宋 杰

摘要對于盜竊親屬財物的問題,各國刑法均予以充分關(guān)注。法是民族精神的表達形式,作為中華法系的創(chuàng)始者,中國具有獨特的法律文化,并對后世產(chǎn)生深遠影響。本文認為對盜竊親友財物應與一般盜竊區(qū)別對待,應重視被害人的訴訟權(quán)利和地位。

關(guān)鍵詞盜竊 親友 訴訟權(quán)利

中圖分類號:D924.3文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)10-091-02

一、從法的民族性、法律文化角度看區(qū)分的合理性

德國歷史法學派創(chuàng)始人薩維尼將法律稱作民族精神重要的表達形式之一,是民族的共同意識。法律遠不僅是規(guī)章準則或司法判例的累積,它反映并展示了整個文化概貌。民族或人民的精神囊括了全部民族史,同時也是社會群體通過追溯它本身生存的進程而獲得的集體經(jīng)驗。任何時代記錄下的民族或民眾的法律只不過是一種始終在變化著的文化演化過程的靜態(tài)表象。①中國傳統(tǒng)社會是禮法社會,注重法的倫理性。宗法領(lǐng)域所調(diào)整的犯罪,國家力量不進行干涉。傳統(tǒng)中華法系中的家庭作為構(gòu)成社會的最基本的單元,再由上推及到血緣關(guān)系為紐帶的家族,國家即為家族的集合體。中國法制的現(xiàn)代化過程,是對傳統(tǒng)的顛覆,但決不能理解為對傳統(tǒng)的全部拋棄,不能矯枉過正。自清末修法以來,中國對西方法律的移植是伴隨著痛苦的艱難化過程,其中最為深層次的原因在于對傳統(tǒng)中國法律文化的全盤批判。民眾對司法審判結(jié)果的質(zhì)疑,大都建立在樸素的法律意識基礎(chǔ)上的,這種法律意識無疑都打上傳統(tǒng)文化的烙印。

中國古代社會對親屬之間的身份關(guān)系是法律所考慮的內(nèi)容之一。容隱制度是中國傳統(tǒng)社會奉行的法律原則和社會倫理準則,秦朝的法律區(qū)將控告的方式分為公室告和非公室告,“子告父母,臣妾告主,非公室告,勿聽,告者罪”。秦時父母盜竊子女的,不認為是犯罪。秦朝法律規(guī)定“父盜子,不為盜?！弊优I竊父母,而被父母殺死、傷害的,不能進行控告。“子盜父母,父母擅殺、刑、髯子及奴妾,不為公室告”。②《泰始律》正式確立準五服以治罪作為處理親屬關(guān)系的具體操作規(guī)范,以服制不同(親疏遠近),處以不同的刑罰?！短坡墒枳h》是中華法系的頂峰之作,唐律對于五服內(nèi)之盜竊親屬財產(chǎn)的,均認為是犯罪,但區(qū)別于一般的盜竊,可以減輕處罰?！捌渥痖L于卑幼家竊盜若強盜,及卑幼于尊長家行竊者,練麻、小功減凡人一等,大功減二等,期親減三等?！贝撕蟮摹洞竺髀伞泛汀洞笄迓伞坊狙匾u了唐律的規(guī)定,并進一步降低了盜竊親屬財產(chǎn)的量刑標準。③其中《大清律》對服制減等更進一步細化,并將無服制的其他親屬也列入減輕處罰的范圍。法律對尊親屬盜竊被親屬財產(chǎn)從無罪到有罪評價的轉(zhuǎn)變,反映了封建社會子女對父母財產(chǎn)依附關(guān)系的松弛。

刑事處罰不在于恢復法律秩序,而在于維系社會生活。④法律不排斥人情和倫理,法治的目的不在僅僅于秩序而在于對人的終極關(guān)懷。拋卻統(tǒng)治者對維護封建統(tǒng)治秩序的因素,剔除封建等級觀念和家長制的人身、財產(chǎn)依附關(guān)系等成分,以盜竊親屬財產(chǎn)與一般盜竊相區(qū)分,是合乎人性和倫理的選擇,對于維護社會安定,促進家庭和睦,懲治與預防相結(jié)合對于今天我們的法治建設(shè)具有一定的借鑒意義。

二、國外的立法例

無獨有偶,國外的立法對盜竊親屬財產(chǎn)的評價也經(jīng)歷了無罪與有罪的過程,甚至在當今美國和加拿大對夫妻之間的盜竊仍然不認為構(gòu)罪。古羅馬法規(guī)定,盜竊家長或主人的財物僅可以收回原物,不得起訴。⑤近代歐美的立法也對上述原則進行了一定的繼承。對于具體行為的評價可分為幾種情形:(1)不認為是犯罪。1810年法國刑法典第380條規(guī)定:盜竊配偶之物或已故配偶之遺物,盜父母之物或子孫之物,或同輩各姻親間互盜者,只發(fā)生民事賠償義務,無刑事責任。美國模范刑法典第223條規(guī)定自配偶處盜取財物均不發(fā)生訴權(quán)。1971年加拿大刑法典第289條規(guī)定,夫妻同居期間竊取依法屬于他方之財物者不構(gòu)成竊盜罪,但遺棄、分居者不在此限。(2)認為是犯罪,但不予刑事處罰。1871年德國刑法典第247條規(guī)定:對直系卑親屬、配偶犯盜竊、侵占者不罰。1994年的法國新刑法典,仍規(guī)定對盜竊直系尊卑親屬、配偶,“不得引起刑事追究”。1968年意大利刑法第649條規(guī)定意圖加損害于配偶、直系尊卑血親姻親或養(yǎng)親子、同居之兄弟姐妹而犯盜竊、侵占、毀損財物、侵入、詐欺、剝削、贓物、暴利等罪者不罰。1971年西班牙刑法第564條規(guī)定:對配偶、尊親屬、卑親屬、已故配偶、兄弟以及同居之姻親兄弟犯偷盜、欺詐、非法占有或者毀損之罪,可免除刑事責任。《日本刑法典》第244條“配偶、直系血親或者同居的親屬之間犯第條之罪、第條之二之罪或者這些罪的未遂罪的,免除刑罰。”(3)在某些具體情況下認為是犯罪并可以施以一定的刑事處罰,但訟訴權(quán)選擇權(quán)歸屬于被害親屬。1976年德國刑法典第247“盜竊或侵占家屬、監(jiān)護人、照料人的財物,或者被害人與行為人同居一室的,告訴乃論?！?968年意大利刑法對合法分居的配偶及不同居的兄弟姐妹或同居的伯叔父母或二親等內(nèi)姻親犯上述罪,須經(jīng)被害人告訴乃論?！度毡拘谭ǖ洹返?44條“……前項規(guī)定的親屬以外的親屬之間,犯前項規(guī)定之罪的,告訴的才能提起公訴”?！度鹗柯?lián)邦刑法典》第139條第4項“盜竊親屬或家庭成員財物的,告訴乃論?！?/p>

綜上,這些對盜竊親屬財物的立法軌跡按照配偶、血緣的親疏,總體上延續(xù)了無罪、有罪不罰、有罪可罰、可罰親告、處罰從輕的發(fā)展歷程。德國刑法典甚至突破了親屬的局限,擴大到與行為人同居一室的。各國將盜竊親屬財產(chǎn)與一般盜竊區(qū)分開來是基于以上盜竊行為人的主觀惡性不深,社會危害性較輕,完全可以通過非刑措施達或較輕的刑罰達到單純使用刑罰所不能產(chǎn)生的社會效果。

將盜竊親友財產(chǎn)區(qū)別于一般的盜竊符合現(xiàn)代刑法的要求。犯罪行為的違法性不僅僅在于行為的方式(行為無價值),更在于對保護客體的侵犯,也即對法益的侵害(結(jié)果無價值)。盜竊罪的違法性在于對公私財產(chǎn)權(quán)的侵害,就私有財產(chǎn)而言,法律所保護的利益自然是所有權(quán)或者占有權(quán)。當被害親友并不要求保護自己的法益,或者可以得到賠償而原諒犯罪人時,刑法就失去了介入的必要性。

三、法的謙抑性和對被害人訴訟權(quán)利的充分保障

法的謙抑性首先在于法的經(jīng)濟性,以較小的法律成本獲得較大的法律效果,即我們通常所說的性價比。法律的謙抑性還在于情、理、法的平衡,刑罰是維護社會秩序的最后手段。正如日本學者平野龍一所言:“即使刑法侵害或威脅了他人的生活利益,也不是必須直接動用刑法,采用其他社會統(tǒng)制手段才是理想的?？梢哉f,只有在其他社會統(tǒng)制手段不充分時,或者其他社會統(tǒng)制手段(私刑)過于強烈,有代之以刑罰的必要,才能動用刑法。”⑥刑法是不得已而采用的惡害,“應該說刑罰是一種毒性非常大的一種藥,刑罰的不正當?shù)氖褂镁蜁皴e誤地服用藥物那樣會產(chǎn)生非常大的不良后果。”⑦刑法的謙抑性同刑罰的目的緊密相連的,無論是刑罰的報應理論和預防理論,對盜竊親屬財產(chǎn)的行為,不考慮被害人的意愿,動輒使用刑法,不利于行為人改過自新,無法消除行為人的人身危險性,破壞的社會關(guān)系也得不到修復。

在我國的刑事訴訟中,很少關(guān)注被害人在訴訟中的權(quán)利和作用,而是以國家的公權(quán)力(檢察機關(guān)的公訴權(quán),法院的審判權(quán))為核心的。對于盜竊親屬財產(chǎn)的行為,在現(xiàn)實中很可能基于人倫和親情得到被害人的諒解。被害人在得到行為人悔過并歸還原物或賠償后,法的強制力仍然強行介入,可能導致兩得其害,實為畫蛇添足,這并非法治良法的標準。將訴訟的選擇權(quán)賦予被害人,由被害人根據(jù)行為人的表現(xiàn)與財產(chǎn)的損失狀況以及自身意愿自由選擇不訴、自訴或者提請檢察機關(guān)公訴的方式,來實現(xiàn)自身的合法利益。社會有自身的調(diào)節(jié)機能,法律應注意避免對公私領(lǐng)域重合部分的過多干預。這樣,可以節(jié)約司法成本和對司法資源的進行有效利用。

四、我國對盜竊親屬財產(chǎn)的立法、司法現(xiàn)狀與設(shè)想

刑法之根,植根于法制共同體的社會倫理上的價值觀念之中,這些觀念是法益、法律規(guī)范和犯罪構(gòu)成要件的確立基礎(chǔ)。⑧刑法不能促進社會和睦,也喪失了其正當性。習慣從來是法的重要淵源之一,早在民國時期我國制定六法全書時,就注意搜集大量的民間習慣,作為制定成文法的重要來源。法制的現(xiàn)代化無法完全擺脫傳統(tǒng)中國文化的影響,對盜竊親友財產(chǎn)與一般盜竊相區(qū)分,不僅是國外法之通例,更有我們深厚的文化基礎(chǔ)。

我國刑法并未對盜竊親屬財產(chǎn)的行為進行特別規(guī)定,只是在司法實踐中按照司法解釋,對“偷拿自己家的財物或者近親屬的財物,一般可不按犯罪處理;對確有追究刑事責任必要的,處罰時也應與在社會上作案的有所區(qū)別?！苯H屬也嚴格限制在夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹,追究的權(quán)力仍屬公權(quán)力。司法的現(xiàn)狀和立法的空缺造成缺乏可操作的標準。司法解釋本身并非立法,而僅為解決司法實際困難的權(quán)宜之計,有必要進行相關(guān)立法。立法要遵循法治的原則,充分反映人民的意愿,遵守公共秩序和善良風俗。

筆者認為不僅要將近親屬的范圍擴大到一般的親屬,還應擴大到朋友、同事、鄰居等其他關(guān)系人。人首先是社會人,一般不會脫離其社交范圍而獨立生活。行為人盜竊親友財物的行為也波及到其生活圈,利用親情友情和社會的力量進行關(guān)愛和感化,通過社區(qū)矯治,讓犯罪人重新回歸社會。將刑法建立在公共倫理的基礎(chǔ)之上,而不能將刑法簡單看作報應的工具。犯罪人對被害親友也會進行積極賠償,而避免法律追究,也保護了被害親友的利益。應嚴格認定盜竊親友財產(chǎn)中罪與非罪的標準,充分尊重被害人的意愿,將訴訟的權(quán)利交給被害人,將盜竊親友犯罪從盜竊罪中獨立出來,而列為親告罪。就處理親友與其他犯罪人共同犯罪問題,也應有所區(qū)分,按照被害人的意愿,適用刑事和解,視情況予以不起訴或減輕、從輕處罰。

注釋:

①張中秋.法理學:法的歷史、理論與運行.南京大學出版社.2001年版.

②云夢秦簡.法律答問.

③《大明律·賊盜律》:“凡各居親屬,相盜財物者,期親減犯人五等,小功減三等,緦麻減一等,并免刺?！薄洞笄迓伞?“凡各居親屬,相盜財物者,其親減凡人五等,大功減四等,小功減三等,紹麻減二等,無服之親,減一等,并免刺?！?/p>

④陳興良.刑法哲學.中國政法大學出版社.2004年版.

⑤查士丁尼著.張企泰譯.法學總論.中國大百科全書出版社.2000年版.

⑥[日]平野龍一.刑法總論.有斐閣.1972年版.

⑦徐衛(wèi)東.刑法謙抑在中國——四校刑法學高層論壇.日本國士館大學關(guān)哲夫教授的發(fā)言.當代法學.2007(1).

⑧[德]約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯著.德國刑法總論.法律出版社.2008年版.第9頁.