吳總建 張小南

政府采購機(jī)制的比較分析

吳總建 張小南

我國的政府采購制度與《WTO政府采購協(xié)議》和《貨物、工程和服務(wù)采購示范法》的要求相比存在著重大的缺陷。主要體現(xiàn)在:一是制定的法律與國際規(guī)則的要求相去甚遠(yuǎn),沒有反映非歧視原則;二是沒有制定一整套與之相適應(yīng)的具體執(zhí)行的實(shí)施細(xì)則和行政規(guī)章,執(zhí)行機(jī)構(gòu)在操作中無章可循;三是缺乏有效的政府約束監(jiān)督機(jī)制;四是缺乏有效的不受政府控制的采購審批和監(jiān)督檢查機(jī)制。我國政府要在不太長的時期中履行加入 GPA的莊嚴(yán)承諾,就應(yīng)適應(yīng)我國與國際采購制度接軌的需要,建立開放、透明、公正的政府采購機(jī)制。

政府采購;《WTO政府采購協(xié)議》;《貨物、工程和服務(wù)采購示范法》;WTO

在經(jīng)濟(jì)生活中,政府采購占據(jù)著巨大的市場份額,幾乎所有國家的政府及其控制機(jī)構(gòu)都是貨物、工程與服務(wù)市場上的最大買方。自 2006年起,我國政府年平均采購額已經(jīng)占到全國 GDP的 10%—15%,且隨經(jīng)濟(jì)發(fā)展逐年增加。

政府采購是指國家機(jī)關(guān)或公共事業(yè)單位及其授權(quán)的組織為了公共利益或自身機(jī)構(gòu)的運(yùn)轉(zhuǎn)或職能的需要而使用公共資金進(jìn)行的對貨物、工程和服務(wù)的采購行為。政府采購制度的推行,是公共消費(fèi)領(lǐng)域的一種制度性創(chuàng)新,堪稱是一場革命。目前,政府采購作為一種制度,在一些發(fā)達(dá)國家得到了很好的發(fā)展,這些國家都建立起了較為完善的政府采購法律體系。隨著經(jīng)濟(jì)全球化和世界經(jīng)濟(jì)一體化的不斷深入,政府采購活動已經(jīng)演變成了國際貿(mào)易的重要組成部分。為此,聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會在 1994年第 27次大會通過了《貨物、工程和服務(wù)采購示范法》,目的是幫助正在改革公共采購系統(tǒng)的國家增加其經(jīng)濟(jì)的市場導(dǎo)向,或者幫助這些國家更新采購立法,進(jìn)一步撤除國際貿(mào)易壁壘,為目前還沒有采購法或采購立法不足或過時的國家提供一個起草、評價其采購法和采購慣例的樣本,以統(tǒng)一各國采購立法,減少國際公共采購貿(mào)易障礙,實(shí)現(xiàn)采購過程中的競爭、透明、公平、經(jīng)濟(jì)和效率。為了規(guī)范各國政府采購制度和開放政府采購的國內(nèi)市場,世界貿(mào)易組織有關(guān)成員方在烏拉圭回合中通過談判,在政府采購守則的基礎(chǔ)上達(dá)成了《WTO政府采購協(xié)定》,該協(xié)定于 1996年 1月 1日起生效。以上兩個法律文件是指導(dǎo)WTO有關(guān)成員方加入政府采購協(xié)定的行為準(zhǔn)則。目前,《WTO政府采購協(xié)定》尚屬接受才生效的諸邊貿(mào)易協(xié)定性質(zhì)。但可以肯定,隨著自由貿(mào)易的深入發(fā)展和世界貿(mào)易組織成員方貿(mào)易壁壘的逐步撤除,該協(xié)定會成為多邊貿(mào)易必不可少的一個組成部分。因此,加入該協(xié)定是我國的必然選擇。

一、政府采購立法目標(biāo)的比較分析

《WTO政府采購協(xié)定》所關(guān)注的焦點(diǎn)集中在政府采購市場的開放程度、各國的采購制度及采購過程的透明度、對其它成員方的供應(yīng)商給予平等的競爭機(jī)會等方面,其目的是將政府采購市場納入整個的世界貿(mào)易體制之中,降低和消除政府采購造成的貿(mào)易壁壘。也就是說,《WTO政府采購協(xié)定》所關(guān)注的重心不是政府采購制度,而是政府采購市場的國際開放和非歧視待遇。

《WTO政府采購協(xié)定》的上述目的主要可以概括為如下幾個方面:

1.通過建立多邊的權(quán)利義務(wù)機(jī)制,實(shí)現(xiàn)世界貿(mào)易更大程度的自由化和擴(kuò)大化,改善世界貿(mào)易的運(yùn)行框架;

2.消除成員方在其政府采購領(lǐng)域中存在的對國外供應(yīng)商的歧視性待遇;

3.增加成員方有關(guān)政府采購的法律、管理規(guī)定、程序和做法的透明度;

4.通過建立有關(guān)通知、協(xié)商、監(jiān)督和爭端解決的國際程序來保證公正、及時、有效地履行政府采購的國際規(guī)定,并盡最大可能保持各成員方的權(quán)利和義務(wù)的平衡;

5.考慮到發(fā)展中國家和最不發(fā)達(dá)國家的特殊情況和特殊需要,允許其得到一些特殊待遇。

相對而言,聯(lián)合國貿(mào)易法委員會的《貨物、工程和服務(wù)采購示范法》(以下簡稱《示范法》)則更多地關(guān)注政府采購本身的制度建設(shè),它從擴(kuò)大政府采購的供應(yīng)商的競爭性范圍出發(fā),強(qiáng)調(diào)政府采購市場面向國際市場的開放,強(qiáng)調(diào)將世界范圍內(nèi)的競爭引入到采購機(jī)制之中,從而實(shí)現(xiàn)采購效益的最大化。應(yīng)該說,《示范法》是各國政府采購立法的理想境界,它的出發(fā)點(diǎn)是如何最大程度地促進(jìn)采購過程中的競爭,提高采購資金的使用效率,從而實(shí)現(xiàn)政府采購制度自身的目標(biāo)。《示范法》也提出了給予所有供應(yīng)商以公平和平等的待遇。這樣,客觀上就開放了政府采購的市場,促進(jìn)了國際貿(mào)易的發(fā)展?！妒痉斗ā返倪@些特點(diǎn)在其序言當(dāng)中同樣得到了體現(xiàn):

《示范法》的立法目的主要包括以下內(nèi)容:

1.盡量節(jié)省開銷和提高效率;

2.促進(jìn)和鼓勵供應(yīng)商和承包商參與采購過程,從而促進(jìn)國際貿(mào)易;

3.促進(jìn)供應(yīng)商和承包商為供應(yīng)擬采購的貨物、工程或服務(wù)進(jìn)行競爭;

4.規(guī)定給予所有的供應(yīng)商和承包商以公平和平等的待遇;

5.促使采購過程誠信、公平,提高公眾對采購過程的信任;

6.使有關(guān)采購的程序具有透明度。

由于我國建立政府采購制度的初衷是節(jié)約財(cái)政資金,所以,更多的是關(guān)注提高政府采購資金利用效率,保證采購項(xiàng)目質(zhì)量以及抑制腐敗。這一點(diǎn)可以從我國 2003年開始實(shí)施的《中華人民共和國政府采購法》第一條規(guī)定的立法目的看出,即,“為了規(guī)范政府采購行為,提高政府采購資金的使用效益,維護(hù)國家利益和社會公共利益,保護(hù)政府采購當(dāng)事人的合法權(quán)益,促進(jìn)廉政建設(shè),制定本法。”

從以上比較可以看出,《WTO政府采購協(xié)定》和《示范法》主要是立足于對外開放政府采購市場,要求有關(guān)成員方建立和完善與之相適應(yīng)的政府采購制度體系。我國政府雖然在不同的國際正式場合中承諾要加入《WTO政府采購協(xié)定》,但在我國《政府采購法》中,作為與國際采購規(guī)則相適應(yīng)的這一重要部分內(nèi)容還沒有列入到其中,也就是說,截至目前,我國的《政府采購法》尚未將政府采購市場的對外開放列入議事日程。這個法律缺陷雖然暫時使負(fù)責(zé)政府采購運(yùn)行的行政體制下的有關(guān)采購機(jī)構(gòu)未出現(xiàn)改變和調(diào)整,但卻加重了今后行政采購體制的改革難度。

二、政府采購法適用范圍的比較分析

《WTO政府采購協(xié)定》在第一條中對其適用范圍從三個方面進(jìn)行了規(guī)定: (1)對政府采購的有關(guān)運(yùn)行環(huán)境方面進(jìn)行了界定,規(guī)定成員方政府制定的任何適用于政府采購的法律、規(guī)則、管理程序、措施等都要遵守該協(xié)定,受該協(xié)定約束;(2)對采購合同的價值 (金額)規(guī)定了最低限度:價值在 15萬特別提款權(quán)①特別提款權(quán)是國際貨幣基金組織于 1969年創(chuàng)設(shè)的一種儲備資產(chǎn)和記帳單位?；蛞陨系暮贤芷浼s束,如某成員方為了逃避受其制約,將單項(xiàng)采購分割成多項(xiàng)采購,使其合同價值降低到最低限額以下,那么,該成員方就要承擔(dān)“各締約方應(yīng)特別審查所使用的采購措施及程序,非歧視的適用性和這些合同的透明性”的后果; (3)對有關(guān)成員方的采購實(shí)體進(jìn)行確認(rèn),規(guī)定凡是在該協(xié)定附件 1中所列名的實(shí)體及其后續(xù)實(shí)體所從事的采購應(yīng)遵守該協(xié)定。從 GPA的立法目的上講,應(yīng)該將盡可能大的政府采購范圍納入其適用范圍,以利于促進(jìn)政府采購市場的開放和國際貿(mào)易的發(fā)展。但是,考慮到各國,尤其是發(fā)展中國家和最不發(fā)達(dá)國家的實(shí)際需要,不可能將各國的政府采購市場毫無保留地對外開放。問題的關(guān)鍵是如何處理和協(xié)調(diào)兩者之間的關(guān)系。應(yīng)該說,為了爭取有更多的成員方加入,GPA對各國的自主決定權(quán)還是給予了一定的尊重,因?yàn)楦鞒蓡T方可以在附錄中自主承諾適用該協(xié)定的采購實(shí)體,②鄭云瑞《政府采購制度若干問題的立法研究》1999(5)但實(shí)際上,由當(dāng)事方自由裁量的空間非常有限,而且,在國與國之間的雙邊談判中,各國往往都非常重視其它的成員方的已有承諾范圍的示范作用。所以,總的來說,在實(shí)踐中,各國的承諾范圍的差別并不是很明顯。

《示范法》對其適用范圍的規(guī)定大致也有三個方面: (1)所適用的采購實(shí)體的最低限度,主要是從事采購的任何政府部門、機(jī)構(gòu)、機(jī)關(guān)或其他單位或其任何下屬機(jī)構(gòu); (2)規(guī)定了采購形式和類型,即適用于任何方式進(jìn)行的貨物、工程或服務(wù)的采購,包括購買、租賃和易貨; (3)對采購過程的范圍進(jìn)行了界定,僅限于采購活動中選擇中標(biāo)人、最終簽訂采購合同所使用的程序和規(guī)則,而不涉及采購計(jì)劃、合同履行或執(zhí)行階段。雖然《示范法》有關(guān)條款規(guī)定把涉及國防和安全的采購排除在外,頒布國在其采購法或?qū)嵤l例中也可指明另外的不適用部分,但不宜在其立法中對《示范法》的適用范圍做更多的限制。為使《示范法》得到最廣泛的應(yīng)用,第一條第 3款規(guī)定,即使是被排除在外的采購類型,也可以由采購實(shí)體斟酌決定適用《示范法》。

我國的《政府采購法》由于受到立法目的的缺陷的限制,對適用范圍的規(guī)定顯得模糊和含混,對有的重大問題只作了原則性規(guī)定。我國的《政府采購法》在采購實(shí)體方面,規(guī)定為各級國家機(jī)關(guān)事業(yè)單位和團(tuán)體組織;在供應(yīng)商和采購對象類型的界定上,規(guī)定以合同方式采購本國的貨物、工程和服務(wù);在涉及到的采購標(biāo)的 (目錄)和合同限額標(biāo)準(zhǔn)方面,法律賦予中央和次中央政府極大權(quán)力,采購項(xiàng)目和具體限額由國務(wù)院和各省、自治區(qū)、直轄市人民政府或者其授權(quán)機(jī)構(gòu)按預(yù)算管轄范圍確定并公布。

從以上我國政府采購法的規(guī)定來看,政府采購的主體只限于各級國家機(jī)關(guān)、實(shí)行預(yù)算管理的事業(yè)單位和團(tuán)體組織,國有企業(yè)和國有控股企業(yè)使用預(yù)算資金進(jìn)行的采購不包括在這一范圍之內(nèi),恐怕是出于擔(dān)心政府采購制度會干涉企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)的考慮。在我國的體制下,國有企業(yè)的采購資金在財(cái)政資金支出中占有較大比重,簡單地去掉這塊巨大政府財(cái)政支出采購項(xiàng)目類型,無疑會使政府采購發(fā)揮的作用大打折扣,也會增加我國作為參加方進(jìn)入該協(xié)定的談判難度。

目前,對國有企業(yè)是否應(yīng)該納入政府采購范圍的爭論,所涉及的實(shí)際上是政府采購的適用范圍到底應(yīng)該依何標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃定。無論是一個主體,還是一項(xiàng)具體的采購,將其納入政府采購的范圍,總是依照一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的。從對GPA的分析來看,這一標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是:成員方從自己對成本—效益的分析出發(fā)來決定其提交的協(xié)議附件中的名單的自主選擇權(quán)。聯(lián)合國貿(mào)易法委員會根據(jù)《聯(lián)合國貿(mào)易法委員會貨物工程和服務(wù)采購示范法立法指南》第二條的規(guī)定,決定是否應(yīng)該將某一實(shí)體的采購納入適用范圍時,應(yīng)該綜合考慮下列因素:

1.政府是否向該實(shí)體提供了大量的公共資金,是否為確保與采購合同有關(guān)的實(shí)體履行付款義務(wù)而提供擔(dān)?；蚱渌谋ＷC,或以其他的方式確保采購實(shí)體履行合同義務(wù);

2.該實(shí)體是否由政府管理或控制,或政府是否參加對該實(shí)體的管理或控制;

3.政府是否對該實(shí)體銷售貨物或提供服務(wù)給予獨(dú)家經(jīng)銷特許,壟斷權(quán)或準(zhǔn)壟斷權(quán);

4.該實(shí)體是否負(fù)責(zé)向政府或財(cái)政部門報(bào)告盈利情況;

5.是否有國際協(xié)議或國家的其它國際義務(wù)適用于該實(shí)體從事的采購;

6.該實(shí)體是否由特別法設(shè)立,以便開展活動,實(shí)現(xiàn)法定的公共目的;

7.通常適用于政府合同的公法是否適用于該實(shí)體簽訂的采購合同。

可以肯定,《示范法》的這一規(guī)定幾乎包括了所有的應(yīng)該考慮的重要的因素,這些因素可以分為資金來源、管理特點(diǎn)、項(xiàng)目性質(zhì)、采購的競爭性和采購實(shí)體的法律形式幾個方面。但這些規(guī)定似乎只是一種表面現(xiàn)象,從本質(zhì)上講,決定將某一類政府采購納入政府采購法的調(diào)整范圍的問題,實(shí)際上是要確定對其進(jìn)行法律規(guī)制的必要性的問題。

一般來講,劃定一國政府采購的法律適用范圍的標(biāo)準(zhǔn)有三個。首要的是采購資金的公共性。但是在一定程度上,它是一個擴(kuò)張性的標(biāo)準(zhǔn),可能不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大政府采購的適用范圍。其次便是競爭性的標(biāo)準(zhǔn)。它可以在一些采購主體的不斷變化的采購時間中,動態(tài)地確定哪些項(xiàng)目應(yīng)該納入政府采購法的調(diào)整范圍。第三便是公益性。這一標(biāo)準(zhǔn)涉及到現(xiàn)代公共管理變革的主導(dǎo)思想,相對于傳統(tǒng)的采購理念來說具有革命性的意義。這三個標(biāo)準(zhǔn)中,第一個是基本性的,第二個是排除性的,第三個是補(bǔ)充性的。只有將三個標(biāo)準(zhǔn)綜合在一起考慮,才能科學(xué)地劃定采購法的適用范圍。

確立這一標(biāo)準(zhǔn)的出發(fā)點(diǎn)應(yīng)該是政府采購的立法目標(biāo)。一國建立政府采購制度的首要目的便是提高采購資金的使用效率,節(jié)省公共資金。所以說,政府采購資金的公共性無疑將成為確定政府采購法適用范圍的首要標(biāo)準(zhǔn)。從前面的比較可以看出,這一標(biāo)準(zhǔn)已被我國的《政府采購法》所確認(rèn)。然而,隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展和各國對相關(guān)經(jīng)濟(jì)政策的調(diào)整,一些利用公共資金的實(shí)體逐步參與了商業(yè)性或競爭性的活動,因此,將這些實(shí)體納入公共管理的必要性就需要重新考慮。因?yàn)?這些主體從事的活動具有競爭性,其業(yè)績可以通過市場得到檢驗(yàn),如果政府對其補(bǔ)貼或管制,就很容易造成市場競爭的扭曲,相應(yīng)的,這些競爭性的采購活動就不宜被納入到政府采購法的適用體系之中。也就是說,競爭性的國有企業(yè)或者非競爭性的國有企業(yè)所從事的競爭性的采購活動都不應(yīng)該納入政府采購法的適用范圍。在現(xiàn)代的政府采購的發(fā)展中,近年來出現(xiàn)了一種新的趨勢,即利用私有資金進(jìn)行公益采購,BOT融資①便是其典型代表。這類采購的特點(diǎn)是用私人的資金建設(shè)公共工程,再用該公共工程收回的資金清償私人的債務(wù)。由于這種采購?fù)c特許經(jīng)營權(quán)相掛鉤,且涉及重大的公共利益,所以,各國往往都將其納入到政府采購法調(diào)整的范圍之內(nèi)。這類采購的本質(zhì)特點(diǎn)便是采購項(xiàng)目的公益性。值得強(qiáng)調(diào)的是,以上三個標(biāo)準(zhǔn)的載體或是對象應(yīng)該是個體的或是某一類的采購項(xiàng)目,而不應(yīng)該是某種采購主體或是采購對象。這樣,就

①BOT是英文Build—Operate—Transfer的縮寫,即建設(shè)—經(jīng)營—轉(zhuǎn)讓方式,是政府將一個基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的特許權(quán)授予承包商 (一般為國際財(cái)團(tuán))。承包商在特許期內(nèi)負(fù)責(zé)項(xiàng)目設(shè)計(jì)、融資、建設(shè)和運(yùn)營,并回收成本、償還債務(wù)、賺取利潤,特許期結(jié)束后將項(xiàng)目所有權(quán)移交政府。實(shí)質(zhì)上,BOT融資方式是政府與承包商合作經(jīng)營基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的一種特殊運(yùn)作模式?？梢暂^為精確地劃定出政府采購法的適用范圍,既不會造成對經(jīng)濟(jì)主體正常經(jīng)營的不適當(dāng)?shù)母深A(yù),又不會留下管理上的漏洞,造成對財(cái)政資金的浪費(fèi)。所以,我國的政府采購立法也應(yīng)該從采購項(xiàng)目的角度出發(fā)來規(guī)定其適用范圍。因?yàn)?實(shí)踐中所遇到的是一個個的采購項(xiàng)目,規(guī)定得過于原則,且不明確三者之間的關(guān)系,往往會使執(zhí)法人員無所適從。

三、政府采購方式的比較分析

《WTO政府采購協(xié)定》和《示范法》主要體現(xiàn)出公平、公正、公開、透明的無歧視原則,要求各締約國之間的政府采購須按最惠國和國民待遇原則處理供應(yīng)商的關(guān)系?！禬TO政府采購協(xié)定》在第五條投標(biāo)程序中對采購方式的選用作了三種形式的規(guī)定:(1)公開招標(biāo);(2)選擇性招標(biāo);(3)單獨(dú)招標(biāo)。公開招標(biāo)程序是指所有有興趣的供應(yīng)商,無論來自國內(nèi)或者國外,均可參加投標(biāo)。這當(dāng)然是世貿(mào)組織最為倡導(dǎo)的招標(biāo)方式,最大限度地體現(xiàn)了競爭和貿(mào)易自由化。選擇性招標(biāo)程序指的是只有應(yīng)招標(biāo)實(shí)體邀請的供應(yīng)商才可以投標(biāo)。為了在該種招標(biāo)程序中繼續(xù)保證國際競爭的最佳有效,GPA專門在第十條作了進(jìn)一步規(guī)定:各采購實(shí)體在保證采購制度有效運(yùn)轉(zhuǎn)的前提下,應(yīng)以非歧視的方式邀請最大數(shù)量的國內(nèi)供應(yīng)商和其他國家供應(yīng)商進(jìn)行投標(biāo),并且應(yīng)當(dāng)保證各供應(yīng)商機(jī)會均等。單獨(dú)招標(biāo),即實(shí)體只與一個供應(yīng)商進(jìn)行單獨(dú)接觸并邀請其參加投標(biāo)。這種方式無疑最容易對公平競爭構(gòu)成威脅,造成采購實(shí)體對他國供應(yīng)商的歧視和對國內(nèi)生產(chǎn)者、供應(yīng)商的保護(hù),因此,協(xié)議對其進(jìn)行了格外嚴(yán)格的限制。與《WTO政府采購協(xié)定》相比,《示范法》在制定其采購方法上顯得比較靈活,作了七種形式上的規(guī)定: (1)公開招標(biāo); (2)兩階段招標(biāo); (3)征求建議書; (4)競爭性談判; (5)限制性招標(biāo);(6)邀請報(bào)價;(7)單一來源采購。各國的采購實(shí)體根據(jù)不同情況,采用符合適用條件的方式,在透明的采購程序中使其采購任務(wù)得以圓滿解決,這些方法的選定及其條件的嚴(yán)格設(shè)置,為廣大意欲參加該協(xié)定的國家提供了參考樣本。

我國《政府采購法》在采購方式的制定上主要參照了《示范法》。在第三章政府采購方式中列舉了: (1)公開招標(biāo); (2)邀請招標(biāo); (3)競爭性談判; (4)單一來源采購;(5)詢價;(6)國務(wù)院政府采購監(jiān)督管理部門認(rèn)定的其他采購方式,并在一定程度上對相應(yīng)的適用條件進(jìn)行了規(guī)定。從表面上看,這些方式似乎與國際規(guī)則差別不大,但如結(jié)合采購程序、法律責(zé)任等方面的規(guī)定和操作的實(shí)際情況來看,暴露出來的問題主要體現(xiàn)在以下幾個方面:

1、從采購方式的排序和適用范圍來看,除對公開招標(biāo)規(guī)定應(yīng)為政府采購的主要采購方式外,對其它方式的主次選用排序未作具體規(guī)定,對涉及到有關(guān)采購方式的適用條件規(guī)定得空泛無力。如,根據(jù)《示范法》規(guī)定,選擇單一來源采購方式的,必須經(jīng)國家指定的一個審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn),并在指定的官方媒體上公布周知和提供充分評議機(jī)會之后,方能進(jìn)行。我國對此種采購方式中只是列舉了三種情況作為適用條件:即,供應(yīng)商只有惟一、出現(xiàn)不可預(yù)見的緊急情況、從原供應(yīng)商處添購。由于在法律中未規(guī)定嚴(yán)格的前提條件和適用范圍,這就為采購實(shí)體有意避讓公開招標(biāo)和邀請招標(biāo),尋求競爭性談判、詢價、單一采購方式留下了法律漏洞,使采購實(shí)體擁有很大的選擇權(quán)。這種法律的缺失造成實(shí)體在采購時的隨意性,對他們的約束力明顯不夠。因此,在這種采購方式的交易過程中,極易滋生 “權(quán)力尋租”現(xiàn)象。

2、采購程序存在著太多的漏洞和缺陷。我國《政府采購法》在第三十八條和四十條分別規(guī)定了競爭性談判和詢價方式的一般采購階段性程序,未對其他采購進(jìn)行程序上的規(guī)定。作為政府采購監(jiān)督管理機(jī)關(guān)的財(cái)政部在 2004年 8月頒發(fā)了《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》,但對這些采購方式和相應(yīng)程序沒有出臺具體的行為規(guī)范和實(shí)施細(xì)則,更談不上在程序中的一些關(guān)鍵環(huán)節(jié)進(jìn)行必要的法律制約,因而,采購程序中的黑箱操作不可避免。如在實(shí)際操作中,談判專家無法站在第三方的公正立場來比較、客觀評估供應(yīng)商;談判文件沒有具體的法定要求和規(guī)定;報(bào)價文件或開盤文件的啟封程序沒有法律規(guī)定,等等。法律規(guī)定和行政規(guī)章上的空白,使商業(yè)賄賂屢禁不止,導(dǎo)致了“權(quán)力腐敗”,在客觀上違背了立法目的 “促進(jìn)廉政建設(shè)”的初衷。

3、在質(zhì)疑和投訴方面,我國《政府采購法》雖然規(guī)定了供應(yīng)商的一些基本權(quán)力,對采購實(shí)體及其代理機(jī)構(gòu)的行為也試圖做出一定程度的限制,但由于長期以來我國受官本位思想及其體制的影響,行政壟斷嚴(yán)重,行政機(jī)關(guān)被賦予的權(quán)力太大,長官意志盛行,權(quán)大法小,法律為權(quán)力服務(wù)的現(xiàn)象屢屢發(fā)生,大多數(shù)采購機(jī)構(gòu)根本不懼怕供應(yīng)商提出質(zhì)疑和投訴。因此,一般來說,供應(yīng)商為利益驅(qū)使,會選擇避免被關(guān)在采購大門之外,不愿行使法律賦予他的權(quán)力,而被迫采用忍氣吞聲、疏通關(guān)系、請客送禮、行賄乃至把公共權(quán)力作為個人股份參與分紅的做法。錢權(quán)交易的雙贏格局使法律中的質(zhì)疑、投訴程序不具有操作性而成為象征意義的擺設(shè)。

4、從采購的監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)設(shè)置來看,《政府采購法》第十三條規(guī)定各級政府部門是負(fù)責(zé)政府采購的監(jiān)督管理部門,依法履行對政府采購活動的監(jiān)督管理職責(zé)。從道理上講,同屬于政府的一個授權(quán)部門去監(jiān)督管理同級政府的另一個授權(quán)部門,如出現(xiàn)爭議,兩方必然要求行政長官出面解決和協(xié)調(diào),因此,這就從法律上默示了行政長官在同級政府采購上的最高權(quán)力。從監(jiān)督檢查的范圍來看,第五十九條規(guī)定限于“加強(qiáng)對政府采購活動及集中采購機(jī)構(gòu)的監(jiān)督檢查”,不包括省級以下未納入集中采購目錄的分散采購,法律的缺失使失去監(jiān)督的采購行為變本加厲,為更多的腐敗行為提供了可乘之機(jī)。

5、從有關(guān)當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任來看,對采購人、采購代理機(jī)構(gòu)違法的處罰太輕,不足以控制政府采購中日益增長的腐敗行為。如,采購人采用違法行為的目的是要得到個人的公共權(quán)力 “租金”,本應(yīng)依法嚴(yán)辦,但我國《政府采購法》第七十一條規(guī)定:應(yīng)當(dāng)采用公開招標(biāo)方式而擅自采用其他方式采購的;擅自提高采購標(biāo)準(zhǔn)的;委托不具備政府采購業(yè)務(wù)代理資格的機(jī)構(gòu)辦理采購事務(wù)的;等等,處罰只有改正、警告、罰款、處分、通報(bào)這幾種類型,顯得太輕。而且,在判別這些違法行為時困難重重,因?yàn)?該法中沒有規(guī)定公開招標(biāo)在什么條件下適用,也未規(guī)定采用其他采購方式的行政許可和審批程序,怎能說采購人是擅自采用呢?第七十五條、七十六條的應(yīng)公布采購標(biāo)準(zhǔn)和采購結(jié)果及隱匿銷毀、偽造變造采購文件處罰,也有類似處罰太輕之嫌。這些法律上存在的漏洞使政府采購人的權(quán)力和風(fēng)險極不對稱,在客觀上放縱了腐敗行為的產(chǎn)生。

通過以上分析,我國的政府采購制度與《WTO政府采購協(xié)議》和《示范法》的要求相比存在著重大的缺陷。主要體現(xiàn)在以下四個方面:一是制定的法律由于在立法目的、適用范圍和采購方式等所有方面立足于國內(nèi),與國際規(guī)則的要求相去甚遠(yuǎn),沒有反映非歧視原則,未向國外開放我國的政府采購市場,也就未體現(xiàn)出真正意義上的公平競爭和有效監(jiān)督機(jī)制,因此,該協(xié)議很多規(guī)定帶有國內(nèi)探討的過渡期性質(zhì);二是沒有制定一整套與之相適應(yīng)的具體執(zhí)行的實(shí)施細(xì)則和行政規(guī)章,執(zhí)行機(jī)構(gòu)在操作中無章可循;三是目前行政機(jī)構(gòu)及其工作人員的權(quán)力過大,權(quán)大于法,政府越位行為屢禁不止,缺乏有效的政府約束監(jiān)督機(jī)制;四是缺乏有效的不受政府控制的采購審批和監(jiān)督檢查機(jī)制。前兩點(diǎn)屬法律和規(guī)章的制定和實(shí)施,后兩點(diǎn)涉及到我國政治體制的進(jìn)一步深化改革。

我國政府要在不太長的時期中履行加入 GPA的莊嚴(yán)承諾,就應(yīng)在政府采購機(jī)制上采取相應(yīng)的對策,以適應(yīng)我國與國際采購制度接軌的需要,建立開放、透明、公正的政府采購機(jī)制。

第一、在政府采購法律內(nèi)容的制定或修訂上應(yīng)充分借鑒《WTO政府采購協(xié)定》、聯(lián)合國《貿(mào)易法委員會貨物、工程和服務(wù)采購示范法》和發(fā)達(dá)國家政府采購法律上的合理內(nèi)容,為我所用。首先,在立法思想上要體現(xiàn)開放、公開、公平、無歧視原則。其次,在修訂原則上要盡可能地與國際上政府采購法律接軌。要做到這一點(diǎn),在目前的確有很大困難?，F(xiàn)狀是制定和執(zhí)行法律的人員在參與身份上和他們盡責(zé)的職能上不易分清,因此,避免這種情況對于修訂客觀公正的法律顯得尤其重要。再次,在法律內(nèi)容規(guī)定上應(yīng)盡可能制定得具體和有較大的可操作性,盡量避免使用“……依照國務(wù)院有關(guān)規(guī)定執(zhí)行;國務(wù)院政府…部門認(rèn)定的其他…方式;……”類似詞句,畢竟,法律地位是神圣的,不能在法律制定上采用以行政規(guī)章替代法律規(guī)定的輕率做法。

第二、利用當(dāng)前行政體制改革的契機(jī),在政府采購機(jī)制上盡可能使決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)、監(jiān)督權(quán)分離和脫鉤。采購權(quán)力在職能上的分散是杜絕“權(quán)力尋租”和腐敗的前提。在這方面,應(yīng)參照國外做法,再結(jié)合國情確定國資委、發(fā)改委、采購職能部門、審計(jì)部門、財(cái)政機(jī)構(gòu)等有關(guān)方面的具體職責(zé),在機(jī)構(gòu)設(shè)置上達(dá)到互相制約、互相監(jiān)督。

第三、明確政府采購的最終目標(biāo)后,不能搞一步到位,應(yīng)分階段組織實(shí)施。在這方面,應(yīng)注意把握幾個問題:一是要確定每個階段的時間要求和具體目標(biāo),要有時間表;二是確定逐步放開的標(biāo)的,根據(jù)具體情況,既可分別從政府采購的品類和金額方面考慮,也可結(jié)合品類、金額來進(jìn)行劃分,三是確定放開層次,即從縱向考慮中央、地方、基層放開的問題。

我國加入 GPA,必將引發(fā)我國近幾十年來一直在討論和探討的政治體制必然向深層次的改革,從制度上對政府職能和管理者進(jìn)行制約和監(jiān)督,減少采購人員的“尋租”機(jī)會,使政府機(jī)關(guān)的職能從權(quán)力型向服務(wù)型轉(zhuǎn)變,以制度上的公平、公開、公正代替暗箱操作,促進(jìn)廉政建設(shè),實(shí)現(xiàn)廉價的政府管理成本,建立高效低耗的有效政府管理機(jī)制。

〔1〕《中國加入WTO工作組報(bào)告書》WT/ACC/CHN/49,2001年 10月 1日,

〔2〕《WTO政府采購協(xié)定》

〔3〕《關(guān)于中華人民共和國加入WTO的決定》2000年 8月 25日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十七次會議通過

〔4〕聯(lián)合國《貨物、工程和服務(wù)采購示范法》

〔5〕肖渭明.世界貿(mào)易組織《政府采購協(xié)議》與我國公共采購市場的逐步開放 〔J〕.經(jīng)濟(jì)研究參考,2002,(2).

〔6〕中華人民共和國政府采購法 〔Z〕.2002年 6月 29日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十八次會議通過

〔7〕吳總建.我國政府采購制度中的缺陷及對策探討 〔J〕.四川大學(xué)學(xué)報(bào) (哲學(xué)社會科學(xué)版),2006,(5).

(本文責(zé)任編輯 王云川)

F81;DF96

A

1004—0633(2010)01—0067—05

2000—09—10

吳總建,西華大學(xué)經(jīng)貿(mào)學(xué)院教授;

張小南,西華大學(xué)教授。 四川成都 610039