周永坤

2004年人權(quán)人憲，2006年黨中央的文件將“必須堅(jiān)持以人為本”作為“構(gòu)建社會主義和諧社會”的首要原則，2007年胡錦濤總書記強(qiáng)調(diào)科學(xué)發(fā)展觀的核心是“以人為本”。這三件事具有標(biāo)志性意義，表明中國憲法法律實(shí)現(xiàn)了從忽視人權(quán)到將保障人權(quán)作為首要原則的歷史性躍進(jìn)?，F(xiàn)在的任務(wù)是進(jìn)一步從法律上落實(shí)這一根本原則。從法學(xué)的角度來看，貫徹以人為本的原則當(dāng)然首先要從立法人手，不過關(guān)鍵卻在司法——當(dāng)確立以人為本的司法。什么是“以人為本的司法”?概言之，它是與“階級為本”和“經(jīng)濟(jì)為本”相對而言的司法，它是以“每個人的自由發(fā)展”為根本宗旨的司法，也就是以胡錦濤總書記提出的“促進(jìn)人的全面發(fā)展”為根本宗旨的司法。整體而言，以人為本的司法是“階級為本”司法的徹底否定，是對“經(jīng)濟(jì)為本”司法的補(bǔ)正與升華。以人為本的司法是現(xiàn)代社會的永恒命題，時下只是剛剛起步，還有不少問題當(dāng)認(rèn)真解決。從法理學(xué)的角度看，實(shí)現(xiàn)以人為本的司法當(dāng)著重解決以下五大問題。

一、以人為本的司法是權(quán)利為本的司法

以人為本的司法就是權(quán)利為本的司法。這個“權(quán)利為本”是相對于“權(quán)力為本”而言的。階級為本的司法是典型的權(quán)力為本的司法，它關(guān)心的是權(quán)力意志的貫徹。胡錦濤在2007年主持學(xué)習(xí)《物權(quán)法》時說，要“充分認(rèn)識依據(jù)憲法和法律對國家、集體和私人的物權(quán)給予平等保護(hù)的重大意義，牢固樹立依法平等保護(hù)和正確行使財(cái)產(chǎn)權(quán)的物權(quán)觀念”。這一保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)的觀念適用于所有的權(quán)利。應(yīng)當(dāng)指出，這里的“權(quán)利為本”是指司法目標(biāo)與過程應(yīng)當(dāng)圍繞涉訟人員的權(quán)利展開。對民事和行政司法而言，它的最終目的是對原告與被告之間的權(quán)利作出恰當(dāng)?shù)拇_認(rèn)；對于刑事司法而言，它要求在兩者之間作出平衡：一方面要依法懲罰罪犯，目的是為了保障被害人和社會上不特定人的權(quán)利：另一方面也要保障受到刑事追究的人的權(quán)利，包括程序與實(shí)體的權(quán)利。刑事被告免受超越法律的懲罰是他們的基本人權(quán)，將刑事被告作為排泄民憤的犧牲品有違以人為本的司法。

貫徹權(quán)利為本必須解決好兩個問題：一是在認(rèn)識上摒棄“司法工具主義”，確立“司法為人”的服務(wù)型司法觀。所謂“司法工具主義”筆者指的是長期以來左右法律人、特別是政治人思維的將司法當(dāng)做權(quán)力主體實(shí)現(xiàn)自身意志的工具的觀念，最典型的就是“刀把子”司法觀。不錯，司法有“工具”的一面，但是司法作為工具不應(yīng)當(dāng)是權(quán)力主體的工具，而是“人的工具”，司法是為卷入司法的人的權(quán)利而存在的，是涉訟人員的工具。在這里，權(quán)力主體(法官、檢察官)只是真正的“人民公仆”，他們是提供服務(wù)的。講到這里，有人可能會問：在刑事訴訟中法官、檢察官難道也為受到追究的人服務(wù)?是的。如果受到刑事追究的犯罪嫌疑人最終被法庭證明無罪，相信大家都會同意筆者的“服務(wù)型司法”觀。如果他們最終被證明有罪，并且受到刑事懲罰，如何理解“服務(wù)”?筆者認(rèn)為它還是服務(wù)。筆者這樣說基于兩點(diǎn)理由：他避免了社會自發(fā)的報復(fù)，也避免了不公正的懲罰；通過公正的刑罰的教育，使他避免犯更大的罪、得到道德上的重生，等等。這些對刑事被告的利益只是被刑罰這一痛苦的表象掩蓋了而已。

二是要處理好權(quán)利考量與政策性考量的關(guān)系。確立權(quán)利考量優(yōu)先的觀念。由于長期人治社會的浸潤，司法工具主義的一個習(xí)慣性做法是政策考量優(yōu)先。其實(shí)，司法論證有一個前提性的問題：它是權(quán)利的“分配者”還是權(quán)利的“確認(rèn)者”?這涉及司法權(quán)的哲學(xué)的回答。如果司法權(quán)是一個權(quán)力的“分配者”，那么，它就可以以自己的偏好分配權(quán)利；如果它只是一個權(quán)利的確認(rèn)者，它就只能“將屬于誰的給誰”。毫無疑問，司法權(quán)只是權(quán)利的確認(rèn)者，如果司法者分配權(quán)利，他就是充當(dāng)了立法者的角色。政策性考量背后恰恰是分配權(quán)利而不是確認(rèn)權(quán)利。由于司法中涉及的權(quán)利是涉訟人員的權(quán)利，司法分配權(quán)利的結(jié)果必然帶來對相對方權(quán)利的損害。這是有違以人為本原則的。

二、以人為本的司法是嚴(yán)格依據(jù)法律的司法

法庭上確認(rèn)的權(quán)利是法律規(guī)定的，它有別于個人的主觀權(quán)利訴求，因此，以權(quán)利為本的邏輯結(jié)論就是以法律為本。這樣講是有充分的法律依據(jù)的。我國刑事訴訟法第6條、民事訴訟法第7條、行政訴訟法第4條，這三大訴訟法典中都明確地規(guī)定訴訟“必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。事實(shí)上，這也是所有正常社會的司法根本原則。

人們在口頭上不會反對審判依據(jù)法律這一點(diǎn)，問題是要落實(shí)到行動上。由于我國長期政策治國甚至是“最高指示”治國的傳統(tǒng)，“審判依據(jù)法律”始終是個問題。現(xiàn)在存在的問題有兩類：一是將非屬法律淵源的東西作為審判依據(jù)，在體制的過濾下。它們甚至有超越法律的權(quán)威。這還不是最重要的，最重要的當(dāng)是禁止“民意審判”②。由于民意忽冷忽熱，多年來整個審判呈現(xiàn)出不規(guī)則的“布朗運(yùn)動”態(tài)勢，時間和空間兩個維度上的判決平衡受到嚴(yán)重影響，最終受到損害的是涉訟者的權(quán)利，當(dāng)然也有司法的權(quán)威。

時下主張民意審判的人混淆了兩個完全不同的“民意”概念——具有民主權(quán)威的“民意”和作為社會輿論的“民意”。具有民主權(quán)威的“民意”是由特定法律程序固定下來的，就它的規(guī)范形態(tài)來說，就是法律。如果“民意”審判之民意是指法律，當(dāng)然沒有錯，不過，它沒有意義——與法律同義反復(fù)?，F(xiàn)在的“民意審判”的“民意”恰恰不是法律。而是輿論，這是非常有害的。輿論(特別是民憤)具有非理性與不確定性，依據(jù)民意的審判必然帶來涉訟者權(quán)利的損害。民意審判雖然能逞一時之快，但是從整個司法制度和社會長遠(yuǎn)利益來看，民意審判無疑是飲鴆止渴。

依據(jù)法律還是依據(jù)民意審判其實(shí)是一個關(guān)乎審判權(quán)行使的“元初正當(dāng)性”問題，即審判元規(guī)則問題。所謂“元規(guī)則”是指在不同規(guī)則間作出選擇的更抽象的規(guī)則，“這種更抽象的規(guī)則，我們稱之為元規(guī)則”。審判元規(guī)則是指選擇審判規(guī)則時應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)則，這里的“選擇審判規(guī)則”有別于在不同的法源或不同位階中選擇法律，而是指何種權(quán)威可以作為審判依據(jù)這一終極意義上的選擇。遵守審判元規(guī)則是審判的合法性基礎(chǔ)，是政治體有序運(yùn)行的基本規(guī)則。法治社會的審判元規(guī)則無疑是法律具有排他性權(quán)威。民意審判有“為民”的表象，背后隱藏的其實(shí)是審判者的私利：它以犧牲涉訟者的權(quán)利為代價，換取輿論的好評，或者博取上級的歡心，或者彰顯自己的政績等。民意審判緩解了法官查明事實(shí)真相并在此基礎(chǔ)上釋法、執(zhí)法、護(hù)法的職責(zé)，法官以民意為借口，以犧牲法律為代價，換取當(dāng)事人的息訟，已經(jīng)成為一種新的濫用司法權(quán)的方式。這種濫權(quán)其實(shí)是一種“隱性”的侵權(quán)，因?yàn)樯嬖A的法律被扭曲，真正受到損害的是相對方的權(quán)利，因此，法庭、法官實(shí)際上成為侵權(quán)者的同謀。

應(yīng)當(dāng)指出，不能將“人民滿意”理解為“人民對個案的滿意”。作為對司法的政治要求的“人民滿意”評價的對象只能是司法轄區(qū)整體的司法狀況，不是對個案。輿論作為言論自由的存在方式，

當(dāng)然可以對個案判決評頭品足。但是決不能作為判斷判決正當(dāng)性的依據(jù)。道理很簡單，憲法沒有賦予它此項(xiàng)權(quán)力。審判是法院的權(quán)力。如果人民代表大會或輿論的評價超越法院的判決，其實(shí)就是在法院上面設(shè)置了一個超級法院。對于個案，法官的判決始終被推定為“最好的”。這是以人為本司法的要求。當(dāng)然，這里的“法官”是指整個制度，具體法官的判決是可以在司法制度內(nèi)被否定的。

還應(yīng)當(dāng)注意，即使對于司法整體評價的“人民滿意”而言，也要區(qū)分兩類不同的評價：輿論和人民代表大會的票決，只有后者才具有法律意義。將輿論當(dāng)做唯一的評價主體，帶來的一個問題是，因?yàn)檩浾搨?cè)重關(guān)注的是個案。很容易導(dǎo)致種種輿論審判，而且這對法院也是有失公正的。

三、以人為本的司法當(dāng)嚴(yán)格控制法官的裁量權(quán)

司法當(dāng)依據(jù)法律，對于個案。法律是什么當(dāng)然只能有法官說了算，這是現(xiàn)代司法的本質(zhì)之所在。但是司法并不是簡單的三段論，從事實(shí)的確認(rèn)到判決的形成都離不開法官的裁量。裁量就存在一種可能：背離法律。因此，以人為本的司法第三個重要問題就是如何對法官的裁量進(jìn)行控制。從受法律規(guī)范控制的強(qiáng)度來看，司法裁量權(quán)可以分為兩種：拘束裁量權(quán)和自由裁量權(quán)。對前者的控制相對容易，因?yàn)榉梢?guī)則明確；對后者的控制則相當(dāng)困難。因?yàn)樵诖朔秶鷥?nèi)法律規(guī)則或者不明，或者缺失，法官其實(shí)同時扮演著司法者與立法者的雙重角色。

應(yīng)當(dāng)指出，司法的本質(zhì)決定了司法必須受法律約束，所謂“自由裁量”不是不受法律拘束，而是指在沒有“法律規(guī)則”拘束的情況下不得巳求其次：受法律精神之約束，或者如德沃金所言，受法律原則的約束。以人為本司法遵循的法律精神或法律原則是什么?是人的尊嚴(yán)，是人權(quán)原則。對于司法來講。法律的這一精神或原則就是公平正義。胡錦濤說：“必須把維護(hù)社會公平正義作為政法工作的生命線?！边@應(yīng)當(dāng)引起所有法官們、尤其是法院的院長們的高度重視。法官和法院是為公平正義而存在的。至于其他目標(biāo)，它們只有在符合這一精神的前提下才具有意義。追求公平正義，應(yīng)當(dāng)是區(qū)別好法官和壞法官的主要標(biāo)志，而不是所謂政績(辦案數(shù)量多、調(diào)解率高等)。包公戲?yàn)槭裁辞瓴凰?其原因不在于包公辦案多，不在于他帶病工作。不在于他聽話，而是他給人民帶來公平正義。

要做到這一點(diǎn)需要正確理解和對待司法能動主義?，F(xiàn)在司法能動主義在中國似乎有走俏的趨勢。有的地方法院創(chuàng)造出所謂“能動主義八四司法模式”，2009年5月27日在杭州召開的第一屆長三角地區(qū)人民法院司法協(xié)作和發(fā)展論壇討論的主題就是“經(jīng)濟(jì)發(fā)展與能動司法”，滬、蘇、浙三地高級人民法院院長出席論壇并發(fā)言。三位大法官的發(fā)言主題都是“能動司法”。有大法官主張“法官應(yīng)把自己看做社會工程師，而不是單純適用規(guī)則的法官”。在一個缺乏司法規(guī)則主義傳統(tǒng)的國家提供司法能動主義其后果是可想而知的，能動主義將成為法官曲法枉裁的護(hù)身符，法官的裁量權(quán)將失去控制。

事實(shí)上，即使嚴(yán)格采先例主義傳統(tǒng)的美國，司法能動主義也是在特殊情況下對嚴(yán)格規(guī)則主義的一種糾偏，日常司法遵循的仍然是規(guī)則主義，而不是能動主義。而且，美國的司法能動主義是權(quán)利導(dǎo)向的——新的權(quán)利與舊的權(quán)利之間選擇新的權(quán)利，絕不是解除法官遵守規(guī)則的法律義務(wù)。忠于法律是法官的首要義務(wù)，這在任何正常的國家是沒有例外的，即使在中國古代正常的王朝亦然。中國古代甚至要處罰違背常法、以皇帝特旨辦案的法官，旨在維護(hù)安定。能動主義司法并不適用當(dāng)代中國，因?yàn)槊绹哪軇又髁x司法是建立在法官的司法審查權(quán)之上的，中國不承認(rèn)司法審查，因而法官的“能動性”便沒有法律依據(jù)。

四、以人為本的司法調(diào)解當(dāng)適度

這是法官的行為方式問題：法官的行為重在判決還是涮解?調(diào)解是任何國家事實(shí)上都存在的、主要發(fā)生在訴前的糾紛解決方式，能調(diào)解則調(diào)解解決，官民兩利，這本無可非議。但問題是，司法過程中的調(diào)解過度甚或“強(qiáng)制調(diào)解”就有違以人為本的司法。這些年來有些地方提出“零判決”的目標(biāo)，調(diào)解結(jié)案率直線飆升，甚至有的法院一個庭一年沒有判決，全部調(diào)解結(jié)案；有的地方死刑案也出現(xiàn)了調(diào)解，并且將一個案件76次調(diào)解作為榜樣來宣傳這就違背了訴訟法規(guī)定的調(diào)解“自愿、合法”兩大原則。從以人為本的角度來看，時下的過度調(diào)解有兩個問題：一是當(dāng)事人尋求司法判決的正當(dāng)權(quán)利沒有得到尊重；二是許多實(shí)體權(quán)利被漠視。許多勉強(qiáng)達(dá)成的調(diào)解，其實(shí)是通過對老實(shí)一方當(dāng)事人權(quán)利的侵犯來滿足胡攪蠻纏一方的非分要求的結(jié)果。強(qiáng)制性調(diào)解背后其實(shí)隱藏的是法官及地方當(dāng)局的私利：調(diào)解不可上訴，不能上訪，這樣法官日子好過，地方當(dāng)局也有了政績。

五、以人為本的司法當(dāng)嚴(yán)守程序

最后，但不是最不重要的是，以人為本的司法當(dāng)嚴(yán)守程序。程序沒有權(quán)威，權(quán)利保障、法律權(quán)威、控制司法裁量權(quán)、適度調(diào)解便都無從談起。改革開放以來，我國確立了系統(tǒng)的訴訟程序，這為堅(jiān)持以人為本的司法提供了良好的程序條件。但是，由于新老傳統(tǒng)都缺乏對程序的尊重，所以頭腦一熱，最容易受到傷害的仍然是程序。過度調(diào)解和強(qiáng)制調(diào)解的一個重要原因就是調(diào)解可以規(guī)避司法程序。現(xiàn)在，法院種種經(jīng)驗(yàn)層出不窮，有許多所謂經(jīng)驗(yàn)其實(shí)只是規(guī)避程序而已，例如，在法律程序以外搞什么審判方式?，F(xiàn)在，有的地方更搞出什么“社會法庭”(例如河南省)，其實(shí)質(zhì)是用種種社會壓力迫使公民接受調(diào)解，從而剝奪公民尋求司法救濟(jì)的權(quán)利。在這方面，極端人治時代的“人民法庭”殷鑒不遠(yuǎn)。