吳香芝　于善旭

摘要:體育行政許可是一項重要的體育行政行為,對實施政府對體育的法制管理,維護社會公共利益和保障公民體育權(quán)利具有重要的意義。為此,從我國現(xiàn)行法制出發(fā),對體育行政許可行為進行了明確的界定,并對體育行政許可與體育行政審批、體育行政確認、體育行政登記等行為的關(guān)系進行了清晰的界分,以更好地把握體育行政許可在擴大政府對體育的社會管理作為和深化體育管理體制改革中的走向,促進體育行政管理的法治化發(fā)展。

關(guān)鍵詞:體育行政行為;行政許可;行政審批;行政確認;行政登記;體育法治;體育法學

中圖分類號:G80文獻標識碼:A文章編號:1004-4590(2009)05-0006-05

Abstract:Administration permission ofSports is a kind of importantSports administration deed. It isSignificant to implement theSport law, maintain public interest, guarantee people's right ofSports through that deed. Therefor, we defined administration permission ofSports clearly from our country present legalSystem. And we differentiated them fromSports administration examine and approve,Sports administration affirmance,Sports administration register t. It is aimed to grasp the direction of theSports administration permission in the growingSocial management and the deepening reform ofSports managementSystem, and accelerate the legalization ofSports administration.

Key words:Sports administration deed; administration permission; administration examine and approve; administration affirmance; administration registration;Sports law

1 前 言

2004年7月1日《中華人民共和國行政許可法》(以下簡稱《行政許可法》)的實施,標志著我國依法行政進入一個新的階段,為建設(shè)有限政府、規(guī)范行政權(quán)力、推進政府法治奠定了重要的法律基礎(chǔ)。在新的行政許可制度的建立實施中,國家對體育領(lǐng)域原有的一些行政許可項目也進行了削減和調(diào)整。國家體育總局在做好《行政許可法》貫徹實施的過程中,相繼發(fā)出通知和公告,進一步明確了體育行政許可項目及其受理、審批的條件和程序,體育行政執(zhí)法工作愈益規(guī)范。

然而,由于我國新的行政許可制度正在建設(shè)與完善之中,特別是體育行政許可因其項目有限并缺乏實踐積累和理論研究,體育界對體育行政許可的一些內(nèi)在規(guī)定性以及與其相近相似的一些體育行為和行政行為還缺乏明確的認識。本文愿就此結(jié)合現(xiàn)實的體育行政管理進行概要的探討,以更好地把握體育行政許可在擴大政府對體育的社會管理作為和深化體育管理體制改革中的走向,豐富體育行政法治的學術(shù)研究,促進體育行政管理的法治化發(fā)展。

2體育行政許可行為的界定

2.1體育行政許可行為的基本性質(zhì)

運用行政權(quán)力對是否準許某一社會事務(wù)或行為進行審批,是行政機關(guān)廣泛而經(jīng)常的管理活動,是政府干預(yù)和調(diào)控經(jīng)濟與社會生活的一種重要方式和手段。隨著改革開放的逐步發(fā)展,我國行政審批制度的改革也不斷推進,并在認真總結(jié)實踐經(jīng)驗和借鑒國外通行做法的基礎(chǔ)上,應(yīng)運而生了《行政許可法》,從而使行政許可行為在多義而復雜的行政審批中得到規(guī)范,同時也因之明確了什么是體育行政許可行為。

2.1.1體育行政許可行為是依法設(shè)定的行為

正因為行政許可對是否準許事務(wù)的明確干預(yù)和控制,現(xiàn)代法治必然要求行政許可行為是嚴格的依法行為。這不僅在依法行政的一般意義上,要求行政許可必須要有明確的法律依據(jù),而且我國專門制定了《行政許可法》,對設(shè)定行政許可行為的事項內(nèi)容以及設(shè)定的權(quán)限和程序,做出了明確的規(guī)定,要求行政許可必須嚴格依法設(shè)定。在《行政許可法》實施之際,國務(wù)院還專門以行政決定的政令方式,發(fā)布了經(jīng)過改革調(diào)整后所保留設(shè)定的行政許可項目。^[1] 其中,也包括了有關(guān)的體育行政許可項目。國家體育總局作為國務(wù)院的體育職能機構(gòu),又專門對體育行政許可項目以及審批條件和程序等作出規(guī)范性文件予以實施。^[2,3]

根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)和國務(wù)院、國家體育總局的有關(guān)規(guī)定,我國目前明確為體育行政許可的內(nèi)容包括:從事射擊競技體育運動單位的批準;攀登國內(nèi)山峰和外國人來華登山等舉辦攀登山峰活動的審批;舉辦健身氣功活動及設(shè)立健身氣功站點的審批;開辦武術(shù)學校的審批;開辦少年兒童體育學校的審批。另外,各省、自治區(qū)、直轄市的體育行政部門經(jīng)當?shù)厝嗣裾鷾?除了負責國家規(guī)定的上述行政許可事項外,有的還設(shè)立了公共體育設(shè)施拆遷或臨時占用公共體育設(shè)施開展非體育活動審批;舉辦或承辦全國性、國際性或跨地區(qū)體育競賽審批;專門從事航空體育運動資格審批等行政許可項目等。^[4]2005年以來,根據(jù)《行政許可法》規(guī)定的設(shè)定行政許可的事項范圍和權(quán)限,又相繼有重慶市、山西省、廣東省等地的人大常委會在新制定的地方性體育法規(guī)中,對高危險性體育項目經(jīng)營活動設(shè)立了行政許可制度。^[5-7]

2.1.2體育行政許可行為是行政確權(quán)性程序行為

人的權(quán)利與義務(wù)的對應(yīng)性,決定了任何權(quán)利自由總是要以不構(gòu)成對他人的妨礙與傷害為其邊界。政府為了管制現(xiàn)實或可能的對他人傷害,既采用事后對行為人法律制裁以消除危害的追懲性管制,也采用事先理性地設(shè)置若干條件,并借助于這些條件抑制某些行為的危害性,從而達到趨利避害目的的預(yù)防性管制。預(yù)防性管制的基本方式就是行政許可,政府謀求對經(jīng)濟干預(yù)和對社會管理規(guī)范化的愿望必然會在程序上固定化為行政許可。^[8]從形式上來看,行政許可是對相對人任意行使權(quán)利的一種限制。比如,攀登一定高度的山峰具有較大的危險性,必須由具有法人資格的單位發(fā)起組織并達到一定的人員數(shù)量和資質(zhì)以及器材裝備等方面的條件,否則就極有可能造成人身安全危害。因此,國家設(shè)定了對攀登山峰的體育行政許可,建立對登山活動是否具備規(guī)定條件依法審查的行政程序,對符合條件的給予批準,而對不具備條件的任意行為進行限制。

就實質(zhì)而言,經(jīng)體育行政機關(guān)所許可的相對人可行使的權(quán)利,乃是從應(yīng)然權(quán)利轉(zhuǎn)化而來的實然權(quán)利。現(xiàn)代社會將有關(guān)的體育權(quán)利體現(xiàn)于法律之中,但仍然是抽象的應(yīng)然體育權(quán)利。在法定體育權(quán)利向?qū)嵢惑w育權(quán)利的轉(zhuǎn)化中,有些是通過人的行為自動實現(xiàn),如體育健身活動的參與權(quán)利等。而當涉及如上述登山這樣存在某種危害可能時,便需要對實現(xiàn)該體育權(quán)利設(shè)定必要的條件和義務(wù)并經(jīng)過相應(yīng)的行政程序來審查批準。體育行政許可就是將抽象的法定體育權(quán)利,通過審查對符合條件的相對人申請予以確認,即對符合條件的相對人應(yīng)然體育權(quán)利的確認,而且使相對人獲得和享有了做出特定體育行為的現(xiàn)實的具體的實然權(quán)利。

2.2體育行政許可行為的主要內(nèi)涵

依照《行政許可法》對行政許可是指“行政機關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請,經(jīng)依法審查,準予其從事特定活動的行為”的界定,根據(jù)體育活動和體育行政管理的實際情況和客觀需要,體育行政許可行為可從以下幾個方面進行分析:

2.2.1體育行政許可是體育行政部門的行為

由于體育活動和社會的廣泛聯(lián)系,其他行業(yè)或行政管理部門的管理工作也會涉及一些體育的內(nèi)容。從內(nèi)容上看,凡包含有體育方面的行政許可都可認為是體育行政許可。但如果從做出行政許可的主體來劃分,有些對體育事項做出行政許可的是非體育行政部門,如因體育事務(wù)的臨時入境許可、大型群眾體育活動安全許可、設(shè)立體育服務(wù)認證機構(gòu)審批、向體育職業(yè)鑒定部門頒發(fā)《職業(yè)技能鑒定許可證》等,我們則將其稱為廣義的體育行政許可。而2.1.1所述的體育行政許可項目都是由體育行政部門作出的行政許可,可稱為是狹義的體育行政許可,也是目前對行政許可進行部門分類的一般用語形式。如教育行政許可^[9]、衛(wèi)生行政許可^[10] 等,都是針對教育、衛(wèi)生等行政部門管理的行政許可事項而言。國家體育總局在2004年貫徹實施行政許可法的通知中,就直接將體育行政部門負責的行政許可事項稱為“體育行政許可”。本文是在狹義上使用體育行政許可的概念,即體育行政許可是體育行政部門的行為。

2.2.2體育行政許可行為是體育行政行為

體育行政許可是國家行政機關(guān)行使行政職權(quán)、履行行政職責的具體行政行為,體育行政機關(guān)是體育行政許可的行為主體,與行政相對人形成不平等的行政管理關(guān)系。行政機關(guān)有時也會作為民事主體向其他平等主體轉(zhuǎn)讓而允許使用某些財產(chǎn)等權(quán)利,是實踐中被稱為許可的民事行為而非行政許可。同時,并不是所有的體育行政機關(guān)都可作出行政許可行為,行政許可權(quán)要依法設(shè)定。如從事射擊競技體育運動單位的批準的審批單位是省級體育主管部門,外國人來華登山和國內(nèi)攀登7000米以上山峰的審批單位是國家體育總局,而有些體育行政許可項目則是縣級以上體育主管部門按管轄權(quán)限審批。

我國的一些體育事業(yè)單位和體育社會團體等體育組織也會做出一些許可性的行為,如國家體育總局各運動項目管理中心對申辦或招標全國單項體育競賽的批準,全國性單項體育協(xié)會對運動員注冊、國家隊運動員從事商業(yè)性廣告活動的批準,中國奧委會等體育社團對其標志的許可使用等。因這些組織不是行政機關(guān)而沒有行政許可權(quán),這些許可性行為不是體育行政許可行為。在過去曾設(shè)定的一些體育行政許可項目,隨著行政許可制度的改革,有些已調(diào)整為體育社會團體管理而脫離了行政許可的性質(zhì)。按照《行政許可法》第23條的規(guī)定,法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織在法定授權(quán)范圍內(nèi)可以實施行政許可,但目前我國的體育行政許可項目并沒有這樣的授權(quán),國家體育總局在有關(guān)文件中規(guī)定的武術(shù)、健身氣功、登山等運動管理中心負責某些體育行政許可的具體實施,^[11]只是其自身的內(nèi)部職能分工,而對外仍是國家體育總局的名義。

2.2.3體育行政許可是對外部的管理行為

根據(jù)行政行為適用與效力作用的對象范圍,可以分為內(nèi)部行政行為和外部行政行為。行政機關(guān)對其內(nèi)部事物的審批,按照隸屬關(guān)系由上級行政機關(guān)對下級機關(guān)有關(guān)事項的審批,對直接管理的事業(yè)單位的人事、財務(wù)、外事等事項的審批,都屬于內(nèi)部管理行為,不是行政許可。^[12]行政許可則是行政主體對社會實施管理的外部行政行為。行政許可的本質(zhì)是個人利益與公共利益的平衡、公民個人權(quán)利與政府公共權(quán)力的平衡。^[13]從上述介紹的我國體育行政許可項目來看,完全排除了國家體育總局和地方體育行政部門做出的有關(guān)人事、財務(wù)、外事等內(nèi)部管理的審批事項,都是以公民、法人或者其他組織,甚至包括外國人等外部管理對象——行政相對人所作出的各種體育行政行為。

2.2.4體育行政許可是事前依申請進行控制的行為

行政行為依其啟動方式,可以分為依職權(quán)的行政行為和依申請的行政行為。依申請的行政行為是以行政相對人的申請為前提,申請前申請人沒有相應(yīng)的權(quán)利能力。申請人之所以要申請許可,是因為行政相對人申請實施的合法事項因資源有限或關(guān)系重大,需要在實施前通過增加程序條件進行審核。這會造成一定的權(quán)利限制和增加活動成本,其功能在于抑制公益上的危險或影響社會制度的因素,是一種事前控制手段。^[14]比如,開展射擊運動涉及到對人身和公共安全構(gòu)成危險而國家對槍械彈藥管制的范疇;舉辦健身氣功活動和設(shè)立健身氣功站點要吸取“法輪功” 危害社會安定的沉重教訓,防止利用氣功來宣揚封建迷信和組織邪教活動;攀登山峰因缺乏條件和組織不當所造成了一次次重大的山難事故悲劇在不斷地令人警醒。所以,這些事項需要通過體育行政許可進行嚴格的控制,在事前對其舉辦者的申請進行審查批準,防止社會危害的發(fā)生。

2.2.5體育行政許可是準予相對人從事特定體育活動的行為

從事需行政許可活動的行政相對人,在未取得行政許可之前或行政許可申請未獲批準,不得實施該項活動,只有經(jīng)許可后才予以允準。否則,就會構(gòu)成違法行為,受到法律的禁止和追究。而相對人一旦通過行政機關(guān)的依法審查取得行政許可,就可以從事法定的活動,并因此獲得相應(yīng)的利益并受法律的保護。行政許可的直接后果在于是否準予行政相對人從事某項特定的活動,如果沒有這一后果就不是行政許可。^[15]像通過體育行政許可準予開辦武術(shù)學校和開辦少年兒童體育學校的活動,產(chǎn)生了新增加的辦學權(quán)利,產(chǎn)生了實際的活動后果(當然,武術(shù)學校和少年兒童體育學校作為學校,其辦學還應(yīng)獲得相應(yīng)的教育許可)。而獲得體育運動榮譽稱號或獎勵的授予行為,只是對過去行為的肯定,不對被授予人產(chǎn)生從事特定體育活動的后果,因而不是體育行政許可。

3體育行政許可行為的界分

體育行政許可是對提出申請的相對人經(jīng)依法審查,準予其從事特定體育活動的行為。而在體育行政管理中,還有一些行為也是通過申請而獲得準許或批準。如國家體育總局2006年公布的行政執(zhí)法項目中直接設(shè)定的體育行政審批和體育行政確認行為,根據(jù)有關(guān)法規(guī)規(guī)章存在的體育行政證明行為等。無論是從認識上還是在實踐中,都需要界分與厘清體育行政許可行為與這些行為的關(guān)系。

3.1體育行政許可與體育行政審批

從形式上看,許可行為就是經(jīng)審查而或批準的行為,即審批行為。在《行政許可法》頒布之前,行政許可與行政審批沒有清晰的界限,以致在國家立法中為說明行政許可,用“就是通常所說的行政審批” 來進行解釋。^[16]而制定和實施《行政許可法》,又要嚴格設(shè)定行政許可的范圍,這樣,就將一些行政審批行為與行政許可區(qū)別開來。按照通行的一般解釋,行政許可與行政審批是關(guān)系緊密又有區(qū)別的兩種行政行為。行政審批,主要是依審批主體和審批形式界定,凡是經(jīng)過行政機關(guān)同意的行為都被視為行政審批;而前述的行政許可則是從相對人的角度以行為的性質(zhì)進行界定,且必須是《行政許可法》第12條規(guī)定的事項。在過去大量的行政審批項目中,有一些內(nèi)容顯然不符合行政許可的性質(zhì)和范疇,而需要進行明確的界分?？梢?行政審批是一個包括了行政許可行為在內(nèi)的諸多行政行為的綜合體,行政許可僅是行政審批行為中的一部分。^[17]

《行政許可法》實施后,2004年8月,國務(wù)院辦公廳發(fā)出通知,對行政許可以外的審批以“非行政許可審批項目”的命名予以確認保留,^[18]實際上明確了行政審批行為的獨立地位。其中,也包括2項以國家體育總局為實施機關(guān)體育非行政許可審批項目:舉辦全國和國際體育比賽審批和全國正式開展的體育競賽項目立項審批。2006年7月,國家體育總局公布了經(jīng)行政許可制度改革以來進一步整理的行政執(zhí)法項目。其中,將國務(wù)院辦公廳明確的2項體育非行政許可審批項目和另6個體育行政執(zhí)法項目統(tǒng)一劃為“行政審批類”項目。這另6個體育行政審批項目是:臨時占用體育設(shè)施審批;拆除公共文化體育設(shè)施或改變功能、用途的同意;體育類民辦非企業(yè)單位成立、變更、注銷登記前審查;體育類民辦非企業(yè)單位年度檢查初審;全國性體育社會團體登記、變更、注銷前審查;各省、自治區(qū)、直轄市可供攀登山峰審批。

這些體育行政審批行為,與體育行政許可一樣,都是經(jīng)申請而由體育行政部門依法審查其是否符合法定條件后,作出是否批準的行政行為。但究竟如何對其與體育行政許可行為進行界分,除了法定形式上它們未被列入體育行政許可范圍而說明其區(qū)別外,當我們進行具體的性質(zhì)分析時便發(fā)現(xiàn),有些是能夠依據(jù)前述的道理予以說明,有些則存在著一些模糊和困難。比如,從行為效果方面來看,全國正式開展的體育競賽項目的立項審批、可供攀登山峰的審批、體育社會團體和體育類民辦非企業(yè)的成立或登記的審查等,都不產(chǎn)生獲準許可后直接從事競賽或組織活動的效果,不直接設(shè)立相對人從事競賽或組織活動的權(quán)利,還要有后續(xù)的體育社會團體、體育類民辦非企業(yè)成立登記的許可程序或舉辦體育競賽的批準程序,這可說明其不具有行政許可性;但舉辦全國和國際體育比賽的審批、占用拆除體育設(shè)施或改變其功用的審批,在獲得準允后則會實際產(chǎn)生舉辦比賽或影響體育設(shè)施功用的權(quán)利和后果。再如,按照國務(wù)院辦公廳關(guān)于非行政許可審批項目“主要是政府的內(nèi)部管理事項”的標準進行判斷,全國正式開展的體育競賽項目的立項、舉辦全國和國際體育比賽、確定可供攀登的山峰等,一般多由體育系統(tǒng)部門內(nèi)的組織提出,有的組織雖然不直接是行政機構(gòu),在目前以行政主導的體育體制中,仍可理解為是政府的意志和行為,可看成是內(nèi)部管理事項;但對體育設(shè)施的占用拆除或改變功用的申請,則很多并不來自于體育系統(tǒng)內(nèi)部,特別是體育社會團體和體育類民辦非企業(yè)的成立或登記的申請,其主體明顯不是行政機構(gòu),無論如何在形式上也無法列入政府的內(nèi)部管理事項。同時,有些重要的國際和全國性體育競賽,國家體育總局僅是對申辦或承辦主體進行審核,其最后的批準權(quán)在國務(wù)院,如奧運會、亞運會、全運會、全國城運會、全國體育大會等,這是體育領(lǐng)域中存在的一種較為特殊的行政審批行為。此外,有關(guān)體育規(guī)章還規(guī)定了由體育行政部門通過審批確定各類體育組織的特定體育資質(zhì)的行政事項,如對體育傳統(tǒng)項目學校、國家奧林匹克體育后備人才基地、國家體育訓練基地、全民健身活動中心的命名審批等,但現(xiàn)有的體育行政審批事項中并未將其列入。目前,對非行政許可的行政審批所存在的一些問題,已經(jīng)引起了有關(guān)學者的關(guān)注。^[19]如何認識和把握好如上的這些體育審批行為,同樣需要進一步加強研究。

3.2體育行政許可與體育行政確認

行政許可活動包括一系列確認的內(nèi)容和過程,需要對行政相對人是否具備條件的有關(guān)事實進行確認,還要對其是否具備獲得行政許可的資格和行為能力給予確認。而行政確認,也是行政相對人申請由行政機關(guān)予以決定的外部行政行為。所以,行政確認容易與行政許可產(chǎn)生混淆。^[20]在《行政許可法》實施之后,行政確認也作為一種獨立的行政行為得以確立。行政確認是對行政主體針對行政相對人的申請,對一定的法律事實、法律關(guān)系、權(quán)利、資格或法律地位等進行認定、甄別、證明并予以宣告的行政行為。^[21]

在貫徹實施《行政許可法》的過程中,國家體育總局曾對確認有關(guān)體育專業(yè)人員資格的體育行政行為命為“其他非許可項目”,包括社會體育指導員技術(shù)等級稱號授予、教練員專業(yè)技術(shù)職務(wù)等級評聘、裁判員技術(shù)等級稱號授予和運動員技術(shù)等級稱號授予。^[22]在后來國家體育總局公布的行政執(zhí)法項目中,明確了行政確認行為,對之前的其他非許可項目內(nèi)容進行了調(diào)整,從國家體育總局本身職權(quán)角度設(shè)立5項行政確認項目,包括:授予國家級社會體育指導員稱號、對全國紀錄的確認、國家級裁判員稱號授予、榮譽裁判員稱號授予和外國人登頂成功確認。

通過國家體育總局兩次公布的上述項目我們可以看到,體育行政確認是體育行政機關(guān)對行政相對人業(yè)已存在的既有身份、能力和事實等法律地位、權(quán)利義務(wù)的確定和認可,是表明現(xiàn)有狀態(tài)的宣示性行為,具有對之前事實、能力認定是否有效的前溯性法律后果,對后僅能起到預(yù)決的作用,不被確認的申請不會受到法律制裁。這樣,就與行政相對人通過許可而新獲得之前不得為之的活動資格和權(quán)利、法律后果不具前溯性而有后及性的行政許可行為區(qū)別開來。

目前我國體育行政確認項目主要包括這樣幾個方面:一是對法律事實的確認,如全國競賽記錄的確認、外國人登頂成功確認等。二是對各類體育專業(yè)人員資格與水平的確認,包括社會體育指導員、運動員、裁判員專業(yè)技術(shù)資格稱號的確認,包括榮譽裁判員稱號的授予,按照有關(guān)規(guī)章及已有實踐還應(yīng)有榮譽社會體育指導員稱號的授予。關(guān)于教練員技術(shù)職務(wù)稱號的確認,根據(jù)我國現(xiàn)行的人事管理體制,列入政府管理范圍的專業(yè)技術(shù)人員職業(yè)資格審批,屬于納入國家行政許可范圍的行政事項,故對國家體育總局明確的體育行政執(zhí)法項目不再出現(xiàn)這一內(nèi)容。此外,還有的地方法規(guī)規(guī)定了對從事體育活動能力的行政確認。如廣西壯族自治區(qū)人大常委會規(guī)定,辦理高危險性體育經(jīng)營活動的注冊登記,應(yīng)當提供縣級以上人民政府體育行政部門確認的可行性報告。^[23]

3.3體育行政許可與體育行政登記

在體育行政管理實際工作中,還存在著一些依據(jù)有關(guān)法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定,依申請由行政機關(guān)作出的登記行為。在行政許可中,包括公司、企業(yè)、事業(yè)單位和社會團體、民辦非企業(yè)單位等組織的登記注冊,登記也曾在行政許可理論中作為其中的一個類別,而且有關(guān)研究還提出了許可性登記和非許可性登記的劃分,^[24]故有必要再對體育行政登記比較體育行政許可做一些探討。實際上,在《行政許可法》實施之后,過去與行政許可相混淆的一些行政行為都進行了獨立化區(qū)分,行政登記同樣也具有了獨立存在的價值。^[25]它雖要由行政相對人提起申請,但不像行政許可哪樣是允許其從事之前禁止的行為和被賦予了新的特定權(quán)利與資格,而是對既有事實和權(quán)利的確認與記載,以便記錄備查。只要符合法定條件,行政機關(guān)不能自由裁量,必須予以辦理。

行政登記可包括依法對各種事實行為和法律行為進行登記?，F(xiàn)有體育法規(guī)規(guī)章中直接明確進行登記管理的比較少,很多是以備案為形式的登記行為,還有些使用書面告知的用語。從內(nèi)容來看,主要包括以下幾種情況:一是國務(wù)院《公共文化體育設(shè)施條例》規(guī)定體育設(shè)施的管理單位要向當?shù)乜h級體育行政部門備案,浙江等地也規(guī)定了開辦游泳場所等向體育行政部門的備案要求。二是在各地行政許可制度改革撤銷體育經(jīng)營前置許可項目后,江蘇、山東、貴州、黑龍江、福建等地方在地方性法規(guī)、規(guī)章中做出了體育經(jīng)營活動要進行行政備案或書面告知的規(guī)定,浙江、成都則提出了對危險性體育項目經(jīng)營的行政備案要求。三是北京、廣州等地規(guī)定了對有關(guān)體育競賽實行登記管理或行政備案的內(nèi)容,黑龍江等地還規(guī)定申辦國際性、全國性、跨地區(qū)的體育競賽表演活動被批準后,要向國家體育行政部門備案。四是國家體育總局專門對國內(nèi)登山活動在成績認定后,要向國家體育總局備案。^[26]五是原國家體委曾對社會體育指導員跨地區(qū)遷移,做出了辦理遷出遷入登記的規(guī)定。^[27]此外,從行政登記的法理出發(fā),體育行政部門對所屬企業(yè)進行的產(chǎn)權(quán)登記以及其他權(quán)屬性登記等,也應(yīng)是體育行政登記行為。

4 對設(shè)定我國體育行政許可行為的若干思考

我國在實施《行政許可法》,進行行政許可制度改革的過程中,對原有的行政審批項目進行了大量的削減和調(diào)整,其重要目的是為了轉(zhuǎn)變和規(guī)范政府的行政作為,使政府回歸間接管理的政府角色,^[28]更為有效地實現(xiàn)其維護社會公共利益的行政管理職能。因此,針對體育領(lǐng)域的實際情況,有效實施體育行政管理,恰當設(shè)定體育行政許可行為,就不能僅僅將眼光放在行政許可數(shù)量的減少上。由于我國長期形成的政府直接辦體育的體制制約,體育行政部門缺乏體現(xiàn)公共服務(wù)職能的社會管理和對體育中涉及公共資源配置和人身健康安全事項的有效干預(yù),本來就很少使用的行政許可經(jīng)消減后十分有限,勢必影響體育行政部門有效實施公共事務(wù)管理的作為空間,難以適應(yīng)體育事業(yè)和體育產(chǎn)業(yè)的發(fā)展需要,因而需要實事求是地增設(shè)新的體育行政許可項目。同時,隨著體育社會化和產(chǎn)業(yè)化改革的日益深入,現(xiàn)行的某些體育行政管理行為也應(yīng)在逐漸強化社會自治的嬗變中,逐漸淡出體育行政管理領(lǐng)域。正是基于這兩個維度的思考,當前在設(shè)定我國體育行政許可及其相關(guān)行為方面至少應(yīng)注意以下問題:

4.1 應(yīng)重視高危險性體育活動行政許可的設(shè)定

在豐富多樣的體育活動中,有一些項目存在較高的危險性,容易對參與者的人身安全造成傷害,如游泳、攀巖、滑雪、射擊、射箭、滑翔傘、熱氣球、攀登高山等等。開展這些高危險性的體育項目,如果沒有嚴格的操作規(guī)程和規(guī)范,如果不對其危險隱患進行有效控制和管理,勢必會產(chǎn)生影響生命健康和社會安定的不良后果,并對這些體育項目乃至體育事業(yè)和體育產(chǎn)業(yè)的發(fā)展形成不利的影響。目前,我國僅對危險性較強的登山和射擊等項目設(shè)定了一定的行政許可。為防范為數(shù)更多的高危險性體育項目自身所存在的安全隱患,目前僅靠市場和社會自律尚無法得以全面解決。政府現(xiàn)設(shè)定的對組織機構(gòu)法人資質(zhì)的行政許可,并不能解決體育的專業(yè)技術(shù)性問題也無法限制其開展這些危險性體育活動。體育行政部門在開展執(zhí)法檢查監(jiān)督方面又缺乏限制性強制性的法律法規(guī)依據(jù),一旦出現(xiàn)問題也難以追究責任和進行救濟。為此,對開展這些直接關(guān)系參加者生命健康安全的高危險性體育項目活動,完全符合《行政許可法》設(shè)定行政許可事項的條件,近年來對其增設(shè)為體育行政許可項目的呼聲日益強烈。在部分省地方立法對高危險性體育項目經(jīng)營活動設(shè)立行政許可制度的基礎(chǔ)上,由國家體育總局組織起草,目前已進入國務(wù)院法制辦立法程序的《全民健身條例(征求意見稿)》中,擬制了“在全民健身場所或全民健身活動中設(shè)置專業(yè)性強、技術(shù)要求高、直接關(guān)系人身安全的體育項目,應(yīng)當向縣級以上體育行政主管部門提出申請并審核批準”條款,^[29]實質(zhì)上是要以行政法規(guī)的形式來設(shè)定新的體育行政許可。但由于增設(shè)行政許可項目本身的困難性,當前仍對這一條款能夠最終獲得通過存有擔憂。無論如何,對高危險性體育活動設(shè)定行政許可是目前政府實施行政管理應(yīng)予采取的必要手段,我們對此抱有熱切地期待。

4.2 為保護體育場地設(shè)施需設(shè)定體育行政許可

體育場地設(shè)施的建設(shè)、使用和保護,是開展體育活動和體育事業(yè)發(fā)展的重要支撐條件與物質(zhì)保障?！吨腥A人民共和國體育法》、《公共文化體育設(shè)施條例》等法律法規(guī)中,都對體育場地設(shè)施做出了明確的規(guī)定,并列有禁止性條款。目前,體育場地設(shè)施等資源總量不足與現(xiàn)有體育資源利用率不高的現(xiàn)象,成為制約我國群眾體育發(fā)展的突出問題。^[30]盡管如此,還存在大量體育場地被侵占挪用的情況。據(jù)調(diào)查,全國體育系統(tǒng)被占體育場地就達303個,被占面積為245萬平方米,被占用體育場地原始投資總額為13億元。除海南、西藏和寧夏回族自治區(qū)外,其他省、自治區(qū)、直轄市均有體育場地被占用的情況。^[31]因此,在有關(guān)的法律法規(guī)中,對占用、拆除體育設(shè)施和改變體育設(shè)施功用的審批,有著嚴格的程序性規(guī)定。而目前國家體育總局將其列入行政審批事項,則大大減弱了對體育場地設(shè)施的管理保護力度,無法有效解決體育場地被侵占破壞的現(xiàn)實問題。為了加強對體育場地設(shè)施的建設(shè)、使用和保護,我們認為,完全有必要按照《行政許可法》關(guān)于對涉及“公共資源配置”的有關(guān)問題可以設(shè)立行政許可事項的規(guī)定,明確將這一事項由行政審批調(diào)整為行政許可。

4.3 對體育競賽要采取不同的審批方式

組織開展各種豐富多彩的體育競賽,是體育中最具魅力和最為經(jīng)常的活動形式。由于大型體育競賽包括著復雜的運行環(huán)節(jié)并涉及到社會的多方面聯(lián)系,特別是地區(qū)性、跨區(qū)域性乃至全國性和國際性的體育競賽,其系統(tǒng)的復雜性和社會協(xié)調(diào)性就更加突出。因此,根據(jù)體育競賽的實踐和相關(guān)的規(guī)范性文件,對各種大型體育競賽要進行審批管理。為了進一步規(guī)范對大型體育競賽的審批管理,結(jié)合行政審批制度的改革,我們認為應(yīng)根據(jù)情況分別對待,采取多樣化的審批形式并通過有關(guān)的法規(guī)制度加以明確:一是對重大的綜合性全國性和國際性體育競賽的國務(wù)院批準程序,要通過有關(guān)立法做出明確的規(guī)范;二是對目前一些地方設(shè)定的舉辦或承辦全國性、國際性或跨地區(qū)體育競賽的行政許可,應(yīng)與國家體育總局對舉辦全國和國際體育比賽的批準行為進行協(xié)調(diào),統(tǒng)一到行政審批上來;三是對各種體育競賽活動中涉及到高危險性項目的,應(yīng)隨著對該類體育活動與經(jīng)營的行政許可的設(shè)立,一并納入到體育行政許可的軌道;四是隨著體育社會化改革的不斷深入,一些大型體育競賽活動,包括全國性的體育競賽活動,可以逐步轉(zhuǎn)移給體育社會團體進行行業(yè)化的自治管理,從行政審批管理中分離出去。

4.4 有區(qū)別地加強和改革體育專業(yè)人員的資質(zhì)管理

體育事業(yè)和體育產(chǎn)業(yè)的發(fā)展需要建設(shè)一支高素質(zhì)的體育專業(yè)工作隊伍,對各類體育專業(yè)人員的資質(zhì)管理構(gòu)成了體育管理中的重要內(nèi)容。目前,體育行業(yè)中除了專業(yè)技術(shù)職務(wù)的資質(zhì)管理統(tǒng)一納入到國家的人事行政制度管理以外,對特殊體育職業(yè)技能的鑒定管理尚沒有明確為行政許可的性質(zhì)。按照我國現(xiàn)行行政許可中“價格評估人員執(zhí)業(yè)資格認定”、“計劃生育技術(shù)服務(wù)人員執(zhí)業(yè)證書核發(fā)”、“保險從業(yè)人員資格核準”等人員資質(zhì)管理的行政許可定性,《全民健身條例(征求意見稿)》中關(guān)于“在全民健身場所或全民健身活動中從事專業(yè)性強、技術(shù)要求高、直接關(guān)系人身安全的體育項目健身指導、救助等工作的人員,應(yīng)當通過相應(yīng)職業(yè)資格鑒定,取得國務(wù)院人力資源和社會保障行政主管部門頒發(fā)的國家職業(yè)資格證書”的條款,可以認為是為相應(yīng)體育人員的執(zhí)業(yè)許可所設(shè)定的依據(jù)。該法規(guī)的頒布實施,為有效加強對游泳救生員、高危險性體育項目的社會體育指導員以及正在論證的運動防護師等體育專業(yè)人員的職業(yè)資質(zhì)管理,提供了有力的保障。與此同時,我們也應(yīng)在這一方面拓寬改革創(chuàng)新思路。一方面,對非危險性的體育職業(yè)技能的資質(zhì)管理,不需要納入行政許可序列而只進行行政確認即可;另一方面,對運動員、裁判員、公益類(志愿者型)社會體育指導員等非職業(yè)勞動崗位體育專業(yè)人員的資質(zhì)認定,隨著體育社會化、社團實體化改革的逐步深化和體育社會團體的地位和作用的實質(zhì)性提高,又應(yīng)改革現(xiàn)行的行政確認方式,逐步轉(zhuǎn)移交由體育社會團體進行確認和批準。。

參考文獻:

[1] 國務(wù)院.對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定[S].國務(wù)院公報,2004,(23):29-49.

[2] 國家體育總局.關(guān)于下發(fā)總局行政許可項目審批條件及程序的通知[S].國家體育總局網(wǎng). http://www.sport.gov.cn/n16/n1167/n2658/n369979/370236.html

[3] 國家體育總局.關(guān)于做好《中華人民共和國行政許可法》貫徹實施工作的通知[S].國家體育總局網(wǎng). http://www.sport.gov.cn/n16/n1167/n2658/n369979/370266.html

[4] 國家體育總局政策法規(guī)司.中國體育法制十年[M].中國法制出版社,2006.623-629.

[5] 重慶市人大常委會.重慶市體育市場管理條例[S].體育法規(guī)匯編.北京:人民體育出版社,2007:241

[6] 山西省人大常委會.山西省體育經(jīng)營活動管理條例[S].體育法規(guī)匯編.北京:人民體育出版社,2007:157

[7] 廣東省人大常委會.廣東省高危險性體育項目經(jīng)營活動管理規(guī)定[S].體育法規(guī)匯編.北京:人民體育出版,2007:236

[8] 顧愛平.行政許可制度解讀[J].徐州師范大學學報(哲學社會科學版),2008,(5):100.

[9] 教育部.實施教育行政許可若干規(guī)定[S].教育部網(wǎng). http://www.moe.edu.cn/edoas/website18/level3.jsp?tablename=1583&infoid;=15887

[10] 衛(wèi)生部.衛(wèi)生行政許可管理辦法[S].衛(wèi)生部網(wǎng). http://www.moh.gov.cn/publicfiles/business/htmlfiles/mohzcfgs/s3576/200804/29317.htm

[11] 國家體育總局.關(guān)于公布行政執(zhí)法項目和執(zhí)法依據(jù)的公告[S].體育工作情況,2006,(16):6.

[12] 胡振杰.行政許可的概念和基本原則[J].中國人才,2004,(5):86.

[13] 甄永麗.行政許可性質(zhì)之法理學分析[J].貴陽學院學報(社會科學版),2007,(1):31.

[14] 許安標.《行政許可法》的調(diào)整對象[J].行政法學研究,2004,(2):12

[15] 肖洪飛.行政許可的涵義與性質(zhì)新探[J].法制與社會,2008,(1):46.

[16] 楊景宇.關(guān)于《中華人民共和國行政許可法》(草案)的說明[J].全國人大常委會公報,2003,(5):15.

[17] 王克穩(wěn).我國行政審批與行政許可關(guān)系的重新梳理與規(guī)范[J].中國法學,2007,(4):62.

[18] 國務(wù)院辦公廳.關(guān)于保留部分非行政許可審批項目的通知[S].國務(wù)院公報,2004,(16):23.

[19] 馮威,朱恒順.認真對待“非行政許可審批” [J].政法論叢,2009,(1):66

[20] 曹桂全.行政許可與有關(guān)概念的辨析[J].法制與社會,2008,(4)40.

[21] 李二煥.行政確認與行政許可的區(qū)別[N].中國醫(yī)藥報,2006-12-19(2).

[22] 國家體育總局.關(guān)于做好《中華人民共和國行政許可法》貫徹實施工作的通知[S].國家體育總局網(wǎng). http://www.sport.gov.cn/n16/n1167/n2658/n369979/370266.html

[23] 廣西人大常委會.廣西壯族自治區(qū)體育市場條例[S].體育法規(guī)匯編.北京:中國法制出版社,2005:258

[24] 李昕.論我國行政登記的類型與制度完善[J].行政法學研究,2007,(4):40

[25] 王巖.行政登記法律屬性研究[J].知識經(jīng)濟,2008,(7):32

[26] 國家體育總局.國內(nèi)登山管理辦法[S].體育法規(guī)匯編.北京:中國法制出版社,2005:18

[27] 鄧欣博. 完善我國體育經(jīng)營活動相關(guān)法規(guī)的思考[J].南京體育學院學報(社會科學版),2006,20(6):63-65.

[28] 姜明安.實施《行政許可法》規(guī)范行政許可行為[J].法學雜志,2004,(5):21

[29] 國務(wù)院法制辦公室.全民健身條例(征求意見稿)[S].國務(wù)院法制辦公室網(wǎng). http://yijian.chinalaw.gov.cn/lisms/action/loginAction.do?loginfre=loginfre

[30] 李江.體育健身娛樂市場管理的立法需求[J].南京體育學院學報(社會科學版),2008,22(1):4-9.

[31] 第五次全國體育場地普查辦公室.第五次全國體育場地普查場地概況[J].體育工作情況,2005,(9):15.