文◎黃曉平

盜竊罪與職務(wù)侵占罪辨析

文◎黃曉平*

我國(guó)《刑法》第271條規(guī)定，“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有……”，以職務(wù)侵占罪定罪處罰。但實(shí)務(wù)中部分案件由于主體、行為方式與條件等方面因素，導(dǎo)致在職務(wù)侵占罪與盜竊罪之間的定性模糊。

一、兩罪辨析的理論考察

首先，盜竊罪是指以非法占有為目的，竊取他人占有的財(cái)物。它以?shī)Z取占有為基本特征，行為對(duì)象必須是他人占有的財(cái)物，實(shí)質(zhì)表現(xiàn)為侵害他人對(duì)財(cái)物的占有。而侵占犯罪是以事前占有他人財(cái)物為前提，將占有轉(zhuǎn)變?yōu)榉欠ㄋ?。“在非法占有他人?cái)物之前即已經(jīng)持有他人的財(cái)物，是世界各國(guó)和地區(qū)包括我國(guó)的刑法理論公認(rèn)的侵占犯罪的定型性?！瓕?duì)于職務(wù)侵占來(lái)說(shuō)，即使是采用秘密的‘竊取’手段、隱瞞事實(shí)真相或虛構(gòu)事實(shí)的‘騙取’手段，也都是將原為自己持有的本單位財(cái)物轉(zhuǎn)變?yōu)樽约悍欠ㄕ加?因而都屬于侵占行為的范疇?！保?］這里有必要明確占有的含義，因?yàn)檎加械臍w屬，是區(qū)分盜竊罪與職務(wù)侵占罪的重要因素。刑法上的占有是人對(duì)財(cái)物事實(shí)上支配、管理的狀態(tài)，它必須是事實(shí)的、現(xiàn)實(shí)的占有，但并不以實(shí)際上掌握財(cái)物為必要?！罢加惺侵甘聦?shí)上的支配，不僅包括物理支配范圍內(nèi)的支配，而且包括社會(huì)觀念上可以推知財(cái)物的支配人的狀態(tài)。”［2］它不僅必須從“物理的角度加以考慮”（包括財(cái)物的種類(lèi)、形狀、所處位置、控制的物理手段等），也要從 “規(guī)范的角度即社會(huì)生活的一般常識(shí)和規(guī)則的角度加以考慮”（如幾個(gè)接觸財(cái)物者之間的關(guān)系等）。［3］所以，判斷某人對(duì)財(cái)物是否事實(shí)上占有，應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會(huì)上一般人的觀念并結(jié)合案件的具體情況而定。

其次，從職務(wù)侵占罪的立法沿革與立法原意分析。1979年《刑法》沒(méi)有規(guī)定職務(wù)侵占罪，只有貪污罪的規(guī)定。1995年全國(guó)人大常委會(huì)頒行的《關(guān)于懲治違反公司法犯罪的決定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《決定》）第10條規(guī)定，“公司董事、監(jiān)事或者職工利用職務(wù)或者工作上的便利，侵占本公司財(cái)物，數(shù)額較大的”，定為侵占罪。這里的“職工”是指除董事、監(jiān)事之外的公司經(jīng)理及其他行政管理人員、業(yè)務(wù)人員和其他工作人員，可見(jiàn)人員范圍不以從事“組織、監(jiān)督、管理性職務(wù)”為限，而是以“有業(yè)務(wù)或工作上便利”為已足?，F(xiàn)行刑法吸收了《決定》的有關(guān)內(nèi)容，將罪名由侵占罪改為“職務(wù)侵占罪”，主體范圍也有所擴(kuò)大。將本罪的主體從公司、企業(yè)人員擴(kuò)大到公司、企業(yè)或者其他單位的人員，包括國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位中并未從事公務(wù)的非國(guó)家工作人員，也可以成為職務(wù)侵占罪的行為主體。根據(jù)《刑法》第271條第1款規(guī)定，職務(wù)侵占罪是指“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有”，但根據(jù)該條第2款的規(guī)定，國(guó)家工作人員“有前款行為的”，依照第382條、第383條規(guī)定的貪污罪定罪處罰。

立法演進(jìn)背后所體現(xiàn)的意圖，是把職務(wù)侵占罪從貪污罪中獨(dú)立出來(lái)，對(duì)于公司、企業(yè)、單位人員雖不具有國(guó)家工作人員身份但利用職務(wù)便利的貪污行為施以懲戒。貪污罪的客觀行為是“利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物”，刑法上對(duì)職務(wù)侵占罪行為方式未作限制，而根據(jù)《刑法》第271條第2款，國(guó)家工作人員“有前款行為的”，以貪污罪論，表明職務(wù)侵占罪中將單位財(cái)物“非法占為己有”的行為包括侵吞、竊取、騙取等行為，司法實(shí)踐對(duì)此也持相同認(rèn)識(shí)。因此，可以說(shuō)職務(wù)侵占罪規(guī)定的行為是非國(guó)家工作人員貪污單位財(cái)物的行為。職務(wù)侵占罪主體的本質(zhì)特征應(yīng)理解為公司、企業(yè)或其他單位中不具有國(guó)家工作人員身份的從事職務(wù)的人。這里的“職務(wù)”，從合目的性的角度作廣義的理解，不僅包括公司、企業(yè)或單位人員所從事的管理、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)等公務(wù)活動(dòng)（以國(guó)家工作人員論的除外），還包括從事一般工作、勞務(wù)的，如普通職工、業(yè)務(wù)員等。此外，職務(wù)侵占罪既然懲治的是非國(guó)家工作人員的貪污行為，與貪污罪類(lèi)似，犯罪行為所侵害的不僅是單位財(cái)物所有權(quán)，還包括正常廉潔的職務(wù)活動(dòng)，特別是對(duì)單位財(cái)物的正常職務(wù)關(guān)系。實(shí)質(zhì)的犯罪論認(rèn)為，犯罪構(gòu)成要件符合性的判斷，是從實(shí)質(zhì)上判斷是否存在達(dá)到值得科處刑罰的法益侵害，而不能以形式要件的相符為充分。因此，只要基于合法根據(jù)或者授權(quán)等，公司、企業(yè)或其他單位人員事實(shí)上從事了特定的工作、業(yè)務(wù)等，不論其勞動(dòng)關(guān)系的形式如何，都與單位建立了實(shí)質(zhì)的職務(wù)關(guān)系。其利用該種便利非法占有單位財(cái)物的行為，都應(yīng)以職務(wù)侵占罪論處。

二、實(shí)務(wù)問(wèn)題的研判

職務(wù)侵占罪與盜竊罪在非法占有單位財(cái)物的具體方式上可能存在相同之處，即都為秘密竊取，那么二者的區(qū)分關(guān)鍵就成為判斷行為人是否有 “利用職務(wù)便利”。實(shí)務(wù)中的疑難問(wèn)題也通常表現(xiàn)于此。行為人是公司、企業(yè)或者其他單位的人員，竊取本單位財(cái)物，應(yīng)當(dāng)定性為“職務(wù)侵占罪”還是“盜竊罪”？例如，公司聘用的業(yè)務(wù)員在收取貨款的過(guò)程中，找借口支開(kāi)同事而取得公司的貨款；超市的保安利用值班之機(jī)，秘密運(yùn)出并販賣(mài)超市的財(cái)物；公交車(chē)的司機(jī)，秘密打開(kāi)已經(jīng)加鎖封閉的無(wú)人售票之投幣箱，獲取營(yíng)運(yùn)款，等等。

上述實(shí)務(wù)問(wèn)題研判的要點(diǎn)在于，行為人實(shí)施的秘密竊取行為，是否利用了職務(wù)上的便利？這具體指向行為人與被非法占有財(cái)物的關(guān)系。一般觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂“利用職務(wù)上的便利”，是指“行為人利用自己在單位所具有的一定職務(wù)，并因這種職務(wù)產(chǎn)生的方便條件，即管理、經(jīng)手本單位財(cái)物的便利”［5］，或者說(shuō)是，“利用自己主管、管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手單位財(cái)物的便利條件”［6］。筆者認(rèn)為，不論是主管、管理抑或是具體的保管、持有等關(guān)系，都應(yīng)從行為人工作職責(zé)的角度作實(shí)質(zhì)判斷，該表面上的關(guān)系是否真實(shí)、合法。由于案件情狀的復(fù)雜多樣，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案發(fā)當(dāng)時(shí)的情形，從行為人的職務(wù)身份、職責(zé)內(nèi)容、財(cái)物狀況、監(jiān)管措施等方面，判斷行為人是否基于職責(zé)范圍內(nèi)的權(quán)限，或者其他合法的根據(jù)，實(shí)際地支配、管理本單位的財(cái)物。

（一）從“身份”判斷轉(zhuǎn)變?yōu)椤皩?shí)際職責(zé)”的判斷

行為人在實(shí)施占有行為之前，對(duì)單位財(cái)物是否負(fù)有經(jīng)手、保管的職責(zé)，不能單純地以行為人的職務(wù)作為判斷依據(jù)。行為人實(shí)際合法地持有、管理財(cái)物，并不限于在公司、企業(yè)或者其他單位中擔(dān)任一定的領(lǐng)導(dǎo)或管理職務(wù)（如董事、監(jiān)事、經(jīng)理、會(huì)計(jì)等），也并不以單位正式人員、合同工或者臨時(shí)工來(lái)區(qū)分，而應(yīng)當(dāng)視行為人對(duì)財(cái)物的事實(shí)支配狀態(tài)，以及與其職務(wù)的關(guān)聯(lián)。事實(shí)上，這種實(shí)際職責(zé)的賦予可能存在三種途徑：一是在本單位擔(dān)任一定職務(wù)，利用主管、管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手財(cái)物的權(quán)力及方便條件；二是在單位中從事勞務(wù)活動(dòng)而合法保管、持有本單位的財(cái)產(chǎn)；三是受單位臨時(shí)性委派或授權(quán)而合法持有、保管、使用本單位財(cái)產(chǎn)。以下通過(guò)數(shù)則案例予以具體說(shuō)明。

［例一］ 2001年11月，周建、張榮光應(yīng)聘于廈門(mén)順通達(dá)集裝箱運(yùn)輸有限公司，擔(dān)任集裝箱貨柜司機(jī)。2002年1月至6月，周建、張榮光在分別代表順通達(dá)公司承運(yùn)外單位貨物到廈門(mén)海天碼頭的路程中，多次采用事先改制集裝箱商業(yè)封志，待貨物裝箱后再予以拆封的方法，竊取貨柜中的部分貨物并販賣(mài)。［7］

從實(shí)質(zhì)論的角度出發(fā)，需以“實(shí)際職責(zé)”為基準(zhǔn)，判斷行為人是否享有和利用了實(shí)際職責(zé)所形成的便利條件。從身份來(lái)看，司機(jī)只負(fù)責(zé)實(shí)施運(yùn)輸，對(duì)運(yùn)輸公司的財(cái)物沒(méi)有管理和經(jīng)手職責(zé)。但運(yùn)輸途中，承運(yùn)貨物已處于司機(jī)的實(shí)際占有和支配范圍內(nèi)，而且從一般社會(huì)觀念也可推知，司機(jī)對(duì)貨物負(fù)有保管、看護(hù)的義務(wù)。因此，運(yùn)輸過(guò)程中司機(jī)由于從事業(yè)務(wù)工作，實(shí)際地承擔(dān)了合法持有、保管公司承運(yùn)貨物的職責(zé)。本案中，周建、張榮光是順通達(dá)公司聘用的司機(jī)，代表順通達(dá)公司經(jīng)手承運(yùn)外單位貨物，合法持有貨物并負(fù)有妥善保管的責(zé)任，其盜賣(mài)貨物構(gòu)成了“利用職務(wù)便利”，應(yīng)以職務(wù)侵占論罪。

［例二］ 被告人張偉系安徽省高爐酒廠車(chē)隊(duì)駕駛員。2002年11月的一天，張偉駕車(chē)到徐州市某銀行為本單位以大額面值人民幣兌換小額面值人民幣后，認(rèn)為有機(jī)可乘，遂與個(gè)體出租車(chē)司機(jī)黃超軍預(yù)謀，待其再次出車(chē)去銀行兌換時(shí)共同竊取其單位現(xiàn)金。二人商量了作案方法，張偉為黃超軍繪制路線圖，并提供自己駕駛的轎車(chē)鑰匙。2002年12月18日，高爐酒廠派張偉到徐州換錢(qián)，張偉電話告訴黃超軍。當(dāng)日，張偉與該廠押運(yùn)人員一同到達(dá)徐州，將其駕駛的裝有現(xiàn)金62.5萬(wàn)元人民幣的轎車(chē)停放在徐州市教育學(xué)院水安公寓后離開(kāi)。黃超軍乘隙上前，用張偉事先給其的該車(chē)鑰匙打開(kāi)后備箱，盜走現(xiàn)金人民幣62.5萬(wàn)元后逃離現(xiàn)場(chǎng)。［8］

本案定罪問(wèn)題的焦點(diǎn)在于，被告人張偉在非法占有單位公款的行為實(shí)施之前，是否具有經(jīng)手保管該筆公款的職責(zé)，從而得以利用職務(wù)便利進(jìn)行竊取，抑或是僅僅利用了其熟悉工作環(huán)境、條件的方便條件？本案中，公訴機(jī)關(guān)和一審法院認(rèn)為應(yīng)定盜竊罪，理由是：被告人張偉只是單位司機(jī)，根據(jù)其工作性質(zhì)，不具有對(duì)單位公款直接經(jīng)手、管理的職責(zé)；案發(fā)前，盡管張偉受單位指派駕車(chē)去徐州換錢(qián)，但公款單位已另派專(zhuān)人隨車(chē)負(fù)責(zé)押運(yùn)，所以張偉的工作只是行車(chē)往返，并無(wú)保管公款的義務(wù)；本案的盜竊行為得逞，主要是利用了被告人張偉熟悉工作環(huán)境與條件（如提供轎車(chē)鑰匙、路線），了解相關(guān)信息（告知出車(chē)日期等），并非利用職務(wù)便利。相反的辯解意見(jiàn)認(rèn)為，被告人張偉對(duì)所開(kāi)公車(chē)上承載之公款負(fù)有保管責(zé)任，應(yīng)以職務(wù)侵占定罪。

這里仍然涉及到了“實(shí)際職責(zé)”的認(rèn)定問(wèn)題，這種實(shí)際存在的職責(zé)不以表面上的身份、職務(wù)范圍為限制，而是需要綜合案件情形研判，行為人是否在事實(shí)上已經(jīng)合法地控制了該單位財(cái)物？如果存在并利用了這一事實(shí)關(guān)系，行為人將單位財(cái)物非法據(jù)為己有，不論其采取的具體手段是竊取或者其他，均構(gòu)成 “利用職務(wù)便利”。與之相對(duì)，需要加以辨析的是“利用工作之便”。它一般指熟悉作案環(huán)境與條件，接近他人管理、經(jīng)手的單位財(cái)物等便利，與非法占有的單位財(cái)物沒(méi)有職責(zé)上的權(quán)限或直接關(guān)聯(lián)。

本案中被告人張偉為被害單位在崗司機(jī)，駕車(chē)至徐州為單位兌換現(xiàn)金系受單位指派，具有接受單位臨時(shí)性委派、承擔(dān)工作任務(wù)的性質(zhì)；雖然該單位為公款專(zhuān)門(mén)配備了隨車(chē)押運(yùn)人員，但從現(xiàn)實(shí)狀況看，公款始終置于張偉所駕車(chē)輛的后備箱中，并且由其實(shí)際掌握鑰匙，押運(yùn)人員對(duì)公款的存取、看護(hù)都須由張偉使用鑰匙才能完成，因此張偉與押運(yùn)人員對(duì)隨車(chē)公款事實(shí)上形成了共同保管的狀態(tài)。并且該事實(shí)狀態(tài)系因?yàn)槠浣邮軉挝晃?、履行崗位職?zé)而形成，二者存在直接關(guān)聯(lián)。因此，本案中被告人張偉勾結(jié)單位以外人員盜竊本單位公款，是利用了其實(shí)際控制并經(jīng)手保管涉案公款的職務(wù)便利，應(yīng)當(dāng)以職務(wù)侵占罪定罪處罰。

（二）從對(duì)涉案財(cái)物的處分權(quán)限進(jìn)行考察

如果侵犯之財(cái)物系屬于本人經(jīng)管，則行為人利用此種便利秘密竊取，一般表現(xiàn)為“監(jiān)守自盜”，無(wú)需克服他人控制、支配的障礙就可實(shí)現(xiàn)秘密轉(zhuǎn)移占有的犯罪目的。反之，如果被侵犯財(cái)物不屬于行為人經(jīng)管，即其沒(méi)有合法權(quán)限持有、管理該財(cái)物（即使實(shí)際由其控制占有，但由于缺乏合法依據(jù)而不存在職務(wù)關(guān)聯(lián)，故不牽涉職務(wù)侵占），那么行為人想要實(shí)現(xiàn)非法占有的意圖，必須采取不為財(cái)物的所有者、保管者或者經(jīng)手者發(fā)覺(jué)的、秘密的方法，暗中竊取財(cái)物。換言之，此種情形中，盜竊是犯罪得逞的主要方式，使單位財(cái)物脫離了有權(quán)經(jīng)管人員的占有或者控制。行為人對(duì)于被非法占有的單位財(cái)物是否有權(quán)處分、支配，可以從單位管理制度、監(jiān)管措施等方面判斷，如果不存在類(lèi)似的具體依據(jù)，也可以由一般社會(huì)觀念推知。例如，商店的店主與店員共同管理商店的貨物，店員竊取商店內(nèi)的商品應(yīng)成立盜竊罪還是職務(wù)侵占罪？在這種情況下，一般認(rèn)為占有應(yīng)當(dāng)屬于上位者（店主），下位者（店員）即使事實(shí)上握有財(cái)物，也只不過(guò)是一種“輔助占有”，無(wú)權(quán)對(duì)財(cái)物進(jìn)行處分。如果店員基于非法目的將財(cái)物據(jù)為已有，成立盜竊罪。［9］但這也不能一概而論，假設(shè)上位者與下位者之間具有高度的信賴(lài)關(guān)系，按照常理可認(rèn)為下位者被授予了一定處分權(quán)時(shí)，那么其非法占有財(cái)物，則構(gòu)成職務(wù)侵占罪。又比如，某公司雇傭搬運(yùn)工甲、乙二人，從貨車(chē)上卸載貨物，期間沒(méi)有委派人員監(jiān)督，甲趁無(wú)人注意竊取車(chē)內(nèi)小件貨品。那么該期間貨物實(shí)際由甲、乙共同保管，二人合法占有了涉案貨物，應(yīng)屬于職務(wù)侵占行為。

［例三］ 被告人吳某在中國(guó)建設(shè)銀行南通分行（以下簡(jiǎn)稱(chēng)南通建行）營(yíng)業(yè)部擔(dān)任押運(yùn)員，主要工作職責(zé)是負(fù)責(zé)該營(yíng)業(yè)部所屬運(yùn)鈔車(chē)的安全保衛(wèi)。2001年6月14日上午7時(shí)許，被告人吳某在南通建行城中分行地下金庫(kù)負(fù)責(zé)提款警戒過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)解款員將一現(xiàn)金包（內(nèi)裝30萬(wàn)元人民幣）掉落在運(yùn)鈔車(chē)右車(chē)門(mén)下方，遂將該現(xiàn)金包撿起放于其通常乘坐的座位旁，后又藏至運(yùn)鈔車(chē)后座底下。當(dāng)日上午9時(shí)，吳某又伺機(jī)進(jìn)入運(yùn)鈔車(chē)，用雨披裹住現(xiàn)金包離開(kāi)單位。［10］

首先從管理制度來(lái)看，本案中被告人吳某系銀行押運(yùn)員，其工作職責(zé)只是擔(dān)任運(yùn)鈔車(chē)警戒，防范盜搶等事故，根據(jù)《中國(guó)建設(shè)銀行押運(yùn)員守則》、《建行安全保衛(wèi)崗位操作規(guī)程（試行）》等規(guī)章制度，押運(yùn)員“在押運(yùn)工作中不準(zhǔn)許參與清點(diǎn)、登記、搬運(yùn)押運(yùn)物品”，因此對(duì)解款員搬運(yùn)中掉落在金庫(kù)內(nèi)的財(cái)物沒(méi)有經(jīng)手、保管職責(zé)。其次，從當(dāng)時(shí)的環(huán)境、監(jiān)管措施分析，也可以認(rèn)定掉落的現(xiàn)金包仍屬銀行所有和實(shí)際控制?，F(xiàn)金包掉落在金庫(kù)庫(kù)區(qū)，進(jìn)出庫(kù)區(qū)有嚴(yán)格的登記批準(zhǔn)制度，庫(kù)區(qū)內(nèi)有閉路錄像監(jiān)控設(shè)備，因此屬于金融機(jī)構(gòu)特別監(jiān)管場(chǎng)所，該區(qū)域內(nèi)的財(cái)物均由銀行實(shí)際控制。故此，吳某對(duì)于所竊財(cái)物不具有任何占有、管理、處分的合法權(quán)限，其將金庫(kù)內(nèi)現(xiàn)金包移到運(yùn)鈔車(chē)，后采取秘密藏匿、掩蓋的方法將財(cái)物轉(zhuǎn)移，使銀行失去對(duì)該財(cái)物的控制，符合秘密竊取公共財(cái)物的行為特征，構(gòu)成盜竊罪。

（三）從被侵犯財(cái)物的狀況進(jìn)行檢查

被侵犯的財(cái)物本身狀況，也是判斷行為人與財(cái)物之間關(guān)系的一項(xiàng)重要依據(jù)。這主要是，對(duì)單位財(cái)物的封口、加鎖等，直接影響關(guān)于該財(cái)物占有歸屬的認(rèn)定。行為人基于職務(wù)占有某種封緘的包裝物時(shí)，是否同時(shí)占有了其中的內(nèi)容物？對(duì)此，刑法學(xué)界有區(qū)別說(shuō)、非區(qū)別說(shuō)、修正區(qū)別說(shuō)等。區(qū)別說(shuō)認(rèn)為，封緘物整體由受托人占有，但內(nèi)容物為委托人占有；非區(qū)別說(shuō)則認(rèn)為，封緘物整體與其中的內(nèi)容物沒(méi)有區(qū)別，性質(zhì)相同，故均由受托人或者委托人占有；修正區(qū)別說(shuō)認(rèn)為，封緘物整體由受托人占有，但內(nèi)容物由受托人與委托人共同占有。［11］

筆者贊同區(qū)別說(shuō)觀點(diǎn)。首先，采取封緘、加鎖、加密等措施，顯然意在保護(hù)委托人對(duì)于其中物品的支配，非經(jīng)委托人及其授權(quán)人同意，他人（包括受托人）不得處分該財(cái)物。對(duì)經(jīng)封緘的財(cái)物，委托人仍認(rèn)為由本人持有，并無(wú)放棄、轉(zhuǎn)讓支配的意思。其次，封緘物整體與內(nèi)容物存在明顯的區(qū)別，受托人在保管過(guò)程中，實(shí)際管理和占有該封緘物；但沒(méi)有委托人的授權(quán)、同意，提供鑰匙、密碼等，受托人不能開(kāi)封開(kāi)啟取出內(nèi)容物，因此，內(nèi)容物不處于受托人的物理支配范圍。受托人不法取得封緘物，不能認(rèn)為已經(jīng)占有其中的內(nèi)容物，僅構(gòu)成對(duì)包裝物整體的侵占，只有進(jìn)一步開(kāi)鎖開(kāi)封將內(nèi)容物非法據(jù)為己有，才侵害委托人的占有權(quán)益，因而構(gòu)成盜竊罪。

［例四］ 貨主A飼料公司，委托B物流公司從舟山海域的海輪上載進(jìn)口大豆，運(yùn)輸?shù)侥暇┑鹊?。B物流公司與C航運(yùn)公司簽訂《航次租船合同》，再由掛靠在C航運(yùn)公司的 “浙椒機(jī)878號(hào)”等多條船進(jìn)行減載運(yùn)輸，采用大豆入艙不計(jì)重，由貨主封艙，船方原船原交的方式為貨主運(yùn)載大豆。途中，“浙椒機(jī)878號(hào)”船主張某等采用不破壞封艙條，解開(kāi)第一和第二艙蓋連接卸扣及前后小艙蓋螺絲的方法，入艙偷得大豆1200袋約50噸，價(jià)值人民幣15萬(wàn)余元，變賣(mài)后得贓款人民幣11萬(wàn)余元，后案發(fā)。

本案中，“浙椒機(jī)878號(hào)”船的船主張某掛靠于C航運(yùn)公司，對(duì)外以C航運(yùn)公司名義，負(fù)責(zé)完成該公司承接的貨運(yùn)業(yè)務(wù)，因此張某等人應(yīng)視為C航運(yùn)公司的職員，代表公司對(duì)所承運(yùn)的貨物負(fù)有保管責(zé)任?；谶@種職務(wù)行為，張某等人在途中秘密竊取大豆據(jù)為已有，似乎當(dāng)然地是“利用職務(wù)便利”，從而構(gòu)成職務(wù)侵占。但本案需要特別注意的是，貨物承運(yùn)是采取“入艙不計(jì)重、由貨主封艙、船方原船原交”的方式，即貨艙封緘，只有貨主同意后才能開(kāi)封，承運(yùn)人無(wú)權(quán)進(jìn)入艙內(nèi)、處分貨物。據(jù)此推知，承運(yùn)人僅對(duì)經(jīng)封緘之貨艙整體具有經(jīng)手、保管職責(zé)，艙內(nèi)貨物實(shí)際仍然由貨主占有和支配，承運(yùn)人不能持有和控制。張某等人采用不破壞封艙條，解開(kāi)第一和第二艙蓋連接卸扣及前后小艙蓋螺絲的方法，秘密進(jìn)入貨艙竊取貨物，使得被盜貨物在不被（貨主）發(fā)覺(jué)的情況下被轉(zhuǎn)移占有。這里的竊取行為，顯然與張某等人的職責(zé)范圍無(wú)關(guān)，而是利用熟悉船身情況與作案條件、運(yùn)輸途中無(wú)人監(jiān)管便于行動(dòng)等條件實(shí)施盜竊，直接侵害貨主對(duì)于艙內(nèi)貨物的占有，所以應(yīng)以盜竊罪論處。

注釋?zhuān)?/p>

［1］馮兆蕙：《職務(wù)侵占罪司法認(rèn)定問(wèn)題探究》，載《河北法學(xué)》2008年第9期。

［2］張明楷：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社2007年版，第724頁(yè)。

［3］參見(jiàn)黎宏：《論財(cái)產(chǎn)犯中的占有》，載《中國(guó)法學(xué)》2009年第1期。

［4］同［2］，第747頁(yè)。

［5］周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》（第三版），人民法院出版社2007年版，第526頁(yè)。

［6］同［4］。

［7］參見(jiàn)《人民法院報(bào)》2003年12月15日。

［8］參見(jiàn)《人民法院報(bào)》2005年3月28日。

［9］參見(jiàn)陳凌：《受托人盜竊集裝箱內(nèi)貨物該如何定性》，載《中國(guó)檢察官》2006年第3期。

［10］參見(jiàn)《人民法院報(bào)》2003年1月27日。

［11］同［2］，第726頁(yè)。

*北京市人民檢察院第一分院研究室干部，法學(xué)碩士［100040］