楊忠明，石柏林

(湖南大學 法學院，湖南 長沙 410082)

一、問題的提出：傳統(tǒng)經(jīng)濟法研究路徑的反思

目前，在我國的經(jīng)濟法學界，真正主導發(fā)言權的似乎一直是經(jīng)濟學家們，具體的經(jīng)濟法律規(guī)范的走向似乎一直是由純粹的經(jīng)濟學理論所左右。經(jīng)濟的轉型產(chǎn)生了對經(jīng)濟法律體制進行變革的需要，由此帶動了經(jīng)濟立法。似乎法學界所能做的，就是試圖從這些經(jīng)濟立法中概括出一些一般性的規(guī)律，或者說對經(jīng)濟法律規(guī)范作一些詮釋性的工作；其中也有一些稱得上創(chuàng)造性工作的，這也許就是將經(jīng)濟理論及其基礎上的經(jīng)濟政策用法律的語言進行規(guī)范，轉變?yōu)榉ㄑ苑ㄕZ。但是，對于經(jīng)濟法，法學界在由經(jīng)濟學所主導的視域范圍之外就不能再有更多開創(chuàng)性的工作嗎？經(jīng)濟法除了應當符合一般的經(jīng)濟規(guī)律外，就真的再沒有自己的法理源泉了嗎？

誠然，作為一個處于交叉地帶的、開放的法律體系，經(jīng)濟法不應當排斥其他學科給予的有益滋潤，但顯然，它也不應由聽由經(jīng)濟學帝國主義主宰。法律規(guī)范有它特有的價值取向，有它自身的衍生脈絡，有它內在的運行規(guī)律。相應的是，經(jīng)濟法應取正義的價值定位、應在憲法框架下衍生、應按法定的程序來運行，這些恐非經(jīng)濟學理論所能涵括。事實上，建立在“自利經(jīng)濟人”假設上的一般經(jīng)濟學理論，不僅無法解釋全部的法律現(xiàn)象，而且無法完成經(jīng)濟法所追求的正義的價值定位。但是現(xiàn)實中，經(jīng)濟學理論中所帶的強烈的功利主義傾向，已感染到了經(jīng)濟法。功利主義雖然可能是以追求整體利益的面目出現(xiàn)，但是實現(xiàn)了整體利益又怎能等同于實現(xiàn)了法律的正義？

因此，經(jīng)濟法應當正本清源，從法律規(guī)則衍生的線索追溯自己的本源?；蛟S認清憲政過程，追溯到憲法乃至更高的自然法則，不失為一種途徑。正義應當進入經(jīng)濟法的研究視野，這不僅因為它是法律所追求的核心價值目標，而且因為它還可以借助規(guī)范加以描述。雖然有時正義的概念可能不太容易被清晰地把握，但它并非遙不可及，而是能為人們所感知。這樣，那些似乎與經(jīng)濟法久違了的政治法律術語和看起來有點抽象的倫理學詞匯：憲政、法治、正義等等，成為了經(jīng)濟法的核心范疇，并重新使經(jīng)濟法置于法學學者的掌握中，并為其挖掘經(jīng)濟法理論深度提供了一種新視角和新維度。

二、經(jīng)濟法憲政上升背景下的正義考量

作為經(jīng)濟規(guī)則，經(jīng)濟法仍然無法避開經(jīng)濟的特點。這種經(jīng)濟的特點一般可以從兩個方面得以體現(xiàn)：一是表現(xiàn)為既定規(guī)則治下的經(jīng)濟內容，二是表現(xiàn)為不同規(guī)則間選擇的經(jīng)濟考慮。這些經(jīng)濟的內容構成公共選擇理論的基礎，布倫南和布坎南曾以此為進路不僅考察了稅法規(guī)則及其形成的經(jīng)濟原因，而且考察了此類規(guī)則所具有的憲政特征。他們的《憲政經(jīng)濟學》一書編校者馮興元曾有評述：普通的公共選擇理論一般只是“要求對較低級次的規(guī)則作出調整和選擇……布坎南和塔洛克1962年的著述《同意的計算》把重心放到了憲政經(jīng)濟學上——這是一種更高層面的公共選擇理論”。[1]這就是公共選擇理論的一種憲政上升和擴張，但它仍然是沿著經(jīng)濟學的維度的上升和擴張，體現(xiàn)的仍然是經(jīng)濟學在憲政規(guī)則上的漫延。有關經(jīng)濟的法律規(guī)則顯然不可能脫離經(jīng)濟學上的考慮，但是它難道僅僅只有這種考慮嗎？似乎并非如此，經(jīng)濟法規(guī)則的憲政上升，一方面把經(jīng)濟學上的考量帶上去了，使之進入憲政規(guī)則，另一方面，也將把憲政規(guī)則背后的法理將之帶下來了，使之進入經(jīng)濟法規(guī)則，對正義的法理考量正是順著這樣的線索流入經(jīng)濟法規(guī)則的。

經(jīng)濟法的憲政上升，與國家作為經(jīng)濟法法律關系中一方當事人密切相關，但依據(jù)我國以往研究經(jīng)濟法的傳統(tǒng)，國家的正義問題似乎是一個不需要深究的問題；無怪乎正義也就不成為形成經(jīng)濟法規(guī)則的決定性力量。如果國家的正義不容置疑，則憲政規(guī)則之正義亦不容挑戰(zhàn)，這樣，經(jīng)濟法就只不過是憲政規(guī)則之下經(jīng)濟活動的規(guī)范形式。也就是說，經(jīng)濟法學研究者的研究對象只能是特定規(guī)則治下的較低層次的經(jīng)濟立法、經(jīng)濟政策或者經(jīng)濟行為。布倫南和布坎南的《憲政經(jīng)濟學》之貢獻就在于其通過經(jīng)濟的分析，對這些看似不容置疑的較高憲政規(guī)則提出了挑戰(zhàn)，要求明確闡釋憲政規(guī)則存在的理由，特別是經(jīng)濟上的理由。但是憲政規(guī)則存在的理由不應當僅有經(jīng)濟上考量，還應當有正義的考量。

因此，值得我們進一步追問的是，經(jīng)濟與正義是否相互隱含著對方？過去，它們分別屬于經(jīng)濟學和倫理學的研究對象，法學學者對兩者關聯(lián)的研究也不夠深入，只是分別借助法律術語進行規(guī)范。在這樣一種各自為政的情況下，“發(fā)展就是硬道理”“不管黑貓白貓，抓到老鼠就是好貓”這些名言，常常被曲解，經(jīng)濟的因素不但被優(yōu)先考慮，而且經(jīng)濟的發(fā)展似乎被曲解為本身就隱含著正義的命題。法律規(guī)則不會因為其正義與否而被決定取舍，而僅因為其是否有利于發(fā)展而被決定取舍。因此，經(jīng)濟規(guī)則本身并不重要，經(jīng)濟規(guī)則的發(fā)展目標才重要；沒有哪一個領域的規(guī)則象經(jīng)濟領域內的規(guī)則這樣，因發(fā)展的需要而被頻繁地立廢更改。這樣，經(jīng)濟法規(guī)則(經(jīng)濟法律規(guī)范)龐雜而不穩(wěn)定，既缺乏憲政的約束，也缺乏憲政的支持。自然，它也就既缺乏正義原則的約束，也缺乏正義原則的支持，常常因政府意志的變化而急劇變化。在這種情況下，發(fā)展成了以犧牲公平和正義為代價的發(fā)展，某些地方政府或政府部門不僅偏離了正義，而且損害了正義。

因而，經(jīng)濟法不但要有憲政的上升，而且還要接受正義標準的考量?！皯椪?jīng)濟正義”的命題，正是在這樣的驅動下形成的。經(jīng)濟法的憲政上升，表明憲政是一個動態(tài)的過程，是經(jīng)濟領域內的規(guī)則展開的一個過程，它既包括有作為憲法的經(jīng)濟法律規(guī)范，也包括有作為法律、法規(guī)的經(jīng)濟法律規(guī)范，甚至還包括有政府經(jīng)濟政策、經(jīng)濟行為，因為一方面政府經(jīng)濟政策和經(jīng)濟行為是一種公共行為，具有普適性，具有規(guī)則的特征，另一方面政府經(jīng)濟政策和經(jīng)濟行為也是對其上的法律規(guī)則的選擇。因此，經(jīng)濟法的憲政上升不同于弗萊堡學派所引入的經(jīng)濟憲法，因為后者主要是從憲法的角度靜態(tài)反觀經(jīng)濟法律規(guī)范。經(jīng)濟法的憲政上升也不同于布坎南的所提的憲政經(jīng)濟，因為一方面后者雖然涉及到了稅法、財政規(guī)則的憲政上升，但并沒有涵括經(jīng)濟法的全部規(guī)則，另一方面后者所提出的憲政經(jīng)濟主要是指通過經(jīng)濟分析來決定規(guī)則的取舍，而經(jīng)濟法的憲政上升則還將展至更高的正義的自然法則來決定規(guī)則的取舍。然而，本文對經(jīng)濟法的憲政過程仍然借助“憲政經(jīng)濟”的稱謂來描述，因為憲政經(jīng)濟一方面表明了經(jīng)濟領域內的某些規(guī)則需要憲政上升，另一方面表明決定經(jīng)濟領域內規(guī)則取舍的確有經(jīng)濟上的分析和考量；雖然“經(jīng)濟憲政”[2]一詞同樣能夠起到對憲政過程的描述作用，但它似乎更著重于描述既定規(guī)則治下的經(jīng)濟內容?？紤]到本文還將更多地涉及到規(guī)則的選擇，涉及到規(guī)則存在理由的追問，這里仍然需要進一步的經(jīng)濟分析，也需要正義分析，因此，本文采用“憲政經(jīng)濟”這一稱謂。

三、憲政經(jīng)濟正義的結構與界定

憲政經(jīng)濟正義命題的提出，表明經(jīng)濟法的憲政上升與正義考量兩者具有不可分割性。從更寬廣的視角來看，對經(jīng)濟活動的憲政約束以及對憲政規(guī)則的尊重與執(zhí)行本身就是憲政經(jīng)濟正義的固有內涵。按照古典契約主義的觀點，作為社會契約結果的憲法其目的就是為了保障自然法則的施行，促進自然正義的實現(xiàn)，因此憲法天然與正義聯(lián)系在一起，而憲法的運作過程及其目標的實現(xiàn)即憲政，因此憲政實現(xiàn)的過程也即自然正義的生產(chǎn)過程。以此視之，憲政經(jīng)濟正義可以從兩個層面來進行界定：其一，憲政經(jīng)濟規(guī)則本身具有至上性，統(tǒng)治經(jīng)濟法治進程，此也即形式的憲政經(jīng)濟正義；其二，憲政經(jīng)濟規(guī)則的內容契合某些客觀的外在的評判標準，使得其存在具有充足的合法性理由，此也即實質的憲政經(jīng)濟正義。

在經(jīng)濟法治的進程中，由于不同利益主體的博弈力量始終處于動態(tài)的變化之中，因此其在不同階段的“議價能力”也有所不同，雖然利益主體之間的博弈總能形成在某一特定時空背景條件下的“納什均衡”，但不同階段的不同的“納什均衡”卻未必見得與立憲階段所期冀的初始“納什均衡”局面一致，從而使得憲政目的遭遇背離。與此同時，憲政規(guī)則總是抽象而原則的，因此需要法律、法規(guī)、規(guī)章乃至政策一級一級的具體規(guī)定，使其變得豐富而圓滿。只是憲政規(guī)則傳遞的環(huán)節(jié)越多，信息失真的可能性也就越大，因為不同主體對于憲政規(guī)則理解的差異是始終存在的，同時上一級主體基于各種原因或無心或有意的錯誤理解也會極大地誤導下一級主體對于憲政規(guī)則的認知。所以憲政規(guī)則就會在這樣的一種過程中慢慢失真，導致“正義偏遞”問題的出現(xiàn)。

形式的憲政經(jīng)濟正義正是針對 “正義偏遞”這一問題而提出來的。它要求對經(jīng)濟法治進程進行憲政約束，并確立憲政約束的至上地位。作為元規(guī)則的憲政經(jīng)濟規(guī)則統(tǒng)治經(jīng)濟法治進程，所有經(jīng)濟法律、法規(guī)、規(guī)章、政策都由憲政經(jīng)濟規(guī)則衍生而來，并不得背離。與此同時，經(jīng)濟執(zhí)法、經(jīng)濟司法除了接受一般法律法規(guī)的約束之外也要接受嚴格的憲政約束，受憲政經(jīng)濟規(guī)則的統(tǒng)領，踐行其理念、原則與精神。所以形式的憲政經(jīng)濟正義不僅確立了憲政約束的至上地位，樹立了憲政經(jīng)濟規(guī)則的尊嚴，更重要的是它要求對國家經(jīng)濟生活進行全方位的立體的憲政約束，經(jīng)濟立法、執(zhí)法與司法都要求被納入進這一元制度框架之中，以防止正義傳遞過程中的“偏遞”與“斷裂”，確保正義的完整實現(xiàn)。

形式的憲政經(jīng)濟正義強調憲政經(jīng)濟規(guī)則是一種生成制度的制度、生成規(guī)則的規(guī)則，是一種元制度、元規(guī)則，它型構了國家經(jīng)濟生活的規(guī)則淵源，并強有力約束著經(jīng)濟立法、執(zhí)法與司法。正因為如此，一旦憲政經(jīng)濟規(guī)則本身產(chǎn)生問題，其對經(jīng)濟社會造成的危害將遠遠超過一般法律制度失控所產(chǎn)生的問題，它將會摧毀整個社會賴以存在的制度基礎，并顛覆民眾對于正義本身的信仰與理念。因此，形式的憲政經(jīng)濟正義固然重要，但通過某些客觀正義評價標準對憲政經(jīng)濟規(guī)則本身進行約束的實質憲政經(jīng)濟正義卻值得我們更為認真的對待。

實質的憲政經(jīng)濟正義追求與尋問的是憲政經(jīng)濟規(guī)則存在的正當性理由，它不同于形式的憲政經(jīng)濟正義追尋的是在憲政規(guī)則約束條件內對規(guī)則本身的尊重與施行，它將關注點放在在不同的憲政規(guī)則之間進行選擇時遵循何種評判標準的問題上，也即對約束條件進行何種約束的選擇。公共選擇學派在這一問題上采取的是完全經(jīng)濟的判斷標準，但是憲政經(jīng)濟規(guī)則存在的正當性不應僅有經(jīng)濟上的效率考量，還應當有倫理上的正義考量。

對憲政經(jīng)濟規(guī)則進行倫理上的正義考量往往會因為正義這一概念本身的抽象不定而遭遇困境，正義具有一張“普洛透斯”似的臉，在不同的情景下呈現(xiàn)出不同的面貌，任何對正義內涵進行細致入微描述的努力也許都是徒勞的。正因為如此，對于實質的憲政經(jīng)濟正義的界定，我們也許應當放棄對其內涵進行一勞永逸式的定義，而去尋找能夠維系最基本的底線正義的外延標準與原則。羅爾斯的正義二原則無疑能從這方面給我們提供一個很好的借鑒，他放棄了對正義進行準確定義的努力，轉而探尋符合正義的外延標準。羅爾斯以契約論為基礎，探討了在原初狀態(tài)(無知之幕)下，人們將達成全體一致的兩項正義原則：“第一個原則：每個人對與其他人所擁有的最廣泛的基本自由體系相容的類似自由體系都應有一種平等的權利。第二個原則：社會的和經(jīng)濟的不平等應這樣安排，使它們被合理地期望適合于每一個人的利益；并且依系于地位和職務向所有人開放。”[3]其中第一項原則主要是針對政治生活領域的原則，而第二項原則則主要是針對經(jīng)濟生活領域的原則。并且，他還全面分析了這兩項原則的關系，特別提出兩項原則中所包含的優(yōu)先秩序(即自由平等原則優(yōu)先)，用以解決由于上述兩原則沖突而產(chǎn)生的價值取向問題：“這兩個原則是按照先后次序安排的，第一個原則優(yōu)先于第二個原則。這一次序意味著：對第一個原則所要求的平等自由制度的違反不可能因較大的社會經(jīng)濟利益而得到辯護或補償。財富和收入的分配及權力的等級制，必須同時符合平等公民的自由和機會的自由?！盵3](P57)

之所以羅爾斯的正義二原則能夠成為對憲政經(jīng)濟規(guī)則進行正義評判的標準，其關鍵在于他指出了在立憲的締約過程中，如何才能保證權利分配的公平，因為在一個權利代表利益、自由、人格與尊嚴的世界里，任何正義其實都是權利分配的正義。這實際上也深深契合了憲政經(jīng)濟規(guī)則的核心，因為憲政經(jīng)濟規(guī)則型構的是憲政框架之下的基本經(jīng)濟秩序，而基本經(jīng)濟秩序的核心無疑就是公民憲法經(jīng)濟權利與國家憲法經(jīng)濟權力之間的博弈互動及其憲政調控。那么怎么判斷這種這種博弈互動及其憲政調控才是正義的，無疑是看其目的：是否平等保護了每個公民的憲法經(jīng)濟權利，并以此作為為國家經(jīng)濟權力的依歸。而羅爾斯的正義二原則暗含著的理論前提是，權利是關涉正義的頭等大事，任何社會契約的締結、國家權力的成立其目的都是為了保障權利的正義。因此，對正義的判斷就取決于權利分配的是否公平，作為基礎的“平等原則”保障了作為經(jīng)濟權利前提的政治權利分配的公平，而作為補充的“差別原則”則保障了經(jīng)濟權利分配的公平。更重要的是，正義二原則不僅僅在于關注權利分配的公平這樣簡單，通過對權利分配的要求它限定了國家權力運行的邊界與底線，形成了對國家權力的約束，即任何國家權力對于公民權利的動作與行為都必須要以此為準則。顯然，這正是憲政經(jīng)濟所為之追求的目的：限制國家經(jīng)濟權力，保障公民經(jīng)濟權利。

羅爾斯的正義二原則表明了經(jīng)濟立憲所必須要遵循的倫理約束，任何憲政經(jīng)濟規(guī)則都可以放到這兩項原則之下進行審視和考量。凡是不符合這兩項原則要求的憲政規(guī)則，其正當性必須受到拷問。當然，正義二原則仍然存在相當?shù)某橄笮耘c模糊性，在理解與適用上不可避免的會出現(xiàn)一定程度的爭議與分歧。因此，我們有必要采取一些客觀的程序性的標準對實質的憲政經(jīng)濟正義進行輔助判斷。對此，布坎南的“一致同意”原則給我們提供了很好的啟示。布坎南認為，憲政元規(guī)則要具有正當性的話，那么在對憲政約束進行選擇的立憲過程中各相關利益群體就必須克服分歧達成一致，因為只有在一致同意的情況下，才不會對任何個體的利益造成損害。這種“一致意見”的達成雖然需要支付高昂的決策成本，但考慮到憲政規(guī)則作為一種元制度與元規(guī)則的基礎性地位以及其失控后對社會的顛覆性破壞，這種成本的支付也許就是值得的。“一致同意”原則強調的是憲政規(guī)范的合法性取決于達成一致的過程，而非參照某一事先確定的“理想體制”來判斷，因此它的正當性判斷標準是程序性的，而非結果性的。至于如何克服立憲過程中的分歧從而達成一致，布坎南認為要么通過加大“無知之幕”的厚度，使人無法認知元規(guī)則未來所會帶來的利益，從而促進妥協(xié)的形成，達致一致意見；要么引入廣泛的討論、對話和辯論，以尋找出“對相關的每一個人都同樣有利”的真理性憲政規(guī)范。[4]總之，當正義二原則不足以充分地闡釋憲政經(jīng)濟規(guī)則存在的正當性理由時，我們可以以“一致同意”原則進行程序上的輔助判斷，即任何一項憲政經(jīng)濟規(guī)則必須經(jīng)過“一致同意”，不損害每一個人的利益，否則，我們便可以深深質疑其存在的正當性與合法性基礎。

四、憲政經(jīng)濟正義研究的意義與價值

憲政經(jīng)濟正義研究通過對經(jīng)濟法憲政上升的思考以及對憲政規(guī)則正義回溯的探尋，拓展了我們對于經(jīng)濟法、憲政、社會以及正義這些概念或者說領域的視界，使得我們對于它們之間的有機聯(lián)系有了更為深入的認識與思考，形成了一個嶄新而有活力的研究領域，具有深遠的理論意義和巨大的應用價值。

從理論研究的角度來看，憲政經(jīng)濟正義研究的意義在于：第一，使對經(jīng)濟法的研究實現(xiàn)向法學本位的回歸，并上升到憲政和法理的高度；同時融合而不是排斥諸如經(jīng)濟學、倫理學等其他學科，使對經(jīng)濟法理論的研究在堅持法學本位的基礎上實現(xiàn)多學科的融合，并得以更全面地深入；第二，不僅使經(jīng)濟法律規(guī)范的確立不再附庸從屬于經(jīng)濟學理論，而且使法學學者對經(jīng)濟法的研究不再局限于對經(jīng)濟法律規(guī)范梳理式的做法，也不再局限于對經(jīng)濟法律規(guī)范術語解釋式的做法；而循著規(guī)則展開的、對法律規(guī)范的形成機理的動態(tài)過程的探求，對于經(jīng)濟法理論的重構具有積極作用；第三，拓展憲法研究的視野，使對憲法理論的研究避免成為僅僅只關注抽象人權和抽象政府權力的空泛化研究，研究人的經(jīng)濟權利與政府的經(jīng)濟權力的具體配置過程，將使憲法理論具有更具體的權利與權力內容，這有利于憲政觀念的更有效推廣和深入人心。

而從現(xiàn)實的應用價值角度看，憲政經(jīng)濟正義研究的意義則在于：

首先，有助于科學發(fā)展觀念的樹立，解決當代中國在經(jīng)濟發(fā)展中所面臨的一些問題。諸如：從平衡發(fā)展的角度看，利用財政轉移支付，解決經(jīng)濟發(fā)展的地區(qū)不平衡問題；利用財政稅收手段，解決經(jīng)濟發(fā)展的結構不平衡問題；利用公民與國家在有關稅收和財政立法和政策中的話語權，解決其憲政沖突問題。從持續(xù)發(fā)展的角度看，可以擴大成本的核算范圍，全面納入代際成本、環(huán)境成本以及立法決策程序成本等等，通過比對成本與效益，可以重新考量經(jīng)濟立法和決策的內容以及程序，將憲政精神貫穿于經(jīng)濟立法與決策過程。

其次，有助于和諧社會理念的樹立，解決當代中國在社會穩(wěn)定上所面臨的一些問題。諸如：正義理念的貫徹，法治觀念的普及，有助于解決經(jīng)濟發(fā)展不平衡引發(fā)的穩(wěn)定問題，有助于擴大違法成本的核算范圍、減少違法行為對法治的破壞，同時引導人們對經(jīng)濟法治的遵從，從而有利于和諧穩(wěn)定的社會局面的形成。

最后，有助于人本主義法治觀念的樹立，解決當代中國在法治建設中所出現(xiàn)的一些偏差。諸如：人本的法治觀念，有助于解決政府將經(jīng)濟法治視為政府經(jīng)濟立法權的無限擴張、并將經(jīng)濟法治視為治民的工具和手段的理解偏差；人本的法治觀念，還有助于使法治回溯憲政的本源，使政府的立法行為、甚至是立憲行為都置于正義等自然法則的考驗之下；人本的法治觀念，還有助于為解決政府與民眾之間的現(xiàn)實沖突和張力找到一些標準，如憲政標準、正義標準，使政府立法和執(zhí)法行為受到人本和民本的約束。

[參考文獻]

[1][澳]布倫南，[美]布坎南.憲政經(jīng)濟學(馮克利等譯)[M].北京：中國社會科學出版社，2004.5.

[2]單飛躍.經(jīng)濟憲政：一個憲政新命題的提出[J].湖湘論壇，2005(3)：49.

[3][美]羅爾斯.正義論(何懷宏等譯)[M].北京：中國社會科學出版社，1988.56.

[4][美] 詹姆斯·M·布坎南.憲法秩序的經(jīng)濟學與倫理學(朱泱等譯)[M].北京：商務印書館，2008.85.