王 群，王 卉

(山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250100)

一、問題的提出：復(fù)雜與必要

司法能動主義與司法克制主義是法官在司法活動中必然面臨的司法哲學(xué)模式，但司法能動主義與克制主義并不是非此即彼的關(guān)系，而是程度不同的問題，而且二者還存相當(dāng)部分的讓法官感到頭疼的灰色地帶，這些因素使法官的選擇成為一個(gè)相當(dāng)復(fù)雜的難題。

然而,盡管選擇是個(gè)艱難的過程,我們?nèi)员仨毟叨戎匾?畢竟,法官的司法哲學(xué)對案件判決結(jié)果有終極意義。為此卡多佐曾說,“每個(gè)判決提出的問題其實(shí)都是涉及一種有關(guān)法律的起源與目的的哲學(xué),這一哲學(xué)盡管非常隱蔽,實(shí)際卻是最終的裁決者”[1]。所以本文擬以兩種典型的司法哲學(xué)為切入點(diǎn)，立足于我國的法治建設(shè)現(xiàn)實(shí)，淺析我國法官的司法意識形態(tài)問題。

二、克制抑或能動：定性與紛爭

在論證之前，我們有必要對這兩種典型的司法哲學(xué)進(jìn)行簡單的定性，透過這種分析,可以更好地理解和比較二者之間的優(yōu)劣,進(jìn)而展開對我國法官意識形態(tài)的對策性研究。

(一)何為克制？何為能動？

所謂司法克制主義，指法官應(yīng)認(rèn)真對待甚至忠誠于法律規(guī)則；在法律解釋過程中,應(yīng)拘囿于法律文本而不得主動造法。所謂司法能動主義，指法官應(yīng)該審判案件而不是回避案件，要廣泛地運(yùn)用自己的權(quán)力和個(gè)人自由去促進(jìn)公平和保護(hù)人的尊嚴(yán)；法官有義務(wù)為各種社會不公提供司法救濟(jì)。

(二)司法克制主義與司法能動主義的論戰(zhàn)

1．司法克制主義對司法能動主義的詰難

(1)司法能動主義會導(dǎo)致民主性喪失

亞里士多德曾說，“民主國家的基礎(chǔ)是自由；根據(jù)普通人的理解，人們也只有在民主的國家里才能享有自由——這就是他們所認(rèn)為的每個(gè)民主社會的偉大目標(biāo)”。[2]79正是為了保障民主，才出現(xiàn)了立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)的三足鼎立，并通過互相制衡來實(shí)現(xiàn)最大限度的民主。

在美國，立法、行政官員是由民選的，他們在任期內(nèi)必須對選民負(fù)責(zé)。但法院的法官卻是任命而非選舉產(chǎn)生的，只要沒有犯錯(cuò)誤，其任期也幾乎是終身制的。這些因素都使法院成為最不民主的一個(gè)部門。因此，司法能動主義者崇尚法官造法，支持法官依據(jù)憲法規(guī)定宣告立法機(jī)關(guān)制定的法律無效，這種“反多數(shù)主義”可以否決人民贊成的法律，侵蝕了民主的根基，造成邏輯上司法權(quán)高于立法權(quán)或行政權(quán)的現(xiàn)實(shí)。

(2)司法能動主義有可能削弱司法權(quán)威

司法機(jī)構(gòu)可能會使法院陷入本不屬于它的“政治沖突”或“社會沖突”的漩渦中。例如在美國司法史上，1856—1857年的“斯哥特訴桑夫德案”引起了美國的南北戰(zhàn)爭，1896年的“普利西訴弗格森案”確立了臭名昭著的“隔離但平等”原則，極大地削弱了司法在公民心中的地位。而且，司法權(quán)介入行政權(quán)，如果行政官員表示服從是不存在問題的，如“布朗案”中美國總統(tǒng)艾森豪威爾動用101空降師協(xié)助法院判決的執(zhí)行。但是如果行政官員不認(rèn)同法院判決的話，就會引起法院的尷尬，如當(dāng)年杰克遜總統(tǒng)因?qū)ψ罡叻ㄔ旱呐袥Q不滿，公然與法院對抗，并憤恨地說道：“約翰·馬歇爾已經(jīng)做成判決，現(xiàn)在就讓他自己去執(zhí)行吧！”[3]

(3)司法能動主義藐視規(guī)則的權(quán)威并使法律的客觀性蕩然無存

主張司法克制主義者繼續(xù)提出責(zé)難，為什么子產(chǎn)的“鑄刑鼎”被世人銘記？那是因?yàn)?，在此之前，人皆生活在無規(guī)則的世界之中，整日誠惶誠恐，惟怕觸犯了刑律，極大地降低了人民的自由。但在經(jīng)“鑄刑鼎”之后，世人了解到了自身的權(quán)利義務(wù)，在“應(yīng)當(dāng)”與“不得”的框架下“創(chuàng)造”了更多的自由。法律規(guī)則至少給世人指明了大致的方向，保證了法律的客觀性價(jià)值。但能動主義者們長期在規(guī)則下生活，卻“久聞不知其香”，遺忘了法律規(guī)則的意義。這樣導(dǎo)致的后果只會突破法律的客觀性，而這正是法治的最后一道防線，這將會使法治理論的大廈失去根基。

克制主義者又拿出沃爾夫做過的一個(gè)非常精彩的能動推論，即“我們可以從將言論自由這樣一種顯而易見的權(quán)利用來指政治討論和辯護(hù)開始，然后轉(zhuǎn)移到寬泛的藝術(shù)和文化問題，再然后延伸到自我表達(dá)和自我娛樂，最后得出結(jié)論說，言論自由保護(hù)在酒吧中跳裸體舞的行為”[2]201。這是十分荒謬的。

最后，司法克制主義者借助邊沁的“狗法”理論來嘲笑能動主義者的觀點(diǎn)，即由于司法能動主義者的能動而帶來的不可知性，導(dǎo)致人們像狗一樣被對待。也就是說，關(guān)于什么是合法的什么是不合法的，人們并不清楚，而在他們行動之后，能動的法官卻不斷地判決他們違反了法律。就像狗一樣，在已經(jīng)坐在了床上之后，才知道他們不該坐在上面。

2.司法能動主義的回應(yīng)

(1)對“民主性喪失”的反駁

針對克制主義指控的對民主的侵蝕，司法能動主義者并沒有直接回答，而是提出了幾個(gè)問題，立法機(jī)構(gòu)的代表們究竟有多大代表性？有多少人知道他們的代表是誰？一般公民在多大程度上知道甚至關(guān)心代表們在議會中都干了什么？看到這里，“我們還能充滿自信地說，法官們否決代表們通過的法律就是在否決人民贊成的法律嗎？”對行政機(jī)關(guān)的否定也是如此。的確，我們承認(rèn)，總統(tǒng)是由全體公民選出來的，但是這就能意味著總統(tǒng)的行為能代表全體人民的意志了嗎？在美國大選中，一般只有兩個(gè)候選人，誰敢保證總統(tǒng)候選人都是符合人民意志的，因?yàn)槲覀儫o法排除很多公民只能在“最厭惡”和“更厭惡”的候選人之間選擇。因此，可以說，“司法機(jī)構(gòu)與立法機(jī)構(gòu)和行政機(jī)構(gòu)之間所具有的民主性特征的差距并不像表面上看起來的那么大”[2]120。

針對克制主義者的“司法權(quán)高于立法權(quán)或行政權(quán)”的推論，能動主義者認(rèn)為這是極其荒謬的，三權(quán)分立是當(dāng)初美國人民的選擇，體現(xiàn)了人民的意志。但憲法的制定同樣也是人民意志的產(chǎn)物，而法官的司法權(quán)是憲法賦予的，憲法也是法，法官依據(jù)憲法宣告某項(xiàng)立法或行政行為無效，又有什么障礙存在呢？

(2)對“削弱司法權(quán)威”等問題的釋疑

對于能動模式會削弱司法權(quán)威的言辭，司法能動主義者表現(xiàn)出了強(qiáng)大的自信。實(shí)際上，大量的能動司法案例非但沒有削弱司法部門在美國公民心中的形象，反而使司法部門成為最值得信賴的部門，如被人津津樂道的“米蘭達(dá)訴亞利桑那州案”使刑事訴訟過程中公民人身自由的保障得到進(jìn)一步加強(qiáng)，“麥克弗森訴別克公司案”確立了疏忽責(zé)任原則等等。另據(jù)《洛杉磯時(shí)報(bào)》一個(gè)早期的調(diào)查報(bào)告也驗(yàn)證了能動主義者的主張，“81%的人覺得法院工作做得很好，57%的人覺得法官是基于其對法律的理解而作出判決的，54%的人感覺法官擁有的權(quán)力并沒有過多”[2]109。

(3)對“銷蝕客觀性”問題的回應(yīng)

針對司法克制主義者的最后一種挑釁，能動主義者也給予了猛烈的還擊，他們也同樣用反問句開頭，即“為什么查士丁尼明令禁止對其法典作出修改的命令仍被世人銘記？那是僅僅因?yàn)檫@一禁令毫無效果?！盵4]并繼續(xù)論證，一部法典是由法律文字編織而成的，當(dāng)立法者將一部法典完成并公開之后，法典會隨著政治、經(jīng)濟(jì)、文化、觀念的轉(zhuǎn)變而無形中被賦予新的含義，能動主義不拘泥于原來的文本的局限，與時(shí)俱進(jìn)地探尋出文本的現(xiàn)實(shí)意義又何嘗不可呢？法律不僅需要客觀性，也同樣需要靈活性。

隨后，能動主義者也拿出弗蘭克的推論回應(yīng)克制主義者，即“需要安寧、穩(wěn)定、和諧，是兒童生活的重大要素；兒童在很大范圍內(nèi)通過他對萬能的、完善的父親的信任和依賴而滿足這種需要；人長大以后，如果遇到動蕩和惶惑，仍希望重新發(fā)現(xiàn)父親，法很容易的扮演了父親的角色?？酥浦髁x就是想當(dāng)然的認(rèn)為父親是完善的、一貫正確的，所以才產(chǎn)生了法官永不制定法的神話，這只能說明，克制主義者沒有擺脫嬰兒的狀態(tài)”[5]。

最后，能動主義者對克制主義者的嘲諷也用同樣的諺語施加了報(bào)復(fù)，即“有那么一個(gè)古老的傳說，說是有一天上帝祈禱了，他的祈禱詞是‘讓這成為我的意愿，我的正義為我的慈悲所支配?！@就是當(dāng)克制主義的惡魔以所謂的民主或客觀性的誘惑力來欺騙我們的智慧時(shí)，我們大家都不時(shí)發(fā)出的祈禱詞。”[6]

(三)對兩種司法哲學(xué)的簡要評價(jià)

我們認(rèn)為，對于司法克制主義與司法能動主義來說，簡單地將其歸為“好”或者“壞”是十分困難的，也是相當(dāng)盲目的作法。司法克制主義，由于它表現(xiàn)出的對法律規(guī)則及其意圖的尊重，使法律有了相當(dāng)大的可理解性和可預(yù)期性，在世界司法實(shí)踐的模式選擇中占有相當(dāng)重要的地位。同樣，司法能動主義表現(xiàn)出的最大限度地追求個(gè)案正義、通過造法彌補(bǔ)立法的不足、積累立法經(jīng)驗(yàn)等優(yōu)勢一定程度上解決了當(dāng)事人因?yàn)闊o法律規(guī)定而告狀無門的問題，也得到了眾多支持者的垂青。因此，雙方似乎皆有一定的市場。

三、溫和的司法能動主義立場：理性與超越

(一)當(dāng)下我國法官的司法意識形態(tài)研究

在當(dāng)下我國的法治實(shí)踐中，法官總體呈現(xiàn)一種司法消極主義形態(tài)，法律條文決定論色彩濃厚，對成文法的法典非常依賴，機(jī)械司法觀念盛行。究其原因，首先，我國最高司法機(jī)關(guān)出臺了大量針對案件的司法解釋，如我國刑訴法有200多條，但其司法解釋卻有1500多條，這嚴(yán)重制約了我國法官的司法能動性的發(fā)揮。其次，我國法院動輒就以法無明文規(guī)定為由武斷地拒絕審判的現(xiàn)象十分明顯，例如廣西高院直接出臺文件規(guī)定其下級法院對十三類案件不予受理。再次，在判決中，我國法官經(jīng)常使用下列“萬能”的判決格式，即“原告訴稱——被告辯稱——本院查明——根據(jù)現(xiàn)判決如下”[7]，這一模式將法官的機(jī)械主義推向了極致。總而言之，我們認(rèn)為，中國仍處于司法消極主義階段。

(二) 倡導(dǎo)一種溫和的司法能動主義

在當(dāng)下的司法實(shí)踐中，法官到底應(yīng)該秉持一種什么樣的司法哲學(xué)？我們認(rèn)為，溫和的司法能動主義這種折中的立場最符合當(dāng)下現(xiàn)實(shí)的需要。這里溫和的司法能動主義，是立足于司法能動主義，但又吸收了司法克制主義優(yōu)勢的折中主義，具體說來，是指法官在處理案件時(shí)，尤其是處理疑難案件時(shí)，應(yīng)遵循法律但不完全拘囿于法律，充分發(fā)揮主觀能動性去創(chuàng)造性地解決糾紛，但同時(shí)又應(yīng)注意限度，即創(chuàng)造性的范圍不宜脫離法律的精神或價(jià)值，仍應(yīng)以規(guī)則為其基準(zhǔn)。

1.我國法官為何需要能動主義的司法意識形態(tài)

總的說來，我國的法律這一“正統(tǒng)產(chǎn)品”大多數(shù)可以被認(rèn)定為“舶來品”——不可否認(rèn)，現(xiàn)在其越來越具有“中國特色”，但骨子里仍帶有強(qiáng)烈的外國色彩——而中國社會尤其在鄉(xiāng)土社會仍然更多地受傳統(tǒng)道德規(guī)范的約束，用謝暉的觀點(diǎn)，前者是一種大傳統(tǒng)，后者為小傳統(tǒng)，而大小傳統(tǒng)的碰撞尤其在我國基層是極為猛烈的。雖然小傳統(tǒng)正在逐漸上升為大傳統(tǒng)，但小傳統(tǒng)至少在目前仍不失為一種主流。這也是近年來我國申訴上訴的數(shù)量節(jié)節(jié)攀升的原因所在。有人為此專門做過研究，發(fā)現(xiàn)這些案件大多數(shù)并非適用法律錯(cuò)誤，這不僅讓法院感到無奈，也使政府、黨委感到疑惑。[8]其實(shí)，這正是大小傳統(tǒng)之間存在的差異以及法官又機(jī)械判案等原因所致。為此，蘇力曾指出，“在中國，法院法官在處理司法問題時(shí)一個(gè)主要的關(guān)注就是如何解決好糾紛，而不只是如何恪守職責(zé)，執(zhí)行已有的法律規(guī)則”[9]。黃松有說：“司法的根本目的不在于弄清法律文本的真實(shí)含義，而更重要的是判定什么樣的司法裁判能為當(dāng)下社會所廣泛接受與認(rèn)同。”[10]

所以，我們認(rèn)為，法官只有能動地司法，構(gòu)建能動地司法制度，才是實(shí)現(xiàn)更好解決糾紛的關(guān)鍵所在。

2.這種能動主義的司法意識形態(tài)又為何是“溫和”的

美國的審判經(jīng)驗(yàn)告訴我們，司法能動主義受到了民眾的大力支持，也提高了美國法院在公眾心中的地位，這不正是我國法院亟待解決的問題嗎？為什么我們不能采取司法能動主義也轟轟烈烈地“大干一場”呢？為何要在能動的前面加上“溫和”這一限制字眼呢？按照我國學(xué)者信春鷹對司法能動主義的研究，能動主義必須符合三種條件：首先是要有司法精英的存在；其次是社會對通過司法完善國家的法制體系抱有高度的期待；第三是通過案件的審理所產(chǎn)生的對普遍規(guī)則的要求。[11]從以上條件比較我國的現(xiàn)狀我們可以看到：首先，盡管當(dāng)下進(jìn)入司法部門的門檻已經(jīng)大幅度提高，例如設(shè)置了司法考試等障礙，但是法院里的“掌權(quán)者“卻是90代初一大批通過“聽寫報(bào)紙”進(jìn)入法院的所謂的法官們，不得不承認(rèn)這些法官與能動模式下的精英還是差距甚大的；其次，中國法院并非美國三權(quán)分立下的法院，而更像一個(gè)政府的部門，法院的財(cái)政權(quán)這一命根子緊緊在當(dāng)?shù)卣种羞?，這種地位決定了社會對通過司法完善國家法制體系的“理想”只能成為“幻想”；最后，中國并不存在先例制度，上級法院與最高人民法院的典型案例也僅具有形式性的參考意義。

至此，我們可以得出結(jié)論說，司法能動主義在中國，至少是在現(xiàn)在，是不具有現(xiàn)實(shí)土壤的。

3.對兩種典型異議的回應(yīng)

對兩種典型也有人提出質(zhì)疑，第一種聲音認(rèn)為，我國正在建設(shè)法治國家，而法治的核心就是法官嚴(yán)格依法辦事，按照溫和的司法能動主義，法官可以不拘囿于法律，這不是對法治的背離嗎？我們認(rèn)為，依法辦事毋庸置疑是法治的核心，但這里的“法”并不等同于法條，而是由法律條文、法律價(jià)值、法律精神以及法律原則等構(gòu)成的總和。事實(shí)上，實(shí)證主義法學(xué)派代表人物哈特早就對此問題進(jìn)行了妥協(xié)，他改變了原來實(shí)證主義就是法條這一嚴(yán)格的界定，而是承認(rèn)法律語言除了有中心意思以外，還存在空缺結(jié)構(gòu)，言外之意，法律本身就是不確定的。而他的繼承者德沃金在他的“法律帝國”里也認(rèn)為，法律除了規(guī)則之外，還有原則，這都印證了溫和司法能動主義從上述“總和”之中尋求合法性并未背離法治。

第二種聲音認(rèn)為溫和的司法能動主義這一提法，聽起來也許是有誘惑力的，但實(shí)行起來卻又是極端危險(xiǎn)的，因?yàn)榧词故菢O端的能動主義，仍有可能被解釋為“溫和的”，因此對這個(gè)“溫和”字眼是難以把握的。對這一質(zhì)疑，我們認(rèn)為，質(zhì)疑者看到了溫和的司法能動主義有可能滑向司法獨(dú)裁的憂慮是難能可貴的，但同時(shí)也是多余的。因?yàn)?，首先?0世紀(jì)90 年代以來的司法改革,雖然因?yàn)槟撤N原因而停滯不前,但它也取得了相當(dāng)程度的進(jìn)步,這些進(jìn)步表現(xiàn)在制度和理念兩個(gè)層面,它們能夠保障和制約司法能動主義不走向司法獨(dú)裁。[12]40其次，我國的司法機(jī)關(guān)除了法院，還有檢察院，它的職責(zé)就是對法院的審判實(shí)施法律監(jiān)督。因此，一方面，檢察院有提起抗訴、審判監(jiān)督甚至反貪介入等“內(nèi)部監(jiān)督”手段，防止司法能動主義走向上述的極端；另一方面，近年來隨著媒體尤其是網(wǎng)絡(luò)的普及，對法院的“外部監(jiān)督”也日益強(qiáng)大起來，如萬眾矚目的“二奶案”、“許霆案”不都是在其監(jiān)督下獲得了良好的審判嗎？

四、結(jié)論：回顧與憧憬

總而言之，基于當(dāng)下我國的法治現(xiàn)實(shí)，我們提出了法官應(yīng)當(dāng)秉持一種溫和的司法能動主義的理論，或者說提出了這樣一種姿態(tài)，但是法官在具體案件中究竟如何將溫和的能動主義融入具體案件中，如何巧妙地既解決案件又能使當(dāng)事人滿意，不是一個(gè)抽象化討論的問題，而是一個(gè)學(xué)習(xí)與實(shí)踐的具體過程。[12]41但是，“事因難能,所以可貴”,只有勇于面對困難,并運(yùn)用高超的法律技術(shù)去解決重大的社會問題,司法權(quán)才能彰顯其價(jià)值,確立其權(quán)威。但愿司法能動主義能夠成為中國一道亮麗的風(fēng)景。[12]41

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