凌 曼

摘要:現(xiàn)代海上運輸中提單遲于貨物到港的現(xiàn)象日益普遍,承運人在滯期費和倉儲費的壓力下,常常應(yīng)收貨人的請求無正本提單放貨,同時為了減少甚至避免由此造成的風(fēng)險,承運人通常要求收貨人提供保函(一般由銀行出具)。對于此種保函的效力,傳統(tǒng)的理論以出具保函是善意還是惡意來確定有效無效,這一標(biāo)準(zhǔn)實際上不利于對無單放貨的救濟。本文通過分析保函擔(dān)保的主債的性質(zhì)和效力,區(qū)分債發(fā)生的原因和債本身的效力,來確定無單放貨保函的性質(zhì)及其效力。

關(guān)鍵詞:無單放貨保函;不當(dāng)?shù)美畟?相對有效

現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和大型集裝箱運輸?shù)某霈F(xiàn),使得海上航程越來越快,而在信用證結(jié)算方式下,銀行對由于審單造成的遲延不負責(zé)任,缺乏快速審單以加快提單流轉(zhuǎn)的動力,因此傳統(tǒng)的提單流轉(zhuǎn)規(guī)程沒有多少改變,這兩者之間的時間差常常導(dǎo)致提單遲于貨物到港的現(xiàn)象。此時如果嚴格按運輸合同憑正本提單交貨,承運人將要面臨高額的滯港費和倉儲費的負擔(dān),還要承擔(dān)掌管貨物期間的風(fēng)險,為了避免上述風(fēng)險和負擔(dān)以及不耽誤下一航程,實踐中,承運人常常應(yīng)收貨人的請求無單放貨,同時為了錯誤交付的避免風(fēng)險,通常要求收貨人提供保函,保證補償承運人由于無單放貨遭受的損失。保函已成為承運人減輕、免除、轉(zhuǎn)移無單放貨責(zé)任的一種重要手段,其效力的確定對航運實踐具有重要的現(xiàn)實意義。

一、無單放貨保函的性質(zhì)

研究無單放貨保函的效力,首先應(yīng)弄清該保函的性質(zhì),因為保函是何種性質(zhì)的行為決定我們從何種角度用何種法律去衡量它。而在此之前,需要先了解此種保函的內(nèi)容。

(一)無單放貨保函的內(nèi)容

以國際船東互保協(xié)會的標(biāo)準(zhǔn)保函格式為例,該保函主要內(nèi)容如下:

致:某船東

船名 航次 貨物 提單

上述貨物被某托運人裝于上述船舶之上并被運往目的港的某一收貨人,但是提單尚未到達,我們(保證人)請求你(船東)將貨物無單放給某人。

如果你如我們所請,我們同意:

1.補償你、你的受雇人或代理人,如你因根據(jù)本申請而無單放貨從而遭受任何責(zé)任、損失、損害或任何性質(zhì)的支出,我們將使你免受上述損害。

2.如果有任何針對你或你的受雇人或代理人與上述無單放貨有關(guān)的訴訟,我們將根據(jù)你的要求提供給你或他們足夠的資金來抗辯。

3.如果屬于你的船舶或財產(chǎn)因上述無單放貨被扣押或扣留或面臨扣押扣留的威脅,我們將應(yīng)你的要求提供保釋金或其他擔(dān)保,以阻止上述扣押扣留行為,或者擔(dān)保上述船舶或財產(chǎn)獲釋,并且補償因上述扣押扣留或因扣押扣留的威脅而造成的任何責(zé)任、損失、損害或支出。

4.一旦我們拿到全套正本提單,我們將交給你,從而我們的責(zé)任即告終止。

5.基于本保函的責(zé)任是連帶責(zé)任,無需你先提起對任何人的訴訟。

6.基于本保函的責(zé)任不超過上述貨物CIF價的200%。

7.本保函適用且按照英國法律解釋,管轄權(quán)法院是英國高等法院。

根據(jù)此保函,無單放貨保函涉及以下當(dāng)事人:承運人、無單提貨人、保證人。

其主要內(nèi)容是補償承運人因無單放貨而遭受的損失或擔(dān)保為承運人提供訴訟資金或扣留扣押的保釋金,并對此承擔(dān)連帶責(zé)任。由此可以看出,無單放貨保函是一種典型的保證合同,是合同的一種。

(二)無單放貨保函的性質(zhì)

無單放貨保函的實質(zhì)是,在承運人因無單放貨遭受損失時,保證補償承運人從而使承運人免受損害,承運人享有對保證人的保證請求權(quán),請求權(quán)是債權(quán)的基本特征,所以保函是債權(quán)性的文件,而且此種保證屬于人的保證,是以保證人的信用作擔(dān)保的保證,是債權(quán)性的法律關(guān)系。由于在保證人與承運人之間沒有其他合同文件,保函又往往被視為保證合同。

二、無單放貨保函擔(dān)保的基礎(chǔ)法律關(guān)系的性質(zhì)

在民法基礎(chǔ)理論中,保證合同是放在債權(quán)編的,用來擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn),由于擔(dān)保的從屬性,保證的效力取決于所擔(dān)保的債的效力,在討論保函的效力之前,有必要先確定其所擔(dān)保的基礎(chǔ)法律關(guān)系的性質(zhì)和效力。

(一)無單放貨行為產(chǎn)生兩種法律關(guān)系及其性質(zhì)

在無單放貨情況下,產(chǎn)生兩種法律關(guān)系:

第一,承運人和正本提單持有人之間的合同或侵權(quán)關(guān)系;

第二,承運人與無單提貨人之間的關(guān)系。

對于前者,無疑是一種債的關(guān)系,而對于后者,究竟是債的關(guān)系還是其他法律關(guān)系,需要加以分析:

無單放貨是承運人應(yīng)提貨人的請求,將其掌管之下的貨物在沒有正本提單的情況下交付給提貨人,保證人保證對承運人由于該行為遭受的損失或不利給予補償。如果無單放貨沒有引起糾紛,則不產(chǎn)生保證人的責(zé)任問題;如果發(fā)生無單放貨糾紛承運人被判承擔(dān)責(zé)任(違約或侵權(quán)),此時提貨人提取貨物便沒有任何合法的根據(jù),由于承運人對貨物沒有任何所有權(quán)或除留置權(quán)之外的擔(dān)保物權(quán),承運人不能直接追回貨物,而只能要求提貨人返還所提之貨或者賠償損失,承運人和無單提貨人之間由于無單放貨產(chǎn)生的是一種債的關(guān)系。

承運人和無單提貨人之間的債屬于何種之債?首先,可以排除合同之債,因為無單提貨人和承運人的債的產(chǎn)生并非基于雙方的合意或約定,而是由于無單放貨這一事實行為引起的。事實行為引起的是法定之債,包括侵權(quán)、不當(dāng)?shù)美o因管理、締約過失。這之間又可首先排除締約過失之債,如前所述,雙方并不存在締約之意思。

其次可以排除侵權(quán)之債,因為承運人對提單項下的貨物沒有所有權(quán)及除留置之外的擔(dān)保物權(quán),而留置權(quán)以直接占有為前提,失去占有即喪失留置權(quán)。并且,在無單放貨中承運人的意思和行為起著決定性的作用,這顯然不符合侵權(quán)之債的特征。

對于無因管理之債,承運人并非為無單提貨人的利益考慮而主要是基于自身利益的考慮,并且無因管理之債是由合法積極的行為引起的,而無單放貨本身是違反法律和其運輸合同義務(wù)的,因此也不能成立。

最后,對于不當(dāng)?shù)美?不當(dāng)?shù)美侵笡]有合法根據(jù)使他人受有損失而取得的利益,而無單提貨人沒有提交正本提單就提取貨物,并且在此前提下對貨物也沒有事實上的權(quán)利,顯然屬于不當(dāng)?shù)美?。不?dāng)?shù)美牧硪粋€構(gòu)成要件是利益和損失之間有因果關(guān)系,且此因果關(guān)系“乃指基于某原因,而發(fā)生兩結(jié)果(受益、受損)……屬于‘橫的問題?！睆倪@一點來說,無單放貨顯然也符合不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成。

(二)無單放貨擔(dān)保的債的關(guān)系——不當(dāng)?shù)美畟?/p>

傳統(tǒng)的觀點認為無單放貨保函擔(dān)保的是承運人的無單放貨行為,無單放貨行為是一種無效的民事行為,所以無單放貨保函因此無效。這一觀點實際上是混淆了債的效力和債發(fā)生的原因的效力,債發(fā)生的原因無效并不必然導(dǎo)致債的無效(如合同無效導(dǎo)致的締約過失之債或不當(dāng)?shù)美颠€之債),明確這一點對研究無單放貨保函的效力具有重要意義。

無單放貨保函并不是擔(dān)保無單放貨本身,而是擔(dān)保的承運人對無單提貨人的請求權(quán)。保證人擔(dān)保無單放貨,從債權(quán)擔(dān)保角度分析,是擔(dān)保承運人(債權(quán)人)對無單提貨人的債權(quán)的實現(xiàn);從債務(wù)擔(dān)保角度分析,是為無單提貨人的提貨提供保證。即無單放貨擔(dān)保的主債不是承運人和正本提單持有人之間的合同或侵權(quán)之債,而是承運人與無單提貨人的不當(dāng)?shù)美畟?這是研究無單放貨保函效力的出發(fā)點。

三、無單放貨保函的效力分析

(一)無單放貨保函的成立

明確這一點非常有必要,因為保函也是合同之一種,其成立必須經(jīng)過要約與承諾的階段,承運人可以接受保函放貨亦可以提出反要約或者拒絕保函堅持要求憑正本提單交貨,所以承運人有接受保函的權(quán)利,但是沒有接受保函的義務(wù),這一點一般情況下沒有問題,有爭議的是如果托運人在提單中約定或要求承運人無單放貨,并承諾將賠償承運人無單放貨的一切損失,此時承運人是否必須接受無單放貨的要求?對此不能籠統(tǒng)地判斷,英國法中將此種類型的提單條款區(qū)分為“許可型”和“義務(wù)型”條款,允許當(dāng)事人通過合同約定,充分尊重當(dāng)事人的意思自治。

(二)無單放貨保函的效力

關(guān)于無單放貨保函的效力迄今存在三種觀點:

1.無單放貨保函無效。其主要依據(jù)是我國《擔(dān)保法》第5條:“擔(dān)保合同是主合同的從合同,主合同無效,擔(dān)保合同無效?！闭J為無單放貨保函擔(dān)保的實無單放貨行為之一無效的民事行為,因而無效。這一觀點的主要誤區(qū)在于:(1)混淆了無單放貨保函所擔(dān)保的債的性質(zhì)。如前所述,保函擔(dān)保的是不當(dāng)?shù)美畟?不是主合同,無單放貨行為雙方并不存在合同關(guān)系。這也暴露出我國《擔(dān)保法》的一大缺陷,即將擔(dān)保的主債限定在“主合同”的狹窄范圍內(nèi),縮小了擔(dān)保合同擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)的價值目標(biāo)。(2)混淆了主債和主債發(fā)生的原因,主債發(fā)生的原因違法或無效,主債本身并不一定無效。

2.根據(jù)提供保函的善意或惡意來區(qū)分保函的效力,保函在善意之下成立則有效,保函如存在欺詐的惡意則無效。這一論點實際上是混淆了事實上的善意行為與法律上的善意行為。法律區(qū)分善意與惡意的標(biāo)準(zhǔn)并不求諸于行為動機的判斷,而是行為人行為時是否存在知道或應(yīng)當(dāng)知道某一事實的真實性質(zhì),如明知或應(yīng)知,則屬惡意,不知或不應(yīng)知,即為善意。從這個意義上來說,承運人當(dāng)然知道無單放貨違法的事實,并且也正是基于此認識才要求提貨人出具保函,因此承運人無單放貨均屬惡意。

3.無單放貨保函相對有效,即保函的效力只及于保證人、債權(quán)人、債務(wù)人內(nèi)部的關(guān)系,不能對抗正本提單持有人。這也是目前對無單放貨保函的普遍做法。對承運人來說,保函與普通合同一樣一經(jīng)有效成立即可以約束保證人承擔(dān)保證責(zé)任,并且在保函下,保證人承擔(dān)的是連帶責(zé)任保證,不像有先訴抗辯權(quán),承運人可以在損失發(fā)生后直接要求保證人賠償損失、提供訴訟資金或擔(dān)保。對保證人來說,保證人一旦承擔(dān)保證責(zé)任后即對無單提貨人享有追償權(quán)。但是承運人仍需承擔(dān)無單放貨的第一性責(zé)任(有時亦可能與無單提貨人承擔(dān)連帶責(zé)任),保函并不能解除承運人的對外責(zé)任。

但是必須指出的是,保函的內(nèi)部效力也并非絕對有效,保函是保證合同,是合同之一種,有效保函還必須同時符合《合同法》關(guān)于合同有效要件的規(guī)定。如果保證人和無單提貨人共同欺詐承運人,則可能導(dǎo)致保函無效。根據(jù)我國《擔(dān)保法解釋》第41條的規(guī)定:“債務(wù)人與保證人共同欺騙債權(quán)人,訂立主合同和保證合同的,債權(quán)人可以請求人民法院予以撤銷。因此給債權(quán)人造成損失的,由保證人與債務(wù)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！贝藯l雖然用的是共同欺詐訂立“主合同”,但根據(jù)擔(dān)保法的本意應(yīng)當(dāng)包括以欺詐方式產(chǎn)生的其他債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

并且如果保函無效并不等于保證人可以不承擔(dān)責(zé)任,根據(jù)《擔(dān)保法》第五條第2款規(guī)定,擔(dān)保合同無效以后,擔(dān)保人、債權(quán)人、債務(wù)人有過錯的,應(yīng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

四、承認無單放貨保函相對有效性的意義

承認無單放貨保函的相對有效性,并不等于鼓勵無單放貨,由于無單放貨保函對收貨人而言, 不僅可以縮短貨物受阻時間、減少或免于支付滯港費、降低成本,而且可以將貨物盡快投入生產(chǎn)或流通,把握市場的主動性,加速貨物和資金周轉(zhuǎn),及時回籠資金并獲取經(jīng)濟效益。對于承運人而言, 保函提貨可以避免錯過下一個租船合同的受載日和解約日而不至于因為延滯受損,同時還可以轉(zhuǎn)移無單放貨的風(fēng)險和責(zé)任。最后, 保函提貨有利于緩解因船舶延滯而導(dǎo)致的船貨壓港局面, 減輕港口的壓力, 對于促進疏港、解決口岸管理中的各種矛盾、消除因此產(chǎn)生的困境, 有著實際的意義。無單放貨保函在某種程度上理順了海上運輸中的復(fù)雜關(guān)系,使國際貿(mào)易不會因為嚴格的程序要求而降低交易的便捷性,促進了國際貨物貿(mào)易的流轉(zhuǎn),有人便將提貨保函稱為貿(mào)易和航運的潤滑劑。因此,對無單放貨保函的效力予以承認規(guī)制,具有重要的現(xiàn)實意義。

五、結(jié)語

承認無單放貨保函的相對有效性,并不會導(dǎo)致承運人濫用無單放貨,因為保函并不能絕對免除或轉(zhuǎn)移承運人的風(fēng)險,承運人接受保函時還面臨著保證人的資信風(fēng)險。因此,承認無單放貨保函的效力可以使承運人更全面地衡量各種利弊關(guān)系,在提單遲于貨物到港的情況沒有很好的解決以前,方便國際貿(mào)易和海上航運的流轉(zhuǎn)。

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(作者單位:長沙軟件園)