廖 穎

對行政訴訟和解制度的再思考

廖 穎

作為行政訴訟不適用調(diào)解的一種變通方式,行政和解在司法實(shí)務(wù)中大量存在。行政和解隨著服務(wù)與合作精神成為現(xiàn)代行政法上占主導(dǎo)地位的人文精神以后,司法政策變遷,行政權(quán)力逐漸具有可處分性而產(chǎn)生。行政和解制度的完善有兩條思路,一條思路是正本清源,修改法律,承認(rèn)行政調(diào)解制度的合法性;另一條思路是,在法律修改時機(jī)尚不成熟的情況下,至少應(yīng)當(dāng)對行政和解制度的適用程序進(jìn)行規(guī)范。

行政訴訟;行政和解;行政調(diào)解;司法政策

一、行政和解產(chǎn)生的原因

我國《行政訴訟法》第 50條規(guī)定:“人民法院審理行政案件不適用調(diào)解”,但在理論界和司法實(shí)務(wù)中,這一規(guī)定都受到質(zhì)疑和挑戰(zhàn),行政和解的適用越來越普遍。

訴訟中的調(diào)解,是指訴訟中人民法院和當(dāng)事人進(jìn)行的訴訟行為,是指法院以國家法律、法規(guī)和政策以及社會公德為依據(jù),對糾紛雙方進(jìn)行疏導(dǎo)、勸說,促使他們相互諒解,進(jìn)行協(xié)商,自愿達(dá)成協(xié)議,解決糾紛的活動,其調(diào)解協(xié)議經(jīng)法院確認(rèn),即具有法律上的效力。行政和解也是人民法院組織當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商,推動當(dāng)事人達(dá)成和解,解決爭議的審判機(jī)制,與調(diào)解不同之處在于,兩者在效力方面存在差別:行政訴訟和解沒有法律約束力,而行政訴訟調(diào)解有法律約束力。一般來講,法院在行政訴訟和解中,對當(dāng)事人雙方達(dá)成的協(xié)議只是進(jìn)行形式審查,只要不違反法律、法規(guī),侵犯公共利益和他人利益即可。行政訴訟調(diào)解中,法院更多的是實(shí)質(zhì)性審查,最終達(dá)成具有法律約束力的協(xié)議?！?〕

我國傳統(tǒng)行政訴訟理論認(rèn)為,基于公權(quán)力的不可處分性,行政訴訟不適用調(diào)解制度,理由也是相當(dāng)充分:行政行為合法說,認(rèn)為行政訴訟的中心任務(wù)是審查并確認(rèn)行政機(jī)關(guān)依據(jù)職權(quán)所作的行政處罰決定或其他處理決定是否合法,這個任務(wù)從性質(zhì)上講不同于解決當(dāng)事人之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系;公共利益說,認(rèn)為行政法律關(guān)系當(dāng)事人不能任意放棄權(quán)利或相互免除義務(wù),否則會侵害國家和公共利益;公權(quán)力不可處分說,認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)不是任意裁量權(quán),行政機(jī)關(guān)不能任意處分;行政法律雙方當(dāng)事人地位不平等說,認(rèn)為行政法律關(guān)系當(dāng)事人地位不平等,調(diào)解難以做到公正。然而,隨著社會的發(fā)展,這些理論支撐賴以生存的社會環(huán)境發(fā)生的變化,支持行政訴訟調(diào)解制度的學(xué)者認(rèn)為:現(xiàn)代社會的公權(quán)力性質(zhì)已經(jīng)發(fā)生重大變化,傳統(tǒng)的權(quán)威國家公權(quán)力至上已經(jīng)向帶有協(xié)商、合作精神的公權(quán)力轉(zhuǎn)變,服務(wù)與合作精神已經(jīng)成為現(xiàn)代行政法上占主體地位的人文精神,使行政調(diào)解有合法性依據(jù);在行政訴訟中,只要主體對訴訟標(biāo)的有處分權(quán),就存在調(diào)解的基礎(chǔ),因此,行政自由裁量的存在使調(diào)解成為可能;調(diào)解是我國司法實(shí)踐的成功經(jīng)驗(yàn),在行政訴訟領(lǐng)域同樣應(yīng)該探索適用;調(diào)解是節(jié)約訴訟成本的需要;〔2〕調(diào)解是構(gòu)建社會主義和諧社會的一種體現(xiàn)?！?〕

司法實(shí)踐中,行政訴訟案件的撤訴率越來越高,據(jù)統(tǒng)計(jì),自《行政訴訟法》實(shí)施以來,全國一審行政案件撤訴率平均在 1/3以上,其中,1997年、2007年,撤訴率甚至達(dá)到 50%以上?！?〕行政訴訟案件撤訴通常是三種情況:一是原告起訴后認(rèn)識到行政機(jī)關(guān)作出的行政處罰或處理決定正確,因此主動撤訴。二是在訴訟中,被告改變原具體行政行為,促使原告申請撤訴。三是法官發(fā)現(xiàn)行政行為違法,怕行政機(jī)關(guān)敗訴而 “影響關(guān)系”,主動找行政機(jī)關(guān) “交換意見”,建議行政機(jī)關(guān)改變原具體行政行為,以促使原告申請撤訴。第三種方式實(shí)際上就是一種和解程序,是法院居中協(xié)調(diào)訴訟雙方當(dāng)事人關(guān)系,促使達(dá)成一致,從而使原告撤訴。〔5〕按照最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第 36條“人民法院裁定準(zhǔn)許原告撤訴后,原告以同一事實(shí)和理由重新起訴的,人民法院不予受理”的規(guī)定,對于法院來說,撤訴就意味著糾紛徹底解決,因此,和解是法院樂于見到的行政訴訟結(jié)案方式。不少基層法院以和解結(jié)案件數(shù)、撤案率作為衡量行政訴訟審判工作效率的指標(biāo),提出 “能調(diào)則調(diào),多調(diào)少判”的口號。2008年 2月 1日開始施行的《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》中指出各級人民法院要通過認(rèn)真執(zhí)行撤訴規(guī)定,積極探索協(xié)調(diào)解決行政爭議的新機(jī)制,提倡和鼓勵雙方當(dāng)事人通過合意協(xié)商,在妥善解決爭議的基礎(chǔ)上通過撤訴的方式結(jié)案。

綜上,作為行政訴訟不適用調(diào)解的一種變通方式,行政和解在司法實(shí)務(wù)中大量存在,已經(jīng)成為行政訴訟領(lǐng)域一個公開的秘密。與行政調(diào)解不同之處在與,行政和解的和解協(xié)議并不具備法律效力,且法院在和解過程中擔(dān)負(fù)的任務(wù)比調(diào)解中更輕。

二、行政和解制度產(chǎn)生的政策背景

我國行政訴訟法制定之初,規(guī)定行政訴訟不適用調(diào)解,是與當(dāng)時對公權(quán)力性質(zhì)的理解有關(guān)的。傳統(tǒng)行政法的單方性、從屬性、命令性、支配性等觀念直接影響了我國行政訴訟制度的建立。19世紀(jì)的古典行政法是以“個人本位”為人文精神的。相應(yīng)的,它對于個人利益與公共利益關(guān)系的判斷是相互沖突,對二者在道德關(guān)系上的判斷是相互不信任,在行為關(guān)系上的理念就是競爭或?qū)?。也就是說,政府與公民間的行政行為關(guān)系,是一種命令與服從關(guān)系(大陸法系國家)或命令與控制關(guān)系 (英美法系國家),行政機(jī)關(guān)以行政行為的方式對公民發(fā)出命令,這是一種主權(quán)者意志,公民只能服從。如果行政關(guān)系中發(fā)生了沖突,那么,這種沖突則是對抗性的,主權(quán)者不能對公權(quán)力進(jìn)行處分,因而調(diào)解也是沒有法理依據(jù)的。然而,自 20世紀(jì)以來,原有的權(quán)威國家公權(quán)力至上的權(quán)力性質(zhì)已經(jīng)向帶有協(xié)商、合作精神的公權(quán)力性質(zhì)轉(zhuǎn)變,服務(wù)與合作精神已經(jīng)成為現(xiàn)代行政法上占主導(dǎo)地位的人文精神。以社會本位為人文精神的行政法,對個人利益和公共利益在價值關(guān)系上的判斷是相互一致,在道德上關(guān)系上的判斷是互相信任,在行政行為關(guān)系上的理念則是相互合作。這種合作,必然強(qiáng)調(diào)公民的參與,也就排除了行政權(quán)力的絕對不可處分性。

行政理念的轉(zhuǎn)變并非一朝一夕完成的,通過對行政訴訟政策轉(zhuǎn)變的考察,可以更清晰地把握行政理念發(fā)展的脈絡(luò)。近年來行政政策的轉(zhuǎn)型,突出地表現(xiàn)在幾個重要的司法文件中,包括 2007年的《關(guān)于為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》、《關(guān)于進(jìn)一步發(fā)揮訴訟調(diào)解在構(gòu)建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》、《關(guān)于加強(qiáng)和改進(jìn)行政審判工作的息見》,2008年的《關(guān)于充分發(fā)揮行政審判職能作用為保障和改善民生提供有力司法保障的通知》,以及 2009年的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)司法便民工作的若干意見》、《人民法院第三個五年改革綱要》、《關(guān)于當(dāng)前形勢下做好行政審判工作的若干意見》等。

1、從判定是非到解決糾紛的行政訴訟法。上世紀(jì) 80年代末,行政訴訟法頒布并實(shí)施,立法目的主要在于審查具體行政行為的合法性、維系依法行政原則的落實(shí),是我國建設(shè)法制國家的一個重要步驟。這一時期的行政訴訟法,必然是以判定是非為使命。但是,隨著社會的發(fā)展,行政爭議大量涌現(xiàn),且當(dāng)事人訴訟的目的更多的是為了獲得利益的補(bǔ)償,而非分清是非,此時再堅(jiān)持以是非判定作為行政訴訟的主要目的的話,不僅法院難堪重負(fù),對當(dāng)事人來說也是訴訟成本高,而訴訟結(jié)果得不償失。近年來,黨提出了建設(shè)社會主義和諧社會的目標(biāo),為行政訴訟提供了新的價值定位?！蛾P(guān)于為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法保障的若干息見》中指出,要“充分發(fā)揮行政訴訟在化解行政爭議中的重要作用,堅(jiān)持依法受理行政案件,暢通救濟(jì)渠道,引導(dǎo)當(dāng)事人通過法定的訴訟程序表達(dá)訴求,防止矛盾激化;依法受理群體性行政案件,妥善協(xié)調(diào)好行政主體與行政相對人的關(guān)系?！焙髞淼摹蛾P(guān)于加強(qiáng)和改進(jìn)行政審判工作的息見》也進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了這一點(diǎn)?！翱梢?在社會急速轉(zhuǎn)型的當(dāng)下中國,面對行政爭議大量涌現(xiàn),社會和諧遭到挑戰(zhàn)的新形勢,行政審判必須直面社會生活,逐漸形成以糾紛解決為導(dǎo)向的新的司法政策?！薄?〕

2、從損害修復(fù)到保障民生的行政訴訟。隨著時代的進(jìn)步,公民的衣食住行無不需要社會的保障功能,而這些保障都是通過行政機(jī)關(guān)的操作得以實(shí)現(xiàn),因此,行政行為也越來越與民生保障息息相關(guān)。如果說行政訴訟建立之初是為了分清是非曲直的話,行政訴訟的直接后果就是要修復(fù)受損的法律關(guān)系,而以糾紛解決為目標(biāo)的行政訴訟,對于行政相對人來說,重要的目標(biāo)就是實(shí)現(xiàn)民生保障。行政訴訟,是對行政機(jī)關(guān)的一種司法監(jiān)督,以促使其更好地履行民生保障職責(zé)。《關(guān)于充分發(fā)揮行政審判職能作用為保障和改善民生提供有力司法保障的通知》中指出:“行政審判與保障民生關(guān)系最為緊密,最為直接。行政審判工搞得好不好,直接關(guān)系民生的保障和改善程度。各級人民法院要把保障和改善民生貫徹到行政審判和非訴行政案件執(zhí)行的何一個環(huán)節(jié),以積極的態(tài)度救濟(jì)民權(quán),以優(yōu)質(zhì)的服務(wù)減輕民負(fù),以快捷的審理解除民憂,以公正的裁判保障民利,以有力的執(zhí)行實(shí)現(xiàn)民愿,切實(shí)維護(hù)好、實(shí)現(xiàn)好、發(fā)展好人民群眾最關(guān)心最直接、最現(xiàn)實(shí)的利益問題?！?/p>

3、從封閉對抗到開放合作的行政訴訟。早前,行政法學(xué)界更多看到行政機(jī)關(guān)與相對人、行政權(quán)力與公民權(quán)利具有明顯的對立性,認(rèn)為行政權(quán)力的存在與公民權(quán)利的行使存在內(nèi)在的、不可消除的緊張關(guān)系。如此一來,行政訴訟當(dāng)然是一種封閉對抗型的模式。但隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,行政權(quán)力對社會經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)空前加強(qiáng),權(quán)力不僅范圍大大擴(kuò)展,而且也發(fā)生了質(zhì)變。行政由處罰向管理、向服務(wù)轉(zhuǎn)變。政府行政職能的轉(zhuǎn)變,使人們在與行政機(jī)關(guān)打交道時更多地看到共同的利益,使行政訴訟的開放合作成為可能?！白罡呷嗣穹ㄔ涸诮晗嗬^出臺的一系列司法文件中,頻頻使用 ‘善于利用現(xiàn)行體制提供的各種資源’、‘建立健全民意溝通表達(dá)機(jī)制’等措辭,暗含著司法高層對開放型司法的熱切期望?！薄?〕

司法政策的三個轉(zhuǎn)變,意味著行政機(jī)關(guān)必須走出機(jī)械執(zhí)法的老路,對自己所做的行政行為根據(jù)需要作出變通,在與相對人的征詢、協(xié)商、溝通中,作出適當(dāng)?shù)男姓袨?。行政行為的變?既可以是行政機(jī)關(guān)在行政程序階段與相對人達(dá)成妥協(xié),也可以是在相對人起訴以后的和解。如果行政機(jī)關(guān)不擁有實(shí)體處分權(quán),將無法與相對人達(dá)成妥協(xié),而這個處分權(quán)的行使,并不必然以損害國家利益、公共利益為前提,相反,一些行政行為,如給付行政中,這個實(shí)體處分權(quán)更能保證行政機(jī)關(guān)以符合法律精神的方式實(shí)現(xiàn)其行政目的。

三、行政和解制度的完善

如前所述,行政和解作為行政調(diào)解的一種變通方法,行政訴訟法并沒有明文規(guī)定其適用程序,現(xiàn)實(shí)中因此產(chǎn)生了一些問題。一是行政和解協(xié)議并不具有法律約束力,因此存在原被告達(dá)成和解協(xié)議,原告撤訴后,被告卻拒不履行協(xié)議內(nèi)容的情況。這種情況下,由于原告撤訴產(chǎn)生的法律后果是以同一理由再次起訴的,法院不予受理,原告喪失了獲得司法保護(hù)的機(jī)會。事實(shí)上,雙方當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議而撤訴以后,以同一理由再次起訴法院可以不予受理,也使法院認(rèn)為這是一種一勞永逸解決糾紛的方式,且不用承擔(dān)錯判誤判的風(fēng)險(xiǎn),是法院樂于選擇的結(jié)案方式。但原告的實(shí)體權(quán)利最終是否得到維護(hù),則不在考慮之列了,法院也無權(quán)干涉和解協(xié)議的執(zhí)行情況。二是司法實(shí)踐中,由于和解最終是以撤訴為結(jié)案方式,而不是行政訴訟法明文規(guī)定了其適用程序,因此,哪些案件適用和解,在何時和解,和解應(yīng)當(dāng)遵循的原則、應(yīng)當(dāng)受到哪些限制,法律均沒有規(guī)定,導(dǎo)致了司法過程中的混亂局面。因此,行政和解制度有待完善。

筆者認(rèn)為,行政和解制度的完善有兩條思路。一條思路是,既然行政和解是作為行政調(diào)解的變通方式而在司法實(shí)踐中大量存在,一旦解決了行政調(diào)解制度存在的法律障礙,則應(yīng)當(dāng)正本清源,修改法律,承認(rèn)行政調(diào)解制度的合法性,并完善行政調(diào)解制度的相關(guān)規(guī)定。另一條思路是,在法律修改時機(jī)尚不成熟的情況下,至少應(yīng)當(dāng)對行政和解制度的適用程序進(jìn)行規(guī)范。不管是行政調(diào)解還是行政和解,都需要解決以下幾個問題:該程序適用的范圍、原則、適用的具體程序,以及以法律方式承認(rèn)該結(jié)案方式的法律拘束力。關(guān)于這幾個問題,學(xué)界已多有論述,筆者在此作一小結(jié)。

1、行政和解的適用范圍。由于行政和解的合法性是以行政權(quán)的可處分為法理基礎(chǔ),因此,行政和解的范圍也僅限于可處分的行政權(quán)。具體來說,包括涉及行政裁量權(quán)的案件,行政賠償、行政補(bǔ)償案件,行政契約、行政獎勵等涉及非強(qiáng)制性行為的案件、行政與民事交叉的行政裁決案件、行政不作為案件。〔8〕

2、確立行政和解的原則:合法、自愿、不損害公共利益。合法,指對于不含民事因素且被訴行政行為受法律羈束的行政案件不適用調(diào)解。除此之外的行政行為,也只有存在一般違法或不合理,通過調(diào)解可以低成本、高效率地糾正這種違法或不合理時,人民法院才可適用調(diào)解,對于完全合法的行政行為以及無效行政行為不能調(diào)解。這是適用調(diào)解的限制條件。自愿,指和解必須是使當(dāng)事人在自愿的前提下參加和解過程,在互相理解的基礎(chǔ)上達(dá)成共識,從而使糾紛得到解決。不損害公共利益,指只有在法定職權(quán)范圍內(nèi),行政機(jī)關(guān)撤銷、變更行政行為才能有效,而不能以犧牲公共利益為代價,超越職權(quán)達(dá)成和解協(xié)議。

3、行政和解的適用程序。(1)明確法官在和解中的職權(quán)職責(zé)。由于行政訴訟雙方當(dāng)事人地位的不平等,使法院在行政和解中的地位尤為重要。在和解過程中,法院須居中指揮、調(diào)控、審查、監(jiān)督,促使雙方達(dá)成公平、合法、合理的和解協(xié)議。(2)設(shè)立和解聽證制度。在和解方案涉及公共利益及他人合法權(quán)益時,有必要在行政訴訟和解程序中設(shè)立公開聽證制度。 (3)規(guī)范和解筆錄的制作程序,以此規(guī)范和解過程,并可以作為防止一方反悔的證據(jù)。(4)理清和完善行政訴訟和解反悔制度。應(yīng)允許原告在撤訴裁定之前反悔,對撤訴裁定生效以后的案件,允許原告對有違原告真實(shí)意思表示、有損公共利益的和解協(xié)議反悔?！?〕

4、行政和解協(xié)議的法律效力。經(jīng)法院審查行政行為的合法性后當(dāng)事人雙方達(dá)成和解協(xié)議的,可以由法院制作和解協(xié)議,和解協(xié)議具有以下效力:一是發(fā)生全部或部分終結(jié)訴訟的效力;二是確定當(dāng)事人之間的實(shí)體法律關(guān)系的效力;三是賦予和解協(xié)議執(zhí)行力。〔10〕

〔1〕楊玉心.行政訴訟和解的概念解析 〔J〕.法制與社會,2008,(12).

〔2〕張劍生.我國引入行政訴訟和解制度的法理依據(jù)及現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ) 〔J〕.科技創(chuàng)業(yè)月刊,2009,(6).

〔3〕〔8〕〔9〕周佑勇.和諧社會與行政訴訟和解的制度創(chuàng)新 〔J〕.法學(xué)論壇,2008,(3).

〔4〕〔5〕〔10〕胡燕佼.對行政訴訟協(xié)調(diào)和解結(jié)案方式的思考 〔J〕.中共山西省委黨校學(xué)報(bào),2009,(5).

〔6〕〔7〕章志遠(yuǎn).我國司法政策變遷與行政訴訟法學(xué)的新課題 〔J〕.浙江學(xué)刊,2009,(5).

(本文責(zé)任編輯 謝蓮碧)

DF3

A

1004—0633(2010)01—0087—05

2009—11—13

廖穎,重慶郵電大學(xué)法學(xué)院,研究方向:訴訟法。 重慶 401120