田　華

中圖分類號(hào):DF521 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A

內(nèi)容摘要:從實(shí)然性的角度分析,由于“倒賣”本身帶有強(qiáng)烈的否定色彩,“倒賣土地使用權(quán)”不應(yīng)冠以“非法”,非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的客觀方面表現(xiàn)為違反土地管理法規(guī)非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)行為與倒賣土地使用權(quán)行為。從應(yīng)然性的視角解析,應(yīng)去掉“倒賣”,只保留非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)這一個(gè)行為。

關(guān)鍵詞:土地使用權(quán) 客觀方面 應(yīng)然 實(shí)然

犯罪的客觀方面是犯罪行為的客觀外在表現(xiàn),犯罪的客觀方面是考察整個(gè)犯罪構(gòu)成的向?qū)?是發(fā)現(xiàn)和認(rèn)定犯罪的主觀方面的基礎(chǔ),非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的客觀方面表現(xiàn)為以非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán),情節(jié)嚴(yán)重的行為。受非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪罪狀類型等因素的影響,在理論上對(duì)非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的客觀方面存在不同的理解,在司法實(shí)踐中認(rèn)定非法倒賣土地使用權(quán)罪極其罕見。因此,有必要結(jié)合該罪罪狀形式對(duì)非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的客觀方面作進(jìn)一步探討。

非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)的含義

非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)的客觀方面表現(xiàn)為行為人以非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán),情節(jié)嚴(yán)重的行為。關(guān)于“非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)”的含義,學(xué)術(shù)界主要有以下三種不同觀點(diǎn):第一種觀點(diǎn)認(rèn)為,非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)是指通過出讓和劃撥方式取得土地使用權(quán)后,為牟取非法暴利,違反國(guó)家關(guān)于土地管理的法律和行政法規(guī)的規(guī)定,擅自將土地轉(zhuǎn)讓給他人使用的行為。非法倒賣土地使用權(quán)是指土地受讓者未支付全部土地使用權(quán)出讓金,亦未取得土地使用權(quán)證書;或者不進(jìn)行任何開發(fā)建設(shè),只等地價(jià)上漲后轉(zhuǎn)手倒賣,從中牟取暴利的行為。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為,非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)是指將依法管理和持有的土地使用權(quán),違反法律、法規(guī)的有關(guān)規(guī)定,擅自轉(zhuǎn)讓給他人的行為。這里的土地使用權(quán)是指依法對(duì)土地享有使用的權(quán)利。非法倒賣土地使用權(quán)是指違反法律、法規(guī)的規(guī)定,將土地使用權(quán)進(jìn)行倒賣,從而進(jìn)行牟利的行為。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為,所謂非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán),是指行為人不是以出售牟利為目的,依法取得土地使用權(quán)后,違反法律規(guī)定,將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)出、讓與他人的行為。所謂倒賣土地使用權(quán),是指違反法律規(guī)定,以出售牟利為目的,買入土地使用權(quán)后又賣出的行為。

每一種觀點(diǎn)都有其合理的方面,但還很不完善。這主要表現(xiàn)為他們都只是從實(shí)然的層面分析了非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪的客觀方面,并沒有從應(yīng)然的角度來解析非法倒賣土地使用權(quán)罪的客觀方面。

非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪客觀方面的實(shí)然存在

法的實(shí)然是指法實(shí)際是什么,即法的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)。從實(shí)然的視角分析非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)客觀方面,毫無疑問,有兩個(gè)犯罪行為。如前所述,有學(xué)者認(rèn)為是“非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)”與“倒賣土地使用權(quán)”,另有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)是“非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)”與“非法倒賣土地使用權(quán)”。二者的分歧在于“倒賣土地使用權(quán)罪”是否應(yīng)冠以“非法”。易言之,“倒賣土地使用權(quán)”是否是一種非法行為。前者持肯定說,后者持否定說。在肯定說看來,無須在冠以“非法”來認(rèn)定“倒賣土地使用權(quán)”的非法性;反之,否定說認(rèn)為這是必要的。從語句邏輯結(jié)構(gòu)來分析,二者都有合理的方面,但是,筆者認(rèn)可否定說。

查閱典籍,“倒賣”一詞第一次使用是1985年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》(試行)中,以后在諸多司法解釋及法學(xué)論著中被廣泛引用。在該《解答》中,“倒賣”是用來解釋“投機(jī)倒把”。投機(jī)倒把行為主要有倒賣國(guó)家不允許自由買賣的物資、倒賣外匯、倒賣金銀、倒賣文物、將應(yīng)出口外銷的商品不運(yùn)銷出口,轉(zhuǎn)手在國(guó)內(nèi)倒賣等。

“投機(jī)倒把”這一詞匯誕生于從抗日戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期的解放區(qū),主要是指囤積居奇和賤買貴賣,破壞解放區(qū)供給制度的行為;20世紀(jì)50年代,主要是指偷稅漏稅,偷工減料,摻雜使假等統(tǒng)購統(tǒng)銷的行為;60年代到70年代,主要指倒賣國(guó)家計(jì)劃物質(zhì)、票證等破壞社會(huì)主義計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的行為;80年代我國(guó)實(shí)行改革開放以后,市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展,市場(chǎng)行為亟待規(guī)范,國(guó)務(wù)院發(fā)布了《投機(jī)倒把行政處罰條例》,重點(diǎn)對(duì)當(dāng)時(shí)嚴(yán)重?cái)_亂經(jīng)濟(jì)秩序的11種行為進(jìn)行了規(guī)范。從以上論述可以看出,投機(jī)倒把的核心是嚴(yán)重?cái)_亂經(jīng)濟(jì)秩序的行為。

由此看來,“倒賣”本身帶有強(qiáng)烈的否定色彩,實(shí)然層面下,“非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪”之客觀方面應(yīng)是“非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)”與“倒賣土地使用權(quán)”這兩個(gè)犯罪行為,而不是“非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)”與“非法倒賣土地使用權(quán)”。

非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪客觀方面的應(yīng)然抉擇

既然非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的客觀方面為“非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)”與“倒賣土地使用權(quán)”這兩個(gè)犯罪行為。為準(zhǔn)確定罪,我們?cè)诶碚撋媳仨殔^(qū)分“非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)”與“倒賣土地使用權(quán)”這兩個(gè)行為。正是因?yàn)槿绱?學(xué)者試圖從學(xué)理上區(qū)分二者之間的關(guān)系,但是都不夠理想。具體來說:

第一種觀點(diǎn)試圖厘清“非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)”與“倒賣土地使用權(quán)”的關(guān)系,但沒有將二者區(qū)分開來,將“倒賣土地使用權(quán)”解釋為“非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)”的一種特殊方式。非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)是在合法取得土地使用權(quán)的前提下,違反國(guó)家對(duì)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律規(guī)定將土地使用權(quán)非法轉(zhuǎn)讓給他人。倒賣土地使用權(quán)發(fā)生的前提條件有二:一是在沒有合法取得土地使用權(quán)時(shí)可以發(fā)生,即“土地受讓者未支付全部土地使用出讓金,沒有取得土地使用權(quán)證書”;二是在合法取得土地使用權(quán)前提下也可以發(fā)生,即“取得土地使用權(quán)后沒有進(jìn)行任何投資開發(fā)”,后一種情況顯然包括在非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的含義之內(nèi),并沒有將非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)與倒賣土地使用權(quán)區(qū)別開來。

第二種觀點(diǎn)分別解釋“非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)”與“倒賣土地使用權(quán)”這兩個(gè)行為,但解釋沒有起到作用。區(qū)分“非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)”與“倒賣土地使用權(quán)”這兩個(gè)詞組,關(guān)鍵是解釋“轉(zhuǎn)讓”與“倒賣”這兩個(gè)關(guān)鍵詞。學(xué)者恰好回避這一關(guān)鍵問題,將“非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)”解釋為“依法管理和持有的土地使用權(quán),違反法律、法規(guī)的有關(guān)規(guī)定,擅自轉(zhuǎn)讓給他人的行為”,將“轉(zhuǎn)讓”解釋為“轉(zhuǎn)讓”,這種解釋沒有任何注釋效果,在邏輯學(xué)上屬于同語反復(fù)。對(duì)“非法倒賣土地使用權(quán)”的解釋也是同樣的道理。我們不能從這種解釋中分辨二者之間有何區(qū)別。

持第三種觀點(diǎn)的學(xué)者嚴(yán)格區(qū)分“非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)”與“倒賣土地使用權(quán)”,但是這種區(qū)分不夠科學(xué)。第三種觀點(diǎn)摒棄了第二種觀點(diǎn)的缺陷,從區(qū)分“倒賣”與“轉(zhuǎn)讓”入手來區(qū)分“非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)”與“倒賣土地使用權(quán)”。他們認(rèn)為,倒賣本來的含義是借價(jià)格上漲之機(jī)買入又賣出以牟取暴利的行為,倒賣行為應(yīng)當(dāng)由“倒”和“賣”兩個(gè)行為組成,體現(xiàn)了非法牟利的目的和買入與賣出兩個(gè)環(huán)節(jié)的一致性和連貫性。而非法轉(zhuǎn)讓則不要求買入和賣出的一致和連貫,只要沒有依法轉(zhuǎn)讓就足以成立。然而,這種區(qū)分仍然不夠科學(xué)。具體理由如下:

將倒賣解釋為“借價(jià)格上漲之機(jī)買入又賣出以牟取暴利的行為”會(huì)導(dǎo)致排除事后故意與犯罪未遂。非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的主觀方面是故意。關(guān)于犯罪故意的類型,在理論上有事前的故意與事后的故意的區(qū)分。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下,價(jià)格圍繞價(jià)值上下波動(dòng),受到供求關(guān)系等因素的影響有時(shí)會(huì)偏離價(jià)值軌道。誰也無法保證買入的土地使用權(quán)在什么時(shí)間段是漲還是降。易言之,買入土地使用權(quán)人,一旦手中持有的土地使用權(quán)價(jià)格上漲到一定的點(diǎn)位,可能改變?cè)瓉淼耐顿Y計(jì)劃,為追求非法利潤(rùn)直接轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán);買入土地使用權(quán)原本準(zhǔn)備非法轉(zhuǎn)讓以獲取非法利潤(rùn),但土地使用權(quán)價(jià)格下降,犯罪分子有可能改變?cè)瓉淼挠?jì)劃轉(zhuǎn)而合法投資開發(fā)。

將“倒賣”解釋為“‘倒和‘賣兩個(gè)行為的組成的行為”不符合現(xiàn)代漢語語法?！暗官u”不是由“倒”和“賣”這兩個(gè)行為組成,“倒賣”只是一個(gè)行為,即“賣”?！暗官u”是個(gè)偏正結(jié)構(gòu),“倒”是修飾“賣”,意思是指“賣”的一種形態(tài)。從刑事違法性的角度來分析,不存在非法“買入”土地使用權(quán)的情形,只有非法“賣出”土地使用權(quán)的狀況。

通過區(qū)分犯罪目的來區(qū)分“非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)”與“倒賣土地使用權(quán)”并沒有實(shí)現(xiàn)?！胺欠ㄞD(zhuǎn)讓土地使用權(quán)”的犯罪目的是“以牟利為目的”,“倒賣土地使用權(quán)”的犯罪目的為“以出售牟利為目的”。另有學(xué)者更是直接將“非轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)”的犯罪目的認(rèn)定為“不是以出售牟利為目的”,“倒賣土地使用權(quán)”的犯罪目的是“以出售牟利為目的”。首先,不管如何區(qū)分這兩個(gè)行為的目的,學(xué)者的論點(diǎn)都肯定了這類犯罪的犯罪目的之“牟利”。其實(shí),不管如何變換字眼,這類犯罪的犯罪動(dòng)機(jī)之“牟利”性是無法改變的。不同是“牟利”的手段有所不同。其次,從邏輯學(xué)的角度來分析,“以出售牟利為目的”包含于“以牟利為目的”。最后,以民法基本原則之等價(jià)交換為視角,在“牟利”的前提下,不“出售”的方式還能有其他的方式嗎?

由此看來,學(xué)者從理論上區(qū)分“非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)”與“倒賣土地使用權(quán)”沒有達(dá)到預(yù)期的效果。究其原因,學(xué)者研究這一問題的哲學(xué)語境存在問題。即他們從實(shí)然的視角,以刑事立法完全科學(xué)合理為前提來解釋非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪客觀方面這兩個(gè)犯罪行為的內(nèi)涵與外延。

從應(yīng)然的視角解析非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪客觀方面,只應(yīng)有一個(gè)犯罪行為,即“非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)”。易言之,去掉“倒賣”,僅保留“非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)”。這是非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪的罪狀類型決定的。

非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪的罪狀類型是空白罪狀。空白罪狀包含的空白規(guī)范承載著“刑事違法性判斷前提”的使命,意味該情形下刑法的啟動(dòng)要以其他法律、法規(guī)的前置性判斷為前提,其具體犯罪構(gòu)成特征或稱具體犯罪成立條件的界定需參照其他有關(guān)規(guī)范或規(guī)定,而是否符合有關(guān)規(guī)范或規(guī)定就成為構(gòu)成犯罪與否的關(guān)鍵。非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪,是指以牟利為目的,違反土地管理法規(guī),非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán),情節(jié)嚴(yán)重的行為。然而土地管理法規(guī)中有關(guān)轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的條款均只涉及“轉(zhuǎn)讓”,沒有任何條款提及“倒賣土地使用權(quán)”。

“倒賣土地使用權(quán)”本來就是“非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)”的一種表現(xiàn)形式。確切的說,是一種典型形式。持第三種觀點(diǎn)的學(xué)者也認(rèn)為,從廣義上講,非法轉(zhuǎn)讓是應(yīng)當(dāng)包括倒賣在內(nèi)的,倒賣也是一種非法轉(zhuǎn)讓。在邏輯學(xué)上,它們是包含關(guān)系,然而學(xué)者把它們當(dāng)作并列關(guān)系來區(qū)分。由于刑事立法固有的邏輯缺陷,解釋的結(jié)果自然不合理。前提不合理,解釋當(dāng)然達(dá)不到合理的預(yù)期。

由此看來,從應(yīng)然的視角,應(yīng)去掉“倒賣”,非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的客觀方面表現(xiàn)為非法倒賣土地使用權(quán),情節(jié)嚴(yán)重的行為。非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)是指違法土地管理法規(guī),將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)出、讓與他人的行為。

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