敬從軍

摘要由表面觀之,物權法定主義使物權法充滿了強制性規(guī)定,與私法自治的要求相去甚遠,甚至背道而馳,似乎悖離了市民社會的自由價值。但實質(zhì)上,物權法定主義并不違背私法自治理念,其目的恰恰在于實現(xiàn)意思自治的最大化,在物權法定之下物權法仍有意思自治的空間,物權法仍然是開放的法律。立法者應重視民間制度創(chuàng)新,適時開放新的物權類型,既保證交易的順利進行又使私法自治得以充分實現(xiàn)。

關鍵詞物權法 物權法定主義 私法自治

中圖分類號:D923.2文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)10-017-02

一、引論

物權法定主義指物權的種類(類型)和內(nèi)容必須由法律規(guī)定,當事人不得任意創(chuàng)設。自羅馬法以來,物權法定主義被大陸法系各國普遍奉行,成為其物權法之基本原則,并被評價為“系物權法構造重要基柱之一”,我國也不例外,《中華人民共和國物權法》第五條規(guī)定:“物權的種類和內(nèi)容,由法律規(guī)定”。因此物權法較少任意性規(guī)范,更多強制性規(guī)范,似乎體現(xiàn)出強行法的性格。

私法自治,也叫意思自治,是民法的基本理念,是市民社會自由價值在民法上的體現(xiàn)?；谧杂蓛r值,市民社會成員在意志上是自由的,不受任何強制,從而能夠在市民生活中自主參與、自己負責,這些要求反映在民法上即為意思自治原則?；诖嗽瓌t,民事領域的當事人可以依照自己的理性判斷,去設計自己的生活,管理自己的事務,不受國家機關和其他民事主體的非法干預。

眾所周知,民法屬典型的自治法,其重要的指導原則就是意思自治。而物權法作為民法大家庭的重要成員,卻因?qū)嵭形餀喾ǘㄖ髁x,充滿了強制性的規(guī)范,體現(xiàn)出強行法的性格。如此是否悖離了民法的自治理念而秧及到自由價值在民法領域的體現(xiàn)呢?于是學者們慷慨陳詞,“物權法因物權法定主義之結(jié)果,原則上是強行法規(guī),債權法由于受契約自由原則支配,原則上是任意法規(guī),兩者形成了鮮明的對立”,而“物權嚴守法定主義的結(jié)果,使得私法自治只實行了前半段,規(guī)范財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的契約法標榜契約自由,規(guī)范財產(chǎn)分際的物權法則充滿了強制”。由此不難得出結(jié)論,物權法為強行法,債權法為任意法,已成為我國學者普遍的論述。似乎民法的基本特征在物權法領域突然消失了,民法的自治精神即私法自治原則僅僅適用于契約法而完全不適用于物權法。而物權法定原則則如枷鎖一般,將物權制度緊緊束縛,并使之與債權制度截然分離,似乎在物權法領域,不再存在當事人的意志而僅僅剩下立法者亦即國家的意志。是不是我們就可以說物權法定是私法自治的對立物?物權法定主義悖離私法自治原則呢?倉促地得出這一結(jié)論顯然是草率的?，F(xiàn)象雖然是本質(zhì)的外化,卻不是本質(zhì)的簡單翻版,本質(zhì)是深藏于內(nèi)的,是深刻的,靠理性思維才能把握。馬克思說:“如果事物的表現(xiàn)形式和事物的本質(zhì)直接合而為一,一切科學就成為多余的了”。透過現(xiàn)象看本質(zhì)是建立在科學研究和理性思維的基礎上。本文試圖透過現(xiàn)象探尋其本質(zhì)。

二、物權法定主義符合私法自治的理念

由表面觀之,在物權法定之下,物權法充滿了強制性的規(guī)范,體現(xiàn)出強行法的性質(zhì),在民法這個“自治法”的大家庭里似乎是一個不和諧的音符,直接沖擊著私法自治的觀念。但是,如果我們本著實事求是的精神、科學的態(tài)度,透過表面現(xiàn)象,把它放到整個私法的大背景下來考察,就會發(fā)現(xiàn),它照樣體現(xiàn)了市民社會的自由價值,符合私法自治的價值理念。其原因在于:

第一,從表面上看,物權法定主義的確使私法自治受到一定的限制,給人以私法自治到了物權法領域就中斷了的感覺。但是我們從民法領域來看,沒人懷疑過它的私法屬性。在市民社會,財產(chǎn)的運行不單由物權法調(diào)整,物權法無法單獨貫穿于財產(chǎn)運行的全過程,而必須與債權法合作才能完成整個過程,才能保證在充分尊重當事人自由意志的前提下有序地安全地運行。我們說民法是自治法,是就整個民法而言,不局限于某個方面,某個部分。正如一臺機器,運行的好壞取決于各個組成部分的分工合作,有的要同步運轉(zhuǎn),有的要固定不動以穩(wěn)住根基使運轉(zhuǎn)部分有所依歸而更加高速運轉(zhuǎn),不能因為部分零部件不動而否認整臺機器的運行。同樣道理,物權作為交易的對象,交易的前提和基礎,如果不通過法定對其類型加以固定而使公示順利快捷地進行,交易就難以實現(xiàn)。正是由于物權的法定,公示的順利進行,使交易對象明確具體,人們才能在交易過程中充分自由地各取所需。如果物權不法定,在物權法領域倒是自由了,也貫徹意思自治理念了,但是在債權法領域就不可能自由,必須進行有效控制,契約將不再自由。即便是這樣,由于公示的困難,而使交易對象撲朔迷離,不易確定,導致交易仍難以進行,人們的意思最終將難以實現(xiàn)。那么在民法的財產(chǎn)法領域還有何意思自治之存在可能?由此看來,實行物權法定使私法自治在一定領域受到限制,而這種限制卻不是目的,它是作為一種手段為實現(xiàn)整個民法領域意思自治的最大化而服務的,從整個私法領域看不但不違反意思自治,反而使人們意思自治實現(xiàn)得更加充分。

第二,意思自治不可能絕對,其本身也應有法律的約束。意思自治是市民社會的自由價值在民法中的體現(xiàn),但自由從來都是相對的,沒有絕對的自由,都會受到一定程度的干預,首要的就是來自于代表公共利益的國家的干預,主要通過法律規(guī)范的形式體現(xiàn)出來。物權法定正是對意思自治最低限度的約束,其目的恰恰在于實現(xiàn)更多人的自由。孟德斯鳩認為,“在一個有法律的社會里,自由僅僅是:一個人能夠做他應該做的事情,而不被強迫去做他不應該做的事情?！杂墒亲龇伤S可的一切事情的權利;如果一個公民能夠做法律所禁止的事情,他就不再有自由了,因為其他的人也同樣會有這個權利”。盧梭認為“惟有服從人們自己為自己所規(guī)定的法律,才是自由”。康德說,“法律就是那些使任何人的有意識的行為按照普遍的自由法則確實能與別人的有意識的行為相協(xié)調(diào)的全部條件的綜合”。馬克思針對猶太人問題曾說,“自由就是從事一切對別人沒有害處的活動的權利。每個人所能進行的對別人沒有害處的活動的界限是由法律規(guī)定的,正象地界是由界標確定的一樣”。

先哲們這些擲地有聲的論述對我們理解物權法定與私法自治的關系是有幫助的。正如自然界萬事萬物一樣,意思自治也不是絕對的,絕對的自由只會產(chǎn)生弱肉強食,爭斗不斷,而退回到蒙昧狀態(tài),這樣的自由只可能是極少數(shù)人的自由,最終大家都不自由。物權法定表面看是對自由的約束,其實只是最低限度的約束,它本身也包含了意思自治(將在下文論述),而通過這種法律的約束,實現(xiàn)了絕大多數(shù)人的自由。

三、物權法定之下物權法仍有意思自治的空間

前文已述,物權法定主義指物權的種類(類型)和內(nèi)容必須由法律規(guī)定,當事人不得任意創(chuàng)設。當事人不得創(chuàng)設法定之外的物權,但在法律規(guī)定的物權種類之內(nèi),當事人卻有選擇的自由。要不要設立物權,設立何種物權,完全由當事人自己說了算,法律并不作限制,任何他人也無權干涉。比如某人有一套房產(chǎn),在他急需資金的時候,他既可以將其出售(實則是與他人合意而為對方設立所有權),獲得錢款,也可以將其抵押,而得到貸款,如何選擇,完全取決于當事人的自由意思,其他人不能干涉。再如,甲乙之間建立了一個借貸法律關系,要不要設立擔保物權,設立何種擔保物權,完全由當事人自己自由定奪,任何人和組織不得強迫。因此,如同契約權利得由當事人自由創(chuàng)設一樣,物權的設定(其實也就是物權關系的創(chuàng)設),對于物權人而言,實行的也是意思自治。蘇永欽教授認為,“惟法定原則雖限制了自治‘標的的范圍,在債權契約自由的前提下,畢竟無損于人民決定‘要不要變動物權,及選擇‘相對人的自由,人民對于物權變動的對價、交易條件等,也不在法定原則的限制范圍,故還不能因此否定物權法的自治法性格”。

四、物權法定之下物權法仍然是開放的法律

實行物權法定的目的是為了保證交易的安全和快捷,為了維護一國的財產(chǎn)秩序,繁榮市場經(jīng)濟,而不是為了把物權法封閉起來,況且封閉起來也沒有任何益處,相反會阻礙經(jīng)濟的繁榮發(fā)展。物權法定主義關心的只是凡物權其種類及內(nèi)容必須經(jīng)過法律的明確規(guī)定,不得由當事人自由約定,絕不是要讓物權法停滯不前、固步自封。因此,作為“自治法”重要成員的物權法一定是開放的、與時俱進的法律,它會適時地開放新的物權種類,確保人們充分地意思自治。

綜上可知,在物權法定之下,物權法充滿強制性規(guī)范,給人以“強行法”的表面現(xiàn)象,似乎嚴重悖離了私法自治的理念。但透過現(xiàn)象細加分析,不難發(fā)現(xiàn),物權法定主義與私法自治并不矛盾,且符合私法自治的理念,并能實現(xiàn)私法自治的最大化。在物權法定之下,物權法仍有意思自治的空間,在法定類型之內(nèi),當事人有充分的選擇自由,行為也不受他人干涉,享有充分的意思自由。在物權法定之下,物權法仍然是開放的法律,人們雖然只能在法定類型之內(nèi)享受自由,但物權法卻可以根據(jù)社會經(jīng)濟發(fā)展的客觀要求,規(guī)定新的物權種類,發(fā)展物權體系,使人們在物權創(chuàng)設上有更多的自由,最充分地體現(xiàn)私法自治的理念。惟需注意的是,立法者應鼓勵并關注民間的制度創(chuàng)新,適時地開放新的物權類型,以適應社會對物權的需求,既保障交易的順利進行又使私法自治得以充分實現(xiàn),最終實現(xiàn)物權法定主義與私法自治的和諧。

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