丁靈敏

(中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院,北京 100088)

論想象競合犯①的處罰原則

丁靈敏

(中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院,北京 100088)

想象競合犯處罰原則的合理與否需要以一定的目的性標(biāo)準(zhǔn)進行檢討。而該目的就是評價充分、合于比例。從目的理性分析,我們發(fā)現(xiàn):從一重處斷原則、從一重重處斷原則、并合刑原則都有其評價不足的先天缺陷,只有采取并罰原則方可做到對想象競合犯的合理評價。

想象競合犯;處罰原則;充分評價;并罰制

競合問題,是行為人觸犯數(shù)罪時的法律效果的問題②。不論是以德國刑法理論為代表的競合論,還是以日本及我國臺灣地區(qū)刑法理論為代表的罪數(shù)論,理論研究的最終目的都在于能夠依據(jù)現(xiàn)有刑法規(guī)定,對行為人的行為進行充分的評價③,從而為最后的刑罰量定提供一個清晰而又富有說服力的論證。對于想象競合犯的法律效果雖然現(xiàn)行刑法總則中并未有統(tǒng)一明確的規(guī)定④,但是刑法理論界卻并未因此而對之視而不見,相反討論是非常熱烈⑤。

一、想象競合犯處罰原則的理論概述

(一)從一重處斷原則

我國刑法理論通說認(rèn)為,對于想象競合犯應(yīng)按“從一重處斷原則”處理,即按照行為觸犯數(shù)個罪名中法定刑較重的犯罪定罪處刑,而不實行數(shù)罪并罰⑥。在法定刑相同的情況下,不是按所謂目的行為定罪量刑,而是按照情節(jié)較重的犯罪論處⑦。

至于其背后的法理根據(jù)則因不同學(xué)者的對于想象競合犯的罪數(shù)本質(zhì)觀⑧的不同而迥然有異:

1.本來一罪說的學(xué)者認(rèn)為,在想象競合犯的場合,只存在一個犯罪事實,但是這一個犯罪事實可以評價為多個罪名,是觀念 (規(guī)范評價)上的數(shù)罪,而實質(zhì)(事實存在)上的一罪⑨。行為人,在主觀上僅有一個犯意,客觀上僅有一個行為,從主客觀統(tǒng)一考察,縱然外觀上是數(shù)罪,應(yīng)以一罪處斷,法理公允,裁判衡平,足以充分體現(xiàn)罪與刑相適應(yīng)的基本原則⑩。想象競合犯雖然侵犯了數(shù)個法益,但客觀上的一個行為與主觀上的一個或準(zhǔn)一個意思,應(yīng)是科處一個刑罰的最主要根據(jù)?。

2.實質(zhì)數(shù)罪說的學(xué)者則認(rèn)為,觀念的競合雖然本來是數(shù)罪,但是,因為是由一個行為進行的,在科刑上,把它們都包括在數(shù)罪中最重的刑之中,以一罪處斷?。有關(guān)實質(zhì)數(shù)罪說認(rèn)為想象競合犯從一重處斷的理由,臺灣學(xué)者洪福增教授作了比較全面的概括:(1)主觀責(zé)任論。該說認(rèn)為想象競合犯“其反對動機 (反社會性),自較實行完全無關(guān)系之?dāng)?shù)個罪名或數(shù)個獨立行為時為弱,故其責(zé)任之非難,以較為輕自有予寬恕從其一重處斷之必要”。(2)客觀違法性論。認(rèn)為想象競合犯“本僅為一個行為,其與數(shù)個獨立行為相比較,在道義上應(yīng)受較輕之非難”。(3)行為單一說。認(rèn)為“想象競合犯之行為因僅為單一,故在科刑上作一罪處斷,乃屬當(dāng)然之事”?。

在立法明確規(guī)定想象競合犯的國家和地區(qū),至今日本、韓國和保加利亞等國刑法仍然采用該原則。該處罰原則也是我國司法實務(wù)的通行做法。當(dāng)然贊成從一重罪處斷原則的學(xué)者并非就認(rèn)為對于輕罪就可以完全置之不理,比如高銘暄教授就指出重罪免刑不及于輕罪、輕罪有沒收處罰的仍需沒收、重罪是告訴乃論之罪的若無告訴者輕罪也可單獨處罰、輕罪可作量刑情節(jié)考慮等?。姜偉教授在解釋從一重處斷的蘊意時,也明確指出,應(yīng)將輕罪當(dāng)做從重或加重處罰的情節(jié),對想象競合犯判處重于單純一罪的刑罰?。

(二)結(jié)合刑原則

對于此一原則的探討,我國大陸刑法理論界早期的對于想象競合犯的研究較少論及。新近的研究中則有所論述?。但在立法上明確規(guī)定想象競合犯的國家和地區(qū)中,德國、奧地利及我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行刑法對于該原則卻有明確規(guī)定。如德國刑法第 52條第 2款規(guī)定:“觸犯數(shù)個刑法法規(guī)者,依規(guī)定刑罰最重的法規(guī)為準(zhǔn)。所判刑罰不得輕于數(shù)法規(guī)中任何一個得適用法規(guī)之刑罰?！迸_灣地區(qū)刑法第 55條規(guī)定:“一行為而觸犯數(shù)罪名者,從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。”日本現(xiàn)行刑法雖未有明確規(guī)定,但日本實務(wù)界對于想象競合犯的從一重處斷原則在解釋的時候明確采用了該原則,而此種解釋亦得到了理論界的贊同?。

所謂結(jié)合刑原則是指在想象競合犯的情況下依此原則所為的刑之量定,根本上系以實現(xiàn)構(gòu)成要件之最重法定刑為基準(zhǔn),然如較輕罪名之法定刑有較重低度刑時,則該較重低度刑亦有其適用,即法律效果的判斷,系結(jié)合實現(xiàn)構(gòu)成要件規(guī)定中之最重之上度法定刑與最重之下度法定刑而成,如較輕罪名中,包含有較重罪名所未規(guī)定之其他法律效果時,亦屬結(jié)合之列?。即,想象競合犯的處罰范圍是由各被觸犯的刑法法規(guī)的量刑范圍共同構(gòu)成。主刑的量刑范圍向上不得高于被觸犯的數(shù)個刑法規(guī)定的最高刑,向下不得低于最低刑。最終形成的共同的量刑范圍的最高刑和最低刑,不是根據(jù)第 12條對應(yīng)受處罰的行為劃分為重罪和輕罪的原則這樣一種抽象的考察方法來確定的,而是在考慮具體案件中的存在的加重刑罰事由和減輕刑罰事由情況下,根據(jù)相競合的刑法法規(guī)所允許的最高刑和最低刑來確定?。學(xué)者認(rèn)為,此種處理原則所生之法律效果,由于其系整合各構(gòu)成要件之法定刑而形成一新的法定刑,故此種法律效果的整合關(guān)系,不論在形式上或?qū)嵸|(zhì)意義上,也較能揭露出各被實現(xiàn)構(gòu)成要件對于法律效果決定的共同作用,其中蘊藏的意義,更是由復(fù)數(shù)構(gòu)成要件共同決定行為之可罰性,以及共同形成行為之不法內(nèi)涵。如從規(guī)范實現(xiàn)的具體關(guān)系來觀察,想象競合型態(tài)中,所實現(xiàn)之復(fù)數(shù)構(gòu)成要件,不但均具體存在,且對于行為的評價,亦應(yīng)具有實質(zhì)的評價作用,此種作用會反映在最終的法律效果決定上,因此,結(jié)合刑原則相較于吸收原則,在處理想象競合的法律效果上,顯然更為合理?。

(三)從一重重處斷原則

從一重重處斷原則,是指在行為該當(dāng)?shù)臄?shù)罪名中的最重罪名的法定刑的基礎(chǔ)上從重或者加重處刑。學(xué)理上可分為從一重從重處斷與從一重加重處斷?。在我國刑法學(xué)界,從一重重處斷原則為吳振興教授于 1993年首度提出并系統(tǒng)闡述,其所認(rèn)為的從一重重處斷原則系指從重處斷意義上的重處斷?。此種觀點得到了不少學(xué)者的支持,雖然在用語上或有所不同?。朝鮮刑法即采此種意義上的從一重重處斷原則,其刑法典第 50條第1款規(guī)定:“同時審理由一種行為構(gòu)成數(shù)個犯罪,或尚未判決的數(shù)個犯罪時,對每個犯罪分別地確定相當(dāng)刑罰后,依照規(guī)定最重刑罰條文,判處最重刑罰?！奔又匾饬x上的從一重重處斷原則在國外亦有立法例。如瑞士刑法典第 68條第 1款規(guī)定:“一行為或數(shù)行為觸犯數(shù)自由刑之罪者,從一重處斷并適當(dāng)加重刑期。法官除得加重其刑至原定刑罰二分之一外,并應(yīng)受該刑種法定刑最高限之限制。”其中“一行為觸犯數(shù)自由刑之罪者”即為想象競合犯?。意大利刑法理論上,想象競合又被稱為形式的犯罪競合。對于形式的犯罪競合,不論是同種數(shù)罪或者異種數(shù)罪的競合,都應(yīng)當(dāng)按限制加重的原則處理,即應(yīng)按“數(shù)罪中處刑最重的刑罰,再加重該刑罰的三分之一”處罰 (刑法典第 81條第 1款)。實際適用的刑罰可等于,但不得超過各罪應(yīng)處刑罰的總和 (刑法典第 81條第3款)?。

學(xué)者認(rèn)為,想象競合犯不同于實際的數(shù)罪,也不同于單純的一罪?。對于想象競合犯的處理,如果能夠與其實際相適應(yīng),輕于實際數(shù)罪,但重于單純的一罪,那就可以認(rèn)為是更能體現(xiàn)罪刑均衡的適宜辦法。從一重處斷基本上是以對較重之罪的裁判代替了對較輕之罪的制裁。而從一重重處斷除了對較重之罪制裁外,又通過加重處罰的辦法,彌補從一重處斷的不足,從而不但更為切合想象競合犯的特定實際,而且“從一重”與其較重之罪相適應(yīng),“重處罰”也能夠更好地避免對于較輕之罪的寬待,從而成為貫徹罪刑相適原則的“上策”?。想象競合犯雖然作為一罪處理,但因其發(fā)生兩個以上的危害結(jié)果,其對社會的危害性是大于單純一罪的,在法定刑幅度內(nèi)決定應(yīng)當(dāng)判處的刑罰時,應(yīng)當(dāng)較單純一罪從重處罰,以體現(xiàn)后果為從重罰情節(jié)的原則?。趙丙貴博士在論述自己之所以支持該處罰原則的理由時指出,只有“從一重重處斷”原則最適合成為想象競合犯的歸責(zé)原則。具體理由如下:首先,該原則切合了想象競合犯的特質(zhì);其次,該原則貫徹了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則;最后,該原則符合我國的司法認(rèn)知和公民的法感情?。

(四)并罰原則

所謂并罰原則,即認(rèn)為對想象競合犯,應(yīng)和典型的數(shù)罪一樣,應(yīng)當(dāng)依數(shù)罪并罰原則處罰。實行并罰原則的立法例有 1968年意大利刑法、現(xiàn)行俄羅斯刑法、我國澳門地區(qū)刑法等。意大利 1968年刑法第 81條規(guī)定,以單一之作為或不作為,觸犯數(shù)法律規(guī)定或重復(fù)觸犯同一法律規(guī)定者,按并罰數(shù)罪處理。俄羅斯刑法典第 17條第 2項規(guī)定:“一個行為(不作為)含有本法典兩條或更多條規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件的,也視為數(shù)罪”,即對其與實質(zhì)的數(shù)罪采取同樣的處罰方式。其立法理由是:“想象的數(shù)罪具有一次犯罪的特點,而該行為從因果關(guān)系上決定了必然發(fā)生幾個后果甚至不同種類的后果,這樣一來就會對刑法典分則不同條文所保護的不同客體造成損害”,“在這種情況下,行為不能被一個刑法規(guī)范所覆蓋,而必須適用刑法典分則兩個以上的規(guī)范?！?澳門地區(qū)刑法典第29條和第 71條規(guī)定,一行為符合數(shù)個不同罪狀的為數(shù)罪,實行數(shù)罪并罰。

數(shù)罪并罰說,近年來在我國刑法學(xué)界得到了部分學(xué)者的極力主張。他們以想象競合犯是實質(zhì)數(shù)罪為理論基點,認(rèn)為既然是實質(zhì)的數(shù)罪,當(dāng)然應(yīng)當(dāng)實行數(shù)罪并罰?。只有實行數(shù)罪并罰,才能體現(xiàn)想象競合犯的罪數(shù)本質(zhì);方能實現(xiàn)罪刑等價;才能徹底解決一罪處斷說的弊端;有利于幫助司法實踐走出“從一重罪處斷”的困境;且實行數(shù)罪并罰,亦為相當(dāng)多國家刑法所支持?。

(五)區(qū)別處斷原則

區(qū)別處斷原則,實質(zhì)為一種綜合說。持該觀點的學(xué)者認(rèn)為,對于想象競合犯的處斷不能一概而論,應(yīng)當(dāng)根據(jù)下列不同情形,而予以區(qū)別處理: (1)行為人出于一個故意或者過失,實施了一個危害行為,造成一個危害結(jié)果的,應(yīng)按從一重處斷的原則處罰;(2)行為人出于一個犯罪意圖而實施一個犯罪行為,既出現(xiàn)了預(yù)期的危害結(jié)果,也出現(xiàn)了預(yù)料之外的危害結(jié)果而觸犯不同罪名的,應(yīng)擇一重罪從重處罰;(3)行為人出于一人總的犯罪故意,實施了一個犯罪行為,故意造成多種不同的危害結(jié)果的想象競合犯,由于刑事立法將同一行為所造成的多個不同結(jié)果確定為不同的犯罪,應(yīng)予以數(shù)罪并罰?。

二、諸種處罰原則之目的性檢討

對于想象競合犯處罰原則的選擇,我們認(rèn)為,先應(yīng)確立一個選擇的目的性標(biāo)準(zhǔn)。為何要選用該一原則?諸種處罰原則彼此之間都有何優(yōu)勢和弊端?而其中何者又更加能夠契合我們研究的出發(fā)點?諸種問題的詳盡解答無疑要比一上來就評析各種原則之利弊并予以立論的論述思路要更加清晰,更具有說服力。在此需要說明的一個前提是,本文對于想象競合犯處罰原則的探討目的并不在于努力去解釋現(xiàn)行立法或司法解釋上的有關(guān)想象競合犯的法條規(guī)定?,而是立足于想象競合犯的本質(zhì)對其處罰原則做一應(yīng)然意義上的探索。

目的性是人的活動與動物的活動的關(guān)鍵區(qū)別?！爸┲氲幕顒优c織工的活動相似,蜜蜂建筑蜂房的本領(lǐng)使人間的許多建筑師感到慚愧。但是最蹩腳的建筑師從一開始就比最靈巧的蜜蜂高明的地方,是他在用蜂蠟建筑蜂房以前,已經(jīng)在自己的頭腦中把它建成了。勞動過程結(jié)束時得到的結(jié)果,在這個過程開始時就已經(jīng)在勞動者的表象中存在著,即已經(jīng)觀念地存在著。他不僅使自然物發(fā)生形式變化,同時他還在自然物中實現(xiàn)自己的目的,這個目的是他所知道的,是作為規(guī)律決定著的活動的方式和方法的,他必須使他的意志服從這個目的。”?理論研究也是一樣,研究的目的決定了研究的方法和結(jié)論。沒有目的的研究和論述無異于無聊的文字游戲,是盲目和不得要領(lǐng)的。

想象競合犯,作為罪數(shù)論或者競合論研究的子系統(tǒng),其目的理應(yīng)受到母系統(tǒng)之研究目的的制約。換句話說,罪數(shù)論抑或是競合論研究的目的就是想象競合犯研究的目的。然而該目的究竟為何,是個亟需明確的問題。

就規(guī)范刑法學(xué)來說,整個刑法學(xué)理論之研究無疑在于實現(xiàn)對行為人行為的精確評價,進而準(zhǔn)確量定刑罰。刑法一方面要做到對法益的充分保護,另一方面又要確保不至于侵犯行為人的人權(quán)。二者具體到對于行為人行為的評價過程而言,就是充分評價和禁止雙重評價。不可不足,也不可過頭。不足則不能有效保護法益,過頭則有侵犯人權(quán)之嫌。換言之,我們所關(guān)心的是一個適度的犯罪宣告,是一個合于比例原則的犯罪宣告及刑罰?。犯罪構(gòu)成理論解決的是行為是否成立犯罪的問題。而競合論或者罪數(shù)論是在行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪的前提下,探討如何對行為人的犯罪行為之刑罰效果進行精確的量定,以做到罪刑之完全適應(yīng)。

就想象競合犯的處罰原則而言,我們認(rèn)為判定其處罰原則是否合適的唯一合理的標(biāo)準(zhǔn)就是充分評價和禁止雙重評價。充分評價,是指對于行為人的行為之不法性和有責(zé)性內(nèi)涵及其在刑罰中的反映要盡量做到恰如其分,沒有遺漏行為所侵犯的全部法益,否則即為不充分。禁止雙重評價具有兩層含義,即定罪意義上的雙重評價的禁止和量刑意義上的雙重評價禁止?。定罪意義上的雙重評價,即對行為人的行為,宣告其多重犯罪而應(yīng)接受多重的刑罰。量刑上的雙重評價,是指禁止對于法條所規(guī)定之構(gòu)成要件要素,在刑罰裁量中再度當(dāng)作刑罰裁量的事實,重復(fù)加以使用,而作為從重裁量或從輕裁量之依據(jù)?。例如,國家公務(wù)員收受賄賂,構(gòu)成受賄罪。不能再因其國家工作人員的身份而加重其刑罰。此種意義上的雙重評價禁止,表明的是立法者的初步評價行為與司法者的具體評價行為之間的關(guān)系。競合論意義上的雙重評價不涉及此種關(guān)系?；蛘呖梢哉f,量刑意義上的雙重評價禁止并非競合犯所獨有的原則。任何時候的量刑工作都不得違反。而定罪意義的雙重評價禁止,字面上的意義即為禁止對行為人的一個行為同時為兩個犯罪宣告而應(yīng)接受多重處罰。然而是否應(yīng)當(dāng)禁止所有此種定罪意義上的雙重評價不可一概而論。

刑法分則所規(guī)定的構(gòu)成要件乃立法者所確定的用以評價行為人行為構(gòu)成犯罪與否的類型性標(biāo)準(zhǔn),同時立法者根據(jù)不同行為類型及法益侵害程度和犯罪情節(jié)規(guī)定了相應(yīng)的刑罰。一般來說,對行為人行為的評價至最終刑罰的量定,經(jīng)歷了如下三個階段的判斷:犯罪行為論—法律效果論—刑罰裁量論。犯罪行為論解決的是行為的可罰性問題,成立犯罪則當(dāng)罰,不成立犯罪則不可罰。而犯罪成立與否的標(biāo)準(zhǔn)就是刑法分則所規(guī)定的不同的犯罪構(gòu)成類型。法律效果論解決的是刑罰法律效果的種類、范圍之界定問題。刑罰裁量論所涉及的則是刑罰法律效果種類及范圍的確認(rèn)問題?。就通常的單一犯罪而言,行為構(gòu)成犯罪的判斷完成之后,行為人所該當(dāng)刑罰種類及范圍的判斷是不成問題的。因為立法者對此早有規(guī)定。例如,若行為人的行為構(gòu)成殺人罪,且不屬于情節(jié)較輕的類型,法官就應(yīng)當(dāng)在死刑、無期徒刑、十年以上有期徒刑之中為之量定具體的刑罰,一個行為,一個構(gòu)成要件的實現(xiàn),一個刑罰法規(guī)的適用,不存在判斷困難的問題。然而,行為之事實情狀萬端。分則所規(guī)定的行為類型不可能窮盡所有的行為形態(tài),加之對行為的不同評價角度的客觀存在,故在實踐中,并非所有案件的刑罰法律效果的界定與確認(rèn)都如上述單一犯罪構(gòu)成要件的實現(xiàn)一樣簡單明了。想象競合犯便是如此一種極為復(fù)雜的情形。

在想象競合犯的情形下,行為人的一個行為,侵害了數(shù)法益。包括一行為同時侵害數(shù)個同種類的法益,而數(shù)次該當(dāng)于相同犯罪構(gòu)成要件的類型,以及一行為同時侵害數(shù)個不同種類的法益,該當(dāng)不同犯罪構(gòu)成要件的類型?。此時,與單一構(gòu)成要件的實現(xiàn)不同,刑罰法律效果及其裁量并非在判斷完犯罪構(gòu)成之后就可直接依據(jù)立法者所規(guī)定的法定刑種類及幅度進行程式化的產(chǎn)出。相反,行為人的行為卻實現(xiàn)了數(shù)個構(gòu)成要件,有數(shù)個刑法規(guī)范可以適用,此即所謂的競合。這時,擺在司法者面前的問題是,對于行為所實現(xiàn)的數(shù)個刑法規(guī)范是應(yīng)當(dāng)擇一適用,還是全部適用?如是擇一適用,該如何選擇?如是全部適用,則又是如何一個適用法?兩種選擇方案之間孰優(yōu)孰劣?以下將就上述諸種原則依據(jù)上述充分評價和禁止雙重評價標(biāo)準(zhǔn)進行考察。

總的來說,上述諸原則可以概括為三個大類。第一類:從一重處斷原則、結(jié)合刑原則、從一重重處斷原則;第二類:數(shù)罪并罰原則;第三類:區(qū)別原則。第一類有個共同的特征是不管是認(rèn)為想象競合犯是實質(zhì)的一罪,還是科刑的一罪,在科刑上,都僅依一個罪處斷,即只需有一個刑罰規(guī)范的法定刑就為已足,無需輕罪的之刑法法規(guī)的法定刑參與就可決定。結(jié)合刑原則認(rèn)為輕罪低度法定刑具有阻截作用,即當(dāng)重罪的最低法定刑幅度低于輕罪的最低法定刑時,不得在輕罪的低度法定刑以下判處刑罰。然而,當(dāng)該原則適用之前提條件不存在時,則與從一重處斷原則并無區(qū)別。第二類,數(shù)罪并罰原則則在對行為人處斷時認(rèn)為,成立數(shù)個犯罪且以數(shù)個犯罪的法定刑為基礎(chǔ),根據(jù)法律規(guī)定的并罰原則確定行為人行為的刑罰法律效果并決定具體執(zhí)行刑。即在犯罪宣告時,宣告數(shù)個罪名,并且數(shù)罪之法定刑規(guī)范對行為人的最終量刑都產(chǎn)生影響。第三類,區(qū)別原則,亦即綜合原則,沒有統(tǒng)一的處斷原則,而是區(qū)別不同情況而分別采用前述原則。

行為人的行為之所以構(gòu)成犯罪,從形式上講當(dāng)然是符合刑法所規(guī)定的犯罪類型的行為。然而究其背后之真正原因,并非其形式上的構(gòu)成要件的該當(dāng)性,而是其法益侵害性。此一法益侵害性,是構(gòu)成犯罪的真正理由,也是可罰性的前提。至于刑法分則所羅列的種種犯罪構(gòu)成要件,只是為各種法益侵害行為提供一個具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)而已。因此,客觀上沒有侵害法益 (法益侵害危險)的行為,就不可能構(gòu)成犯罪。

至于行為人的方面,沒有人是看著刑法條文來決定他要不要做什么事情。行為人決定他要不要做什么事情,事實上是從事情的利害關(guān)系來做判斷的,換句話說是從法益侵害關(guān)系來做判斷的?。

因此,不論是從客觀或是主觀的角度,刑法規(guī)范對于行為人的期待是,不要做過度侵害法益的事情。侵害法益越重要,越多,禁止及處罰的理由也就越強,越多。

想象競合犯,是指一行為侵害數(shù)個法益?而實現(xiàn)數(shù)個刑法規(guī)范的情況。例如,行為人往一個院子里扔了一顆炸彈,炸死了一個人,重傷了一個人,同時炸毀了一輛汽車。根據(jù)我國現(xiàn)行刑法規(guī)定,行為人的行為侵害了生命權(quán)、健康權(quán)和財產(chǎn)權(quán)三個法益,分別觸犯了故意殺人罪、故意傷害罪、故意毀壞財物罪的規(guī)定。此時,依從一重處斷原則的本質(zhì)一罪說的觀點,對行為人只能宣告一罪,即故意殺人罪,并只依該罪之法定刑宣告一個執(zhí)行刑。即在“死刑、無期徒刑、十年以上有期徒刑”?之中選擇一個刑種或確定一個刑期。此種處理方式,實際上與行為人一個行為,炸死一個人的處理并無區(qū)別。同樣“處一個殺人罪,宣告一個刑罰”。而行為人之行為對于健康權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的侵犯在此一評價過程中沒有被體現(xiàn)。然而,為何一個行為客觀上所造成的數(shù)個法益侵害之結(jié)果,在對行為人的評價過程中卻被無端壓縮為對一個法益的侵害而被定為一罪處以一刑?這是該種觀點首先要回答的問題。

對于行為人的審判工作,法官并不是單單需宣告一個刑就夠了,而是要讓人知道行為人的行為錯了,錯在什么地方。由此,人們才會知道什么樣的行為是法所不能容忍的。而如前文所述行為人的行為之所以為錯,是因為其有法益的侵害。故對行為人的犯罪宣告,應(yīng)當(dāng)明確表明,行為人錯在什么地方,侵犯了什么法益,即觸犯了幾個罪名都應(yīng)當(dāng)一一予以羅列。據(jù)此,在上述案例中,應(yīng)當(dāng)宣告行為人的行為同時構(gòu)成了故意殺人罪、故意傷害罪、故意毀壞財物罪,即告知人們殺人是不對的,傷害人是不對的,毀壞財物也是不對的。身體的傷害與財物的毀壞并不會因為與殺人行為并存而正當(dāng)化。否則就無異于默認(rèn)行為人對其他主體的健康權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的侵害是正當(dāng)?shù)?。因?應(yīng)當(dāng)說,該種依一罪定罪處斷的觀點一開始在定罪上就嚴(yán)重違反了評價充分的標(biāo)準(zhǔn)。

從一重處斷說的另一種觀點認(rèn)為,想象競合犯是實質(zhì)的數(shù)罪,科刑的一罪。即在犯罪宣告上想象競合犯與數(shù)行為數(shù)罪沒有區(qū)別。行為觸犯了數(shù)個刑法規(guī)范,構(gòu)成幾個犯罪就宣告幾個犯罪,只是在科刑上,僅依最重罪之法定刑所確定的刑種和幅度來確定具體執(zhí)行的刑罰,在量刑上其他輕罪的法定刑沒有任何影響。具體到前述案例,行為人的行為構(gòu)成數(shù)罪,但在科刑上同樣只需在一個故意殺人罪的法定刑范圍內(nèi)予以考量。然而,類似的問題是,行為客觀上觸犯了幾個罪名,為何對于行為人應(yīng)受刑罰的確定卻沒有任何影響?這種與數(shù)行為數(shù)罪的區(qū)別做法依據(jù)何在?對此,學(xué)者的解釋是,想象競合犯較之典型的數(shù)罪 (數(shù)行為數(shù)罪名)主觀上的責(zé)任要輕,客觀上的違法性要小。且只有一個行為,故在科刑上作一罪處斷乃屬當(dāng)然之事。此種解釋上的說服力尚有疑問。同樣以上述案例為例,假如行為人所造成的法益侵害后果是由行為人的三個行為分別造成的,則理應(yīng)數(shù)罪并罰。但是法益侵害的范圍與程度與一行為的情形并沒有改變。其次,行為人決定一次用一個行為造成數(shù)個法益侵害與行為人決定分?jǐn)?shù)次用數(shù)個行為分別造成數(shù)個法益侵害,在道義非難上并無差別。前者的主觀惡性并非就比后者小。而且一行為也并非就是對行為人從一重罪處刑的理由。倘若如此,某些別有用心的犯罪人反而可以利用一行為侵害數(shù)法益的方式,以單一刑罰的輕微代價而制造大量的實害。一般來說,刑罰輕重與犯罪的輕重、法益的侵害程度是成正比的。法益侵害越多,則該當(dāng)?shù)男塘P量也就可能越多。且行為的法益侵害程度也只能通過刑罰的輕重來向公眾顯現(xiàn)?？陀^上的數(shù)個罪名,數(shù)個法益侵害,卻只按一罪之法定刑予以處斷,在評價上,科刑一罪的從一重處斷的觀點同樣也有著評價不足的先天缺陷。

結(jié)合刑的處斷原則承認(rèn)輕罪的較高的低度法定刑對于行為人刑罰裁量的影響,由此則可推知其對于想象競合犯的罪數(shù)本質(zhì)觀上必然是本質(zhì)數(shù)罪說。因為,輕罪的法定刑對行為人刑罰裁量的產(chǎn)生作用,是以行為人的行為該當(dāng)輕罪的構(gòu)成要件為前提的。但是,正如前文提到,如果最重罪名的法定刑,不論是高度刑或是低度刑,皆為最重時,則僅能從此一法律效果論斷。此時,其所面臨的缺陷與從一重處斷原則沒有區(qū)別,同樣存在評價不足的問題。

從一重重處斷原則,正是因為看到了僅依從一重處斷的不足,于是提出在從一重的基礎(chǔ)上再從重或加重處罰,意在量刑上與單純的一行為一罪相區(qū)別。實際上,在實踐中,對于一行為殺死一人與一行為殺死一人、重傷一人的情形,法官不可能完全等同視之,致人重傷的情形還是被予以考慮的。在該種處斷原則下,雖然在最終的刑罰上,可能能夠做到評價充分,但是行為所實現(xiàn)的輕罪之刑罰法規(guī)并沒有在刑罰法律效果的確定過程中發(fā)揮作用。既然輕罪的構(gòu)成要件也被實現(xiàn),相應(yīng)的法定刑規(guī)定當(dāng)然也應(yīng)得到運用,以此才能證明其規(guī)范的有效性。但在想象競合犯中卻沒有。實際上,輕罪之構(gòu)成要件的實現(xiàn),在想象競合犯的處理中是被當(dāng)作量刑情節(jié)予以考慮的。即在此過程中,輕罪實現(xiàn)了從定罪情節(jié)到量刑情節(jié)的降格處理。其僅僅是一個量刑要素,當(dāng)然相應(yīng)地輕罪的法定刑規(guī)定在對行為人的刑罰法律效果的確定中就沒有發(fā)揮作用的余地。因此,在這種意義上,從一重重處斷原則同樣存在評價不充分的問題。同時,從一重重處斷在認(rèn)為想象競合犯為一罪而不能重復(fù)評價為數(shù)罪的同時,卻在刑罰上卻有別于一罪的處罰而進行雙重刑罰評價。而這同樣是對禁止重復(fù)評價原則的違反。

顯然,并罰原則必不至于存在上述諸種原則的評價不足的弊端。需要檢驗的是,采用該種原則是否會有雙重評價的問題。這也是反對并罰原則的學(xué)者所持的最主要理由。有學(xué)者認(rèn)為,“若斷然認(rèn)為想象競合犯是實質(zhì)數(shù)罪,就必然導(dǎo)致在法律上必須對一個危害行為及罪過重復(fù)進行數(shù)遣責(zé)或多次否定評價,多重地追究其刑事責(zé)任”?,“這種一行為二用的觀點并無合理性可言,它明顯違反禁止重復(fù)評價原則,因而為我們所不取?！?然而,是否果真如此,有待討論。

如前文所述,行為的樣態(tài)萬端,實際生活中發(fā)生的行為不可能完全跟刑法分則所規(guī)定的行為類型一一對應(yīng)。否則,在刑法適用上就沒有諸如競合犯或者罪數(shù)論的問題。相反,在“若無適當(dāng)?shù)臉?gòu)成要件可以評價一個行為時,則依兩個構(gòu)成要件評價該行為,不僅可能,而且正當(dāng)”?。想象競合犯便是如此。如前述案例中,行為人的一個行為,造成了數(shù)個法益侵害。若僅依故意殺人罪定罪處刑,并不能做到對行為人行為的充分評價。但刑法卻并沒有規(guī)定一個這樣的行為類型,即沒有相應(yīng)的構(gòu)成要件與行為人的行為情形完全對應(yīng)。因此,需要數(shù)個刑法規(guī)范來對之進行評價方能做到評價充分。這時,對一行為數(shù)個犯罪宣告非但可能,而且必須。關(guān)鍵要看行為人的行為是否真的符合數(shù)個構(gòu)成要件,具備諸構(gòu)成要件所規(guī)定的構(gòu)成要件要素。然而這是想象競合犯的前提。如不具備數(shù)個構(gòu)成要件,則自無想象競合犯可言。

事實上,行為數(shù)與犯罪數(shù)之間并非一一對應(yīng)的關(guān)系。即并非一行為就只能成立一個犯罪,數(shù)行為就一定有數(shù)個犯罪。犯罪是經(jīng)過立法者價值判斷后的行為類型。有的犯罪類型并非只有一個行為,如結(jié)合犯就是由數(shù)個單獨犯罪行為結(jié)合而成。故對想象競合犯的一個行為宣告數(shù)罪并沒有違背禁止重復(fù)評價的規(guī)定。故禁止重復(fù)評價并非禁止一切形式的重復(fù)評價。我們認(rèn)為,定罪意義的禁止重復(fù)評價只有在一種情形中才可出現(xiàn),即法條競合犯的情形下。在法條競合犯的情形下,行為形式上觸犯了數(shù)個罪刑規(guī)定,實現(xiàn)了數(shù)個犯罪構(gòu)成,但實際上只侵害了一個法益,只需一個罪刑規(guī)定就可實現(xiàn)對其充分評價,而且也只有一個罪刑規(guī)定可以實現(xiàn)對行為人行為的充分評價。故其為實質(zhì)的一罪,與單純的一罪沒有任何區(qū)別。如果對其宣告數(shù)罪,便是對該同一犯罪事實的雙重評價。而此種評價卻是多余的,因而也就必須予以禁止。在量刑意義上,同樣,既然觸犯數(shù)個犯罪構(gòu)成要件,那么相應(yīng)的數(shù)個構(gòu)成要件類型的法定刑規(guī)定共同參與對行為人刑罰的確定,理屬當(dāng)然之事。這里并不存在量刑意義上的重復(fù)評價問題。

區(qū)別處斷原則為我國個別學(xué)者所獨創(chuàng),在其他國家和地區(qū)的想象競合犯的討論中鮮有此類論述。論者在其論述中提到,無論是想象競合犯的罪數(shù),還是其處罰原則,理論上雖可以提出理性的主張,但司法實務(wù)中歸根結(jié)底還是要遵循刑事立法的規(guī)定。從我國刑事立法的規(guī)定看,區(qū)分罪數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)主要是犯罪構(gòu)成說,但同時也采用了法益(結(jié)果)說?。這是典型的法條注釋主義,其目的就在于努力解釋刑法條文的規(guī)定。但是理論研究卻有其自身的獨立性和內(nèi)在邏輯。且不論是立法還是理論,理性是其共有的追求。當(dāng)法律規(guī)定本身互相矛盾,缺乏應(yīng)有的邏輯自洽性而無法做出合理解釋時,仍希求理論一味地迎合立法的主張是我們所不能贊同的。想象競合犯的本質(zhì)性規(guī)定只有一個,從而決定了其應(yīng)當(dāng)有一個統(tǒng)一的處罰原則。對本質(zhì)屬性相同的同一事物卻提出幾個相互沖突的處理規(guī)則在邏輯上是說不通的,其最終并不能解決任何實際問題。就區(qū)別說來講,其綜合了前述諸種處罰原則,就必然綜合了它們的缺陷。

三、結(jié)論

從前述對想象競合犯的目的性檢討,可以看到,對之采取從一重處斷原則、從一重重處斷原則、并合刑原則都有其評價不足的先天缺陷,實際上也違反了想象競合犯的罪數(shù)本質(zhì)。既然是數(shù)罪,就應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。如若認(rèn)為是數(shù)罪,卻認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在科刑上以一罪處理,則本身就是對其罪數(shù)標(biāo)準(zhǔn)的違背。故基于評價充分的目的性考慮,我們認(rèn)為數(shù)罪并罰論是唯一選擇。這也是對通說所持的罪數(shù)標(biāo)準(zhǔn)的貫徹。行為符合數(shù)個犯罪構(gòu)成為數(shù)罪,行為符合一個犯罪構(gòu)成為一罪。構(gòu)成一罪,則依一罪這法定刑規(guī)定確定行為的刑罰法律效果,數(shù)罪則依數(shù)罪之法定刑規(guī)定共同確定刑罰法律效果。不至于出現(xiàn),認(rèn)為想象競合犯是實質(zhì)的一罪卻又違背罪數(shù)標(biāo)準(zhǔn),或者認(rèn)為是實質(zhì)的數(shù)罪卻又在科刑上只依一罪處罰的令人難以理解的齟齬。

同時,對想象競合犯依數(shù)罪并罰的原則處斷,在兼顧法益保護平等的同時,在司法實踐上也有其經(jīng)濟性。并罰原則外的諸種原則的運用,首先得確定一個前提:即行為所觸犯的數(shù)罪中哪一個是重罪。雖然,在判斷上這通常不成問題,但是也往往有些時候是區(qū)分不出來輕重的。數(shù)罪的法定刑相同,且犯罪情節(jié)也沒有輕重之分,則選擇最重之罪就成了難題。例如,某 A對某甲、某乙有仇,決心整整他倆。于是貼出一張大字報,用言詞侮辱了甲,誹謗了乙。由于二罪法定刑相同,且犯罪情節(jié)也看不出什么差異,此時,何者為重罪,何者為輕罪成了難題。而采用數(shù)罪并罰的處理原則則不會出現(xiàn)此等問題。

四、余論

對于想象競合犯,如前所述,我國刑法理論界也有學(xué)者贊同數(shù)罪并罰說。其也認(rèn)為想象競合犯是實質(zhì)的數(shù)罪。但其解釋的理由有一點是我們所不能贊同的,即其認(rèn)為想象競合犯實質(zhì)為行為的競合。按該學(xué)者的理解,“從自然的角度觀察,想象競合犯只有單一的自然行為,但從刑法的角度考察,想象競合犯的單一自然行為實質(zhì)上具有多個危害行為的意義。這種多個危害行為寓存于一個自然行為‘外殼中’的現(xiàn)象,我們稱之為‘行為的競合’”?。這其實是混淆了評價對象與對象評價之間的關(guān)系的提法。行為作為評價對象,是客觀的存在,其單復(fù)只能從自然意義和社會通念來確定,而并不以構(gòu)成要件這個評價行為的主觀規(guī)范而轉(zhuǎn)移。犯罪的復(fù)數(shù)是對行為通過刑法規(guī)范評價后的結(jié)果。行為單復(fù)數(shù)是一回事,犯罪單復(fù)數(shù)又是一回事。如將二者混為一談,將一行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)完全交由構(gòu)成要件來判斷,則將使一行為完全失去作為想象競合犯特質(zhì)之一的意義,容易使問題更加復(fù)雜化。實際上,論者之所以提出行為競合的原因,仍然是受“一行為只能構(gòu)成一罪”的一一對應(yīng)之思維觀念的影響的結(jié)果。想象競合犯本質(zhì)上只有一行為,其競合是法律效果的競合,并非行為的競合。

由此,如采“行為競合”的觀點的話,在刑事訴訟上則另有既判力的難題存在。即既然是數(shù)行為數(shù)罪,則自然不受禁止雙重危險原則?的約束。但倘若果真如此,則必然架空了禁止雙重危險原則,而使行為人惶惶不可終日。同樣引用本文第一次引用的案例,假如在終審判決生效前,只發(fā)現(xiàn)行為人致人死亡的結(jié)果,重傷與財產(chǎn)損毀的結(jié)果沒有被發(fā)現(xiàn)。法院生效判決因此只依故意殺人罪一罪對行為人定罪處刑。但判決生效后,又發(fā)現(xiàn)行為人原來的一行為還造成了重傷與財產(chǎn)損毀的結(jié)果。這時,如依數(shù)行為說,檢方則可另行起訴,法院則重新審判。但這顯然不合理。在強大的國家公器面前,行為人是弱者。國家擁有強大權(quán)力和眾多可供利用的資源。國家對于行為人的行為進行偵查、審判是其權(quán)力也是應(yīng)盡的責(zé)任。一次評價之后,對于行為人的同一行為就不可再次受到刑事追訴。否則,便是國家對其追訴不力的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁。且行為人也會永遠被迫生活在焦慮和不安全狀態(tài)之中,因為鬼才知道哪天又會被發(fā)現(xiàn)原來的行為還造成了另一個法益侵害呢。故基于刑事訴訟上既判力的考慮,也是不能承認(rèn)行為競合的觀點的。

另外,值得一提的是,反對對想象競合犯采數(shù)罪并罰原則的學(xué)者往往會認(rèn)為并罰原則對于行為人過于嚴(yán)厲。實際上,并罰原則并非如字面上看來那么嚴(yán)厲。并罰并不是簡單的累積相加。當(dāng)數(shù)刑中最重刑為死刑或無期徒刑時,法律規(guī)定采吸收原則,即只執(zhí)行死刑或無期徒刑。當(dāng)然這也是技術(shù)上的客觀必然。此時,最終在實際法律效果上,與依其他處罰原則相比,不可能更為嚴(yán)厲。而當(dāng)主刑為有期徒刑、拘役或管制時,最終量定的刑罰也并不是簡單的累加,而是受到總和刑期和數(shù)罪并罰法定最高刑期的雙重限制。而這種限制本來就是基于正義觀念和刑罰必要性考慮后的當(dāng)然結(jié)果。可見,認(rèn)為并罰原則會過于嚴(yán)厲的擔(dān)心是多余的。

注釋:

①本文所指想象競合犯采如下定義:想象競合犯為一行為觸犯數(shù)罪名,即以一個意思決定,實施一個行為,而侵害數(shù)個獨立之法益,該當(dāng)于“刑法”分則中數(shù)個特定構(gòu)成犯罪事實是也。有關(guān)想象競合犯中一行為的判斷、想象競合犯之本質(zhì)等問題不在本文的主要討論范圍之內(nèi)。

③所謂評價(Bewertung),在一個犯罪事件的審理過程中,指的是對行為人之行為,宣告其構(gòu)成犯罪而應(yīng)接受處罰。換言之,即犯罪以及國家刑罰權(quán)的宣告。

④與我國現(xiàn)行刑法不同,對于想象競合犯的法律效果,我國臺灣地區(qū)刑法第 55條、日本刑法第 54條第 1項、德國刑法第 52條、瑞士刑法第68條等均有明確的規(guī)定。

⑤這方面的相關(guān)文獻除各種刑法學(xué)教科書外,還有:趙丙貴:《想象競合犯研究》;張小虎:《想象競合犯理論探究》;楊閱:《想象競合犯處罰原則新探》;吳振興:《罪數(shù)形態(tài)論》;寧漢林、魏克家、吳雪松:《定罪與處理罪刑關(guān)系常規(guī)》;莊勁:《想象的數(shù)罪還是實質(zhì)的數(shù)罪——論想象競合犯應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰》、《犯罪競合:罪數(shù)分析的結(jié)構(gòu)與體系》;蔡英:《想象競合犯的批判與再認(rèn)識》;蔣蘭香:《想象競合犯處罰原則的重構(gòu)》。

⑥高銘暄、馬克昌:《刑法學(xué)》,北京大學(xué)出版社、高等教育出版社,2000年,第 193頁。

⑧持從一重處斷原則觀念的學(xué)者中,有的認(rèn)為想象競合犯是實質(zhì)(本來)的一罪,有的認(rèn)為是實質(zhì)的數(shù)罪、科刑的一罪。其中持前一觀點的刑法學(xué)教科書有:高銘暄、馬克昌:《刑法學(xué)》,北京大學(xué)出版社、高等教育出版社,2000年,第 193頁;張明楷:《刑法學(xué)》,法律出版社,2007年,第 374頁;曲新久:《刑法學(xué)》,中國政法大學(xué)出版社,2008年,第 183頁;蘇惠漁:《刑法學(xué)》,中國政法大學(xué)出版社,2007年,第 175頁;侯國云:《刑法學(xué)》,中國政法大學(xué)出版社,2005年,第 229頁;賈宇:《刑法學(xué)》,中國政法大學(xué)出版社,2009年,第174-176頁。持后一觀點的刑法學(xué)教科書有:阮齊林:《刑法學(xué)》,中國政法大學(xué)出版社,2008年,第 262頁; (日)大塚仁:《刑法概說(總論)》,馮軍譯,中國人民大學(xué)出版社, 2003年,第 425-426頁;(日)大谷實:《刑法總論 (新版第 2版)》,黎宏譯,中國人民大學(xué)出版社,2009年,第 445頁;(臺)韓忠謨:《刑法原理》,北京大學(xué)出版社,2009年,第 343頁;(臺)蔡墩銘:《刑法總論》,三民書局,2006年,第 303頁;(臺)陳子平:《刑法總論》,中國人民大學(xué)出版社,2008年,第 462-463頁; (臺)林山田:《刑法通論》,作者發(fā)行,2008年,第307-321頁。

⑨曲新久:《刑法學(xué)》,中國政法大學(xué)出版社,2008年,第183頁。

⑩馬克昌:《犯罪通論》,武漢大學(xué)出版社,1999年,第679頁。

責(zé)任編輯:莊亞華

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D924

A

1673-0887(2010)02-0075-10

2010-03-22

丁靈敏(1984— ),男,碩士研究生。