政補救措施在確保有效提供法律保障方面發(fā)揮著重要作用,這些措施在適當(dāng)情況下向受害者提供了矯正的辦法,并促使其更加尊重經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利。司法、準司法、行政補救等路徑中,司法保障是核心,而憲法訴訟是司法路徑的核心。但就我國語境看,憲法還不具有訴訟功能,那么是否可以通過建立一套強大的憲法解釋機制來對社會權(quán)加以保障是一個值得探討的問題。毫無疑問,每一項憲法判決都需要對憲法進行解釋,但我們下面所探討的憲法解釋不是“憲法訴訟中憲法解釋”,是在中國語境下憲法訴訟外的憲法解釋。

通常認為憲法解釋包含兩層含義,一是按憲法規(guī)定的解釋程序和權(quán)限,對憲法條文的具體含義、精神做出說明,這種解釋確保憲法的原意,“是解釋所有法律文件的首要的和基本規(guī)則”。[21]二是憲法解釋機關(guān)通過憲法性法律、決議等形式對憲法中沒有規(guī)定的事項,予以增加、修改和補充。美國稱為憲法解釋的“原旨主義”與“非原旨主義”,到底實行何種憲法解釋,美國從 20世紀 50年代開始爭論,到現(xiàn)在都沒有停止,但“原旨主義”一度占據(jù)上風(fēng)。[22]我們認為,我國憲法解釋應(yīng)實行“原旨主義”,這與上文論述的“司法最低限度主義”理念上是一致的。也許有人會認為“原旨主義”與“司法最低限度主義”會不利于公民權(quán)的保護,這種觀點是對“原旨主義”與“司法最低限度主義”的誤解。相反,它們有利于權(quán)利的長久保護,實際上是對國家權(quán)力的一種控制方式。對此,美國學(xué)者基恩·E·惠廷頓有一些經(jīng)典闡述:“原旨主義不拘泥于條款。原旨主義不是歷史的終結(jié)?！盵23]151-162

目前權(quán)利保護不利的原因,從結(jié)構(gòu)理論看,是由權(quán)利語言的絕對性、權(quán)利理論的刻板性與司法保護的相對性、權(quán)利的可識別性的結(jié)構(gòu)失衡引起的。權(quán)利理論者往往僅關(guān)注憲法規(guī)定的為數(shù)不多的權(quán)利條款,并試圖通過理論來闡述“權(quán)利是絕對的”,但在整個憲法文本下,積極的司法主義對司法權(quán)威在憲法框架內(nèi)的確造成了麻煩,進一步造成結(jié)構(gòu)的失衡。但“原旨主義”與“最低司法限度主義”采取一種緩和的態(tài)度,能巧妙地平衡這失衡的結(jié)構(gòu),使權(quán)利得到最終的保障。不管是反對還是贊同“原旨主義”,正如羅納德·德沃金所言:“法律解釋的本質(zhì)是找到完美確定結(jié)果,特別是憲法解釋中更是如此?！盵24]從社會權(quán)可訴性看,憲法解釋是一條很寬泛的路徑,其主要通過如下三種方式來完成對社會權(quán)的救濟。

(一)憲法文本層面與國家政策層面路徑

1.對憲法中某些明示性社會權(quán)條款作積極的廣義解釋。這與上文論述的憲法解釋的基調(diào)“原旨主義”并不矛盾,對明示性的社會權(quán)條款做積極的廣義解釋是正當(dāng)?shù)谋匾?解釋主義者一般持有兩個原則,即語義原則和實體原則。[25]語義原則對社會權(quán)的擴大解釋基于現(xiàn)有的憲法文本,是對不確定的詞語做正向的解釋,但社會權(quán)擴大解釋不是無限制的,要符合實體正義,并對憲政民主有所促進,這些擴大的社會權(quán),也應(yīng)符合“正當(dāng)性期待”理論。譬如我國憲法第42條規(guī)定的勞動權(quán),但一般認為勞動權(quán)還包括自由選擇職業(yè)權(quán)、獲得報酬權(quán)、平等工資權(quán)、免于失業(yè)保障權(quán)等,就可通過憲法擴大解釋,使得這些權(quán)利獲得基本權(quán)地位。

2.通過憲法解釋引申出默示性社會權(quán)條款,以擴大社會權(quán)譜系。憲法解釋通常被認為有平衡權(quán)利與權(quán)力的功能,通過解釋引申出某些默示性權(quán)利,擴大受保護的權(quán)利的范圍。“解釋就是發(fā)現(xiàn)”,[23]24在憲法解釋“原旨主義”原則下,“發(fā)現(xiàn)”是以憲法條文為基礎(chǔ)的“引申”。在我國,這種“原旨主義”憲法解釋,有利于穩(wěn)定地擴大社會權(quán)范圍,使之產(chǎn)生憲法效力。譬如,目前學(xué)界主張“環(huán)境權(quán)”入憲,[26]不管環(huán)境權(quán)入憲與否,其實“環(huán)境權(quán)作為一項社會權(quán)”,[27]在我國憲法上可找到依據(jù),我國憲法第26條第1款規(guī)定:“國家保護和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境,防治污染和其他公害?！蔽覀兺耆梢酝ㄟ^憲法解釋引申出環(huán)境權(quán)來對其進行保護。

3.通過憲法解釋把社會權(quán)作為國家政策的指導(dǎo)原則,對社會權(quán)作間接的保護。印度憲法提供了一條社會權(quán)保障模式,把社會權(quán)規(guī)定為不具有訴訟功能的“國家政策的指導(dǎo)原則”?！坝《确ㄔ簩χ笇?dǎo)原則的適用方法取得了成功,是通過指導(dǎo)原則保障社會權(quán)的最佳例子?！盵28]印度經(jīng)驗表明,完全可通過憲法解釋把社會權(quán)作為國家政策的指導(dǎo)原則來保護社會權(quán)。這是社會權(quán)可訴性的準司法途徑,把社會權(quán)作為國家政策制定與實施的一項原則,間接完成對社會權(quán)的保護與救濟。我國國情與印度差不多,并且我國的國家政策在理論與實踐上都相當(dāng)豐富,所以此路徑在我國可行。

(二)民法層面路徑

在社會權(quán)受到私人侵害時,是否能在私法層面得到救濟,即社會權(quán)是否具有第三人效力,這在世界社會權(quán)司法實踐中通過憲法解釋得到了肯定性答案。譬如南非 1996年憲法第39條第2款規(guī)定,當(dāng)解釋任何立法時,而且發(fā)展普通法或習(xí)慣法時,每一個法院都應(yīng)當(dāng)遵照憲法基本權(quán)精神進行解釋。瑞士 2000年公布的憲法修正案第35條明確規(guī)定了個人對基本權(quán)的義務(wù)。當(dāng)憲法沒有規(guī)定社會權(quán)第三人效力時,通過憲法解釋,使社會權(quán)在法律層次得到有效司法救濟。法律司法救濟具有可獲得性、可負擔(dān)得起、及時等優(yōu)點,是社會權(quán)可訴性的一條“可期待”路徑。以“受教育權(quán)”為例,通過憲法解釋可作為民事權(quán)利,其救濟可通過民事訴訟方式完成。在我國有著諸多這樣的案例,譬如朱賢君等訴張世春非法辦學(xué)返還學(xué)費、賠償損失案,[29]1998年陳陽因被取消入學(xué)資格訴長春金融?？茖W(xué)校,要求賠償損失、恢復(fù)學(xué)籍等。[30]

(三)行政訴訟法路徑

1.通過肯定性救濟手段給予社會權(quán)以事實上的司法保護?？隙ㄐ跃葷侄问敲绹鴮ι鐣?quán)救濟的主要手段,美國法院主要依據(jù)第14條修正案中的“平等保護”條款對社會權(quán)進行司法救濟。實踐中,根據(jù)違反平等原則的各種法律對不同公民分類對待的程度與案件的性質(zhì),美國發(fā)展了一系列審查標準,其中之一是“基本權(quán)利標準”。依托這一標準,法院通過解釋憲法賦予某些社會權(quán)以基本權(quán)地位,從而使社會權(quán)的一些內(nèi)容轉(zhuǎn)變?yōu)榉ㄔ嚎梢詫彶榈摹八痉ㄉ系臋?quán)利”。最高法院通過逐漸在判決中適用“平等保護”條款,從而在實踐中給予社會權(quán)事實上的救濟。我國憲法第33條規(guī)定了平等權(quán),當(dāng)社會權(quán)受到侵害時,可通過肯定性救濟手段解釋憲法平等權(quán),通過行政訴訟完成對社會權(quán)司法救濟。這樣的案例在我國為數(shù)不少,譬如“中國乙肝歧視第一案”[31]運用了憲法中規(guī)定的“平等權(quán)”,通過憲法解釋轉(zhuǎn)化為行政法問題,其平等權(quán)后隱含的是社會權(quán)中的“工作權(quán)”,盡管法院由于種種原因最后駁回了原告的訴訟請求,但此案例說明通過這一路徑保護社會權(quán)是可行的。

2.通過擴大行政訴訟法的受案范圍、審查標準的憲法解釋來保護社會權(quán)。首先,我國《行政訴訟法》第2條規(guī)定:“公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益,有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟?！笨梢钥闯?行政訴訟的標的是具體行政行為,抽象行政行為不屬于法院受案范圍,這樣就把公權(quán)力對公民基本權(quán)的一般化、普遍化、影響范圍廣、危害性大的侵害排除在行政訴訟救濟之外。其次,我國《行政訴訟法》第11條規(guī)定的受案范圍,以“人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)”范圍確定標準,對社會權(quán)的保護僅體現(xiàn)在第11條的第6款的“認為行政機關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的”可提起行政訴訟,將諸如政治權(quán)利、絕大部分社會權(quán)等權(quán)利排除在行政訴訟救濟范圍之外。我國《行政訴訟法》制定于20世紀 80年代末,由于時代條件的限制有著很多瑕疵。我國《憲法》第67條第1款、第4款規(guī)定全國人大常委會有“解釋憲法,監(jiān)督憲法實施”和“解釋法律”的職權(quán),所以在對《行政訴訟法》進行修改之前,可以通過憲法解釋擴大行政訴訟受案范圍,以擴大權(quán)利的保護范圍,加強對社會權(quán)的保護。

四、結(jié)語

社會權(quán)可訴性的憲政之路是多維的,并不是僅通過憲法訴訟和憲法解釋就能達到目的,而是要通過各種憲法救濟途徑的有機結(jié)合才能完成社會權(quán)的憲法層面救濟。譬如,通過建立憲法判例制度保護社會權(quán),在本文論述的“司法最低限度主義”和憲法解釋的“原旨主義”前提下,憲法判例制度尤為重要,可使我們設(shè)計的“漸進而非激進”的憲法訴訟和憲法解釋模式能“一步一個腳印”,為最終能為社會權(quán)完美保護走出一條“大道”。再譬如,通過憲法修改來保護社會權(quán),即通過憲法修改來增加社會權(quán)內(nèi)容。憲法修改的另一個重要作用是把憲法訴訟、憲法解釋引申出來的默示性的社會權(quán)條款入憲,從而確認憲法訴訟和憲法解釋的“勞動成果”。此外還有很多完善社會權(quán)保護的憲法路徑?？梢钥闯?這些路徑是“相通的”,相互支持相互佐證。本文限于篇幅只對憲法訴訟和憲法解釋作了探討,它們是社會權(quán)可訴性的憲政保護主要的“陽光大道”。當(dāng)然,我們不否認其他路徑的重要性,所謂“條條道路通羅馬”。

[1][芬蘭]M·謝寧.作為法律權(quán)利的經(jīng)濟和社會權(quán)利[M]//[挪威]艾德.經(jīng)濟、社會和文化的權(quán)利.黃列,譯.北京:中國社會科學(xué)出版社,2003:32-51.

[2]陳新民.法治國公法原理與實踐(上)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2007:84.

[3][挪]艾德.人權(quán)對社會與經(jīng)濟發(fā)展的要求[M]//劉海連.《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》研究.北京:中國法制出版社,2000:9-10.

[4]田文利.憲法倫理學(xué)的使命、范疇與調(diào)整范圍[J].河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報,2006(2):138-143.

[5]歐愛民.破譯憲法的實踐密碼——基本理論、分析方法、個案考量[M].北京:法律出版社,2006:19.

[6][日]大須賀明.生存權(quán)論[M].林浩,譯.北京:法律出版社,2001:13.

[7][日]宮澤俊義.日本國憲法精解[M].董番輿,譯.北京:中國民主法制出版社,1990:237.

[8][日]蘆部信喜.憲法[M].林來梵,譯.北京:北京大學(xué)出版社,2007:233.

[9]莊國榮.西德基本權(quán)理論與基本權(quán)的功能[J].憲政時代,1990,15(3):23-27.

[10]朱福惠.公民基本權(quán)利憲法保護觀解析[J].中國法學(xué),2002(2):37-41.

[11]何勤華,張海斌.西方憲法史[M].北京:北京大學(xué)出版社,2006:292.

[12][挪威]艾德.經(jīng)濟、社會和文化的權(quán)利[M].黃列,譯.北京:中國社會科學(xué)出版社,2003:201.

[13]李元起,郭慶珠.論公民基本權(quán)利的司法救濟原則[M]//中國人民大學(xué)憲法與行政法治研究中心.憲法與行政法治評論(第2卷).北京:中國人民大學(xué)出版社,2005:127.

[14][美]埃德加·博登海默.法理學(xué)——法哲學(xué)與方法[M].張智仁,譯.上海:上海人民出版社,1992:312.

[15]韓大元.論憲法訴愿制度的基本功能[M]//中國人民大學(xué)憲政與行政法治研究中心.憲政與行政法治評論(第3卷).北京:中國人民法學(xué)出版社,2002:21.

[16][美]凱斯·R·桑斯坦.就事論事——美國最高法院的司法最低限度主義[M].泮偉江,周武,譯.北京:北京大學(xué)出版社,2007:1-23.

[17]劉志剛.憲法訴訟中的審查標準[J].河北法學(xué),2006(10):91-96.

[18][美]布魯斯·A·阿克曼.超越卡羅琳產(chǎn)品案[M]//田雷,譯.張千帆.哈佛法學(xué)評論——憲法學(xué)精粹.北京:法律出版社,2005:114.

[19][日]蘆部信喜.憲法[M].林來梵,譯.北京:北京大學(xué)出版社,2007:113-116.

[20]最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所.人民法院案例選[M].北京:時事出版社,1999:30.

[21][美]約瑟夫·斯托里.美國憲法評注[M].毛國權(quán),譯.上海:三聯(lián)書店,2006:149.

[22]饒志靜.原旨主義與美國憲法解釋理論的論爭[J].廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報,2008(1):107-111.

[23][美]基恩·E·惠廷頓.憲法解釋:文本含義,原初意圖與司法審查[M].杜強強,譯.北京:中國人民大學(xué)出版社,2006.

[24][美]羅納德·德沃金.自由的法——對美國憲法的道德解讀[M].劉麗君,譯.上海:上海人民出版社,2002:49.

[25][美]凱斯·R·桑斯坦.偏頗的憲法[M].北京:北京大學(xué)出版社,2005:117.

[26]吳衛(wèi)星.環(huán)境權(quán)入憲之實證研究[J].法學(xué)評論,2008(1):77-82.

[27]白平則.論環(huán)境權(quán)是一項社會權(quán)[J].法學(xué)雜志,2008(6):63-65.

[28]龔向和.通過司法實現(xiàn)憲法社會權(quán)——對各國憲法判例的透視[J].法商研究,2005(4):131-137.

[29]最高法院中應(yīng)用法學(xué)研究所.人民法院案例選(1996年第4輯)[M].北京:人民法院出版社,1997:54-56.

[30]陳海燕.一個特困生為何狀告母校[N].法制日報,1998-12-04(3).

[31]胡錦光.乙肝歧視第一案于憲法救濟[M]//中國人民大學(xué)憲法于行政法治研究中心.憲法于行政法治評論(第2卷)北京:中國人民大學(xué)出版社,2005:75-101.

Constitutional Road of Justiciability of Social Rights

YUAN Li
(School of Law,Southeast University,Nanjing211189,China)

As fundamental rights,the social rights not only have the attribute of the subjective right,but also the attribute of the objective law,which provided a constitutional basis to“Judicial and quasi-judicial”path of justiciability of social Rights.The constitutional litigation is the original path of social Rights on constitutional level.Our constitutional litigation should adopt“Judicial Minimalism ”,by using express provision of constitution to protect social rights directly,by discovering implicative social rights in constitution through adjudgment,to promote the judicial protection of social rights slowly and steadily.The constitutional interpretation is the path of justiciability of social rights in the contextofChina.Our constitutional interpretation should adopt the interpretation way of“Originalism”to protect social rights,on constitutional level,by constitutional interpretation of constitutional provisions and national policy;on civil law level,by interpretation of third-party effect of fundamental rights;on administrative procedural law level,by affir mative administrative reliefmeans and expanding the scope of administrative litigation.

social rights;constitutional litigation;constitutional interpretation

D921

A

1672-3910(2010)05-0086-07

2010-06-25

國家社會科學(xué)基金項目(07CFX010)

袁立(1982-),男,湖南邵陽人,博士生,從事憲法與行政法研究。