邢李楠

摘要:軍事刑法是一門重要的軍事部門法,在軍事法體系中占有舉足輕重的地位。軍事刑法在我國發(fā)展的歷史并不長,因此厘清相關(guān)的概念,明確其與普通刑法的關(guān)系及其原則,對于進一步研究軍事刑法,探索其未來的發(fā)展趨勢有著更為重大的意義。

關(guān)鍵詞:刑法;軍事刑法;部門法

中圖分類號:D924.394文獻標志碼:A 文章編號:1002—2589(2009)26—0068—02

一、軍事刑法的概念

軍事刑法是軍事法的重要組成部分,在我國理論界對軍事刑法的概念定義主要有以下幾種:張建田等合著《中國軍事法學》寫道:軍事刑事法律,又稱軍事刑法,是指規(guī)定軍人犯罪及其處罰的法律。這里的“軍人犯罪”主要是指“軍人違反職責罪”。莫毅強等合著《軍事法概論》中這樣表述:軍事刑法是統(tǒng)治階級以國家名義規(guī)定軍人犯罪及其刑罰處罰的法律規(guī)范的總稱。圖們主編《軍事法學教程》認為:軍事刑法是指專門或主要適用于軍職人員的一種特別刑法。陳學會主編的《軍事法學》認為:軍事刑法是規(guī)定軍人犯罪、公民破壞國家軍事利益罪及其刑罰的法律規(guī)范的總稱,目的是確保國家的軍事利益。周健著《軍事法論綱》認為:軍事刑法是國家刑事立法的一部分,是規(guī)定軍人違反職責、危害國家軍事利益的犯罪行為及其刑罰處罰的法律規(guī)范的總稱。上列表述基本反映了我國軍事法學界對軍事刑法概念的認識,將其要點歸納起來對軍事刑法的定義就表述為:軍事刑法是國家刑法的重要和特殊的部分,是規(guī)定軍人犯罪(或主要是軍人犯罪) 和刑罰的法律。

以調(diào)整范圍為依據(jù),應(yīng)將軍事刑法定義為:是規(guī)定侵犯國防利益和軍事利益的犯罪及其刑罰處罰的法律。即凡是對這兩種社會關(guān)系的嚴重侵犯就是對軍事刑法的違反,而不論犯罪主體是軍人還是地方人員,也不論該案件是由軍事法院管轄還是由地方法院管轄。

二、軍事刑法與普通刑法的關(guān)系

軍事刑法即指存在于刑法部門中,專門規(guī)定軍事犯罪及其處罰的那部分法律規(guī)范的結(jié)合體。它與普通刑法的關(guān)系,是個性與共性的統(tǒng)一,在法理上即為特別刑法與一般刑法的關(guān)系。軍事刑法的個性主要表現(xiàn)為,它以軍人違反職責罪為主要適用對象,軍人的其他犯罪及非軍人犯罪原則上不能適用軍事刑法的規(guī)定。除此以外,軍事刑法與普通刑法更多地體現(xiàn)為一致性,兩者遵守共同的刑法基本原則和基本制度,而且普通刑法在軍事刑法未作特別規(guī)定的方面所具有的補缺功能,以及軍人的普通犯罪回歸普通刑法適用等,也都說明兩者有廣泛的一致性。

軍事刑法就立法模式而言,各國現(xiàn)行的有兩種,一種是獨立成典的特別刑法模式,另一種是與普通法合典的特別條款或者特別章節(jié)的模式。

三、刑法的一般原則在軍事刑法中的體現(xiàn)

自二戰(zhàn)以來,隨著社會趨于民主化和法治化,刑法思潮與時俱進,在國家刑事法治一元化,軍人為“穿著軍服的公民”,以及軍事專業(yè)主義應(yīng)建立在法治基礎(chǔ)之上等新的理念下,國外先進國家以現(xiàn)代法治和人權(quán)保障為指針,將軍事刑罰權(quán)從軍事統(tǒng)率權(quán)中分離出來,使之向國家刑罰權(quán)回歸,并將普通刑法所確立的一系列人權(quán)保障原則作為軍事刑法的基本原則,而且對于軍人的普通犯罪,一律回歸普通刑法適用,從而對軍事刑罰權(quán)的性質(zhì)作出了新的闡釋,確立了軍事刑法與普通刑法良性互動的新型理性關(guān)系。

(一)罪刑法定原則在軍事刑法中的實現(xiàn)

罪刑法定原則是法治原則在刑法中的根本體現(xiàn),其基本含義是:“法無明文規(guī)定不為罪”,“法無明文規(guī)定不處罰”。罪刑法定原則作為刑法的基本原則,對軍事刑法具有指導意義。只不過由于軍事刑法是特別法,因此罪刑法定原則在軍事刑法中會有特殊的體現(xiàn)。

從具體涵義上講,罪行法定原則要求:(1)軍事刑法中的犯罪與刑罰都必須由法律明文規(guī)定,排斥習慣法。當然,三大條令以及其他軍事原則也不能作為軍事刑法的依據(jù)。(2)犯罪與刑罰僅僅由法律明文規(guī)定還不夠,軍事刑法還必須對軍事犯罪的標準和刑罰的適用作出明確的規(guī)定。(3)刑法不得類推解釋。法官不能超出法律條文的本來涵義,把那些按照軍事刑法不構(gòu)成犯罪的行為類推相似條文加以定罪。(4)刑法不能溯及既往。刑法必須預(yù)先將某些行為規(guī)定為犯罪并規(guī)定相應(yīng)的法定刑,以便使公民能夠預(yù)先知曉自己的行為是否構(gòu)成犯罪,何種行為會構(gòu)成犯罪。

(二)法律面前人人平等原則在軍事刑法中的實現(xiàn)

法律面前人人平等是指法律對不同的人予以平等的、無差別的待遇。法律面前人人平等原則是近代法治原則的重要組成部分,是啟蒙思想家基于自由、平等、博愛的思想提出的,旨在反對封建專制和等級特權(quán)。

1.法律面前人人平等與軍人犯罪——身份犯。在軍事刑法中,有一些罪名只有犯罪者是軍人時才構(gòu)成,有一些行為雖然軍人和非軍人作為犯罪者都可以構(gòu)成犯罪,但對非軍人作為一般刑事犯罪處理的時候,軍人卻被作為重罪處理,這與法律面前人人平等的原則顯然相矛盾。這是因為相對于其他人犯罪,軍人犯罪是一種身份犯。由于軍人承擔著特殊的責任,因此軍人就負有其他人所沒有的義務(wù)。軍人的這一義務(wù)是法律賦予軍人這一群體的,而不是針對某一個或者若干個軍人而言的,否則就違背了法律面前人人平等的原則。這樣,軍人就成為一種“身份”,這一身份保障了國家和社會的安全和穩(wěn)定。軍人一旦進入部隊這一共同體,就負有比其他人更為嚴格的義務(wù)。軍人如果違反了由此身份引起的義務(wù),就應(yīng)當承擔相應(yīng)的法律責任,比如,自傷身體的行為、戰(zhàn)場上投降敵人的行為等,在普通刑法中是不構(gòu)成犯罪的。但是,當軍人實施這些行為時,由于軍人這一特殊身份,使得其承載了一般人所不要承載的法律義務(wù),因此就會有戰(zhàn)時自傷罪、戰(zhàn)時違抗命令罪、指使部署違反職責罪以及投降罪的適用。構(gòu)成犯罪的關(guān)鍵在于“軍人”這一具有刑法意義的身份的存在。在這個意義上說,軍人犯罪與法律面前人人平等是不沖突的。

2.法律面前人人平等與將功折罪、戴罪立功。在我國刑法中,有對于立功、重大立功表現(xiàn)的予以從輕、減輕,甚至免除處罰的制度設(shè)計。但將功折罪之功是在罪行發(fā)生之前所立,將功折罪的意思是將罪發(fā)之前所立之功折抵罪過。這顯然是與法律面前人人平等的原則相抵觸的。而戴罪立功之功是在罪后所立,將在戰(zhàn)時的立功表現(xiàn)作為撤銷原判刑罰的必要條件。因而,戴罪立功是一種特殊的刑罰執(zhí)行方式。這種戰(zhàn)時緩刑制度的設(shè)計,與刑法規(guī)定的立功制度的出發(fā)點是一致的,都是通過提供一個有誘惑力的前景達到減輕刑罰成本和預(yù)防犯罪的目的。

3.法律面前人人平等與下級執(zhí)行上級命令的行為。作為軍人,服從命令是天職。拒絕服從命令要受到紀律懲戒,在特殊情況下,拒絕服從命令是犯罪行為(刑法第421條)。但是,當命令的形式或者內(nèi)容本身是違法的時候,下級是否必須服從命令呢?上級和下級在行政職務(wù)上不同,但是,他們在法律地位上是平等的,這是法律面前人人平等的要求。當面臨合法和違法的選擇時,行政上的職務(wù)要求應(yīng)當服從于法律的要求。由行政上的服從關(guān)系所引發(fā)的紀律義務(wù)應(yīng)當服從更一般、更基本的法律義務(wù)。

(三)罪刑相適應(yīng)原則在軍事刑法中的實現(xiàn)

罪刑相適應(yīng)原則又稱為罪行相當原則、罪行均衡原則或罪行等價原則,其基本含義就是刑罰的輕重與犯罪的輕重相適應(yīng),重罪重罰,輕罪輕罰,無罪則不罰。罪刑相適應(yīng)原則在軍事刑法中的應(yīng)用主要表現(xiàn)在以下幾個方面。

1.罪刑相適應(yīng)在軍事刑事立法中的確認。在軍事刑法中,犯罪行為危及國防利益和國家軍事利益。因此,在立法者的價值判斷中,軍事刑法中的犯罪行為具有比普通刑法更高的社會危害性,因而賦予軍事刑法的主體更多更重的法律義務(wù)。這樣,行為人要就軍事犯罪行為比普通犯罪行為承擔更重的刑事責任。因此,軍事刑法的法定刑比普通刑法的法定刑高就順理成章了,也是罪行相適應(yīng)原則的必然結(jié)果。

2.罪刑相適應(yīng)在軍事刑事司法中的適用。首先,刑罰的輕重,應(yīng)當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應(yīng)。這是刑事司法中所必須堅持的首要準則。其次,根據(jù)犯罪主體和犯罪行為不同的情況予以不同的對待。再次,在戰(zhàn)時,行為人的行為在有些情況下使得犯罪行為的性質(zhì)發(fā)生了變化(無罪變?yōu)橛凶?、輕罪變?yōu)橹刈?,在有的情況下則使得犯罪情節(jié)、社會危害性更為嚴重。因此,在軍事刑法中,在較多的地方規(guī)定了戰(zhàn)時從重的處罰。

四、軍事刑事立法的現(xiàn)狀和發(fā)展趨勢

(一)我國軍事刑事立法的現(xiàn)狀

1.軍事刑事法規(guī)體系尚未健全。主要表現(xiàn)在:一是缺少規(guī)范軍事司法機關(guān)行為及其活動的法律法規(guī)。二是有關(guān)軍事刑事法方面的法規(guī)內(nèi)容陳舊,沒有及時清理。三是軍事監(jiān)獄等方面的法律和法規(guī)或是缺少,或是滯后,而無法與軍事刑事法律體系相配套。

2.現(xiàn)行軍事刑事法律法規(guī)內(nèi)容設(shè)計缺乏全面性?，F(xiàn)行軍事刑事法律法規(guī)在內(nèi)容上缺乏全面性,主要表現(xiàn)在:一是軍事刑法有關(guān)戰(zhàn)爭犯罪的條款不全面,軍事刑罰涉及緊急狀態(tài)的內(nèi)容空缺,涉及戰(zhàn)爭時期和戰(zhàn)時環(huán)境的規(guī)定過于原則,缺乏可操作性。二是緊急狀態(tài)和戰(zhàn)時軍事刑事訴訟特別程序仍是空白。

(二)我國軍事刑事立法發(fā)展趨勢

1.加強軍事刑事立法活動,完善軍事刑事法規(guī)體系。筆者認為,軍事刑事立法一是要改變傳統(tǒng)觀念,引入國家刑事法律發(fā)展的新理念。二要及時吸納借鑒軍事法學理論研究的成果,以彌補現(xiàn)行軍事刑事法律法規(guī)在內(nèi)容上的缺乏。

2.賦予解放軍軍事法院和軍事檢察院軍事刑事司法解釋權(quán)。解放軍軍事法院和解放軍軍事檢察院是國家設(shè)在軍隊的專門機關(guān),代表國家在軍隊內(nèi)部依法行使審判權(quán)和檢察權(quán),是軍隊內(nèi)部的最高審判機關(guān)和最高檢察機關(guān),由它們行使軍事刑事司法解釋權(quán), 既保證了軍事刑事司法解釋的嚴肅性,又保證了軍事刑事司法解釋的權(quán)威性。

從軍事司法實踐看,目前我國的軍事司法機關(guān)事實上已經(jīng)在行使著準司法解釋權(quán)。從嚴格意義上講,這些解釋雖然不具有法律效力,但對我軍司法機關(guān)的實踐工作具有普遍的指導意義,成為軍事法院和軍事檢察院辦理軍人犯罪案件的依據(jù),為解放軍軍事法院和解放軍軍事檢察院正式進行司法解釋奠定了實踐基礎(chǔ)。因此,賦予解放軍軍事法院和軍事檢察院軍事刑事司法解釋權(quán)已是完善軍事刑事立法的重要方面,必須盡快著手進行這一工作,這也是軍事刑事立法發(fā)展的重要途徑之一。

(責任編輯/彭巍)