徐棣楓　季李華

摘要:巨大的商業(yè)利益使現(xiàn)代體育競技充滿競爭,能否通過對創(chuàng)新性體育方法授予專利權(quán)從而獲得競爭優(yōu)勢,已不再是理論上空洞的探討和研究了,美、澳等國家已開始向體育方法發(fā)明提供專利保護。從現(xiàn)行專利法的規(guī)范分析看,雖然許多國家的專利法沒有明文將體育方法專利排除在可專利主題范圍之外,但是基于專利制度和體育競技本質(zhì)的分析,宜認定體育方法在體育競技領(lǐng)域處于基礎(chǔ)性的思想地位,也不滿足傳統(tǒng)專利法上的實用性要求,從而不應成為專利法保護的客體。從經(jīng)濟分析的視角看,專利制度并非為激勵體育方法創(chuàng)新所必須。而且,如果給與體育方法以專利保護,將有可能降低比賽競爭的激烈性,導致比賽結(jié)果不確定性的喪失,影響競技體育的魅力。因此,體育方法發(fā)明不應當被授予專利。

關(guān)鍵詞:體育方法;專利;可專利性

中圖分類號:G80文獻標識碼:A文章編號:1004-4590(2009)05-0001-05

Abstract:Enormous profits result to fierce competition of modernSports, whether through awarding patents to innovativeSports methodsSo as to gain competitive advantage is no longer a theoretical discussion but UnitedStates, Australia have already provided patent protection toSports methods inventions. From the normative angle of existing patent law, although patent law of many countries doesnt expressly excludeSports method patents form theScope of the patent, based on the analysis of patentSystem and the nature ofSports competition, weShould identify the basicStatus ofSports methods on the field ofSports competition, besides,Sports methods cannot meet the requirement of usefulness of traditional patent lawSo that itShould be excluded form theSubject matter of patent law protection. From the perspective of economic analysis, the patentSystem is not necessary toStimulate innovation inSports methods.Moreover, because of monopolization may reduce the intensity ofSports competition, given patent protection toSports methods will result to the uncertainty ofSport result and affect the charm ofSports. In a word, theSports methods inventionShould not be patentable.

Key words:Sports methods;patent law;patentable

1984年洛杉磯奧運會成功地引入了商業(yè)因素,使瀕臨財政困境的奧運會重煥生機。自此,體育產(chǎn)業(yè)化的步伐愈加迅速?，F(xiàn)在,體育正在或者已經(jīng)成為一項產(chǎn)業(yè)已是一個不爭的事實,巨大的商業(yè)利益使現(xiàn)代體育競技充滿競爭,如果能夠?qū)＠侄芜\用于體育競技領(lǐng)域,無疑將為獲得競爭優(yōu)勢增加重要的砝碼,因此越來越多的人試圖申請體育方法專利來獲得壟斷地位。另一方面,可專利主題的范圍不斷擴大,從動植物物品種到商業(yè)方法,不斷突破著傳統(tǒng)專利法所確立的規(guī)則,美國聯(lián)邦最高法院更是主張“陽光下一切人為之物”均可授予專利。因此,許多人認為既然承認了體育無異于其他產(chǎn)業(yè)也是一種商業(yè),那么體育方法也應和其他工業(yè)方法一樣在符合一定實質(zhì)條件和形式條件的情況下也能授予專利。

事實上,美國已有批準體育方法專利的先例,國內(nèi)也有學者提出新的技戰(zhàn)術(shù)、武術(shù)套路等適用專利保護的觀點^[1],如何評價體育方法的可專利問題,體育方法專利是否符合專利法的原則、與現(xiàn)在專利制度是否自洽,與體育精神是否協(xié)調(diào),體育方法專利對世界體育事業(yè)將產(chǎn)生何種影響,我國應該如何應對,這些問題亟待研究探討^[2]。

1美、澳的突破:授予體育方法專利

傳統(tǒng)意義上,體育方法被認為屬于智力規(guī)則而被排除在可專利的主題范圍之外,無論其多么新穎或多么有創(chuàng)新性,都不可能獲得專利。目前大多數(shù)國家仍堅守這一門檻,拒絕對體育方法授予專利,但美國和澳大利亞卻與眾不同,已開始向體育方法敞開專利保護之門。

1.1美國的商業(yè)方法與體育方法專利

美國基于維持其科技領(lǐng)先的國際地位,長期以來一直致力于強化專利保護。其專利法第101條規(guī)定:“任何人發(fā)明或者發(fā)現(xiàn)任何新穎和實用的方法、機器、制品或者合成物,或者任何它們的新穎和實用的改進,可根據(jù)本法的要求和條件,取得專利權(quán)?！?專利法如此寬泛的規(guī)定為擴張可專利的領(lǐng)域提供了條件。

傳統(tǒng)上,體育方法多被認為是智力規(guī)則,不在可專利主題范圍之內(nèi)。但隨著商業(yè)方法在美國被授予專利,通過對商業(yè)方法的擴展解釋,體育方法的可專利性似乎也迎來了轉(zhuǎn)機。聯(lián)邦巡回上訴法院在StateStreet Bank and trust Co vSignature Financial Group Inc^[3](以下簡稱為“StateStreet”)一案中所表明的態(tài)度為商業(yè)方法授予專利開啟了方便之門,同時該案所確立的規(guī)則也深深影響了體育方法專利的命運。

StateStreet案涉及的是一項商業(yè)方法,該方法是用來執(zhí)行投資結(jié)構(gòu)的數(shù)據(jù)處理系統(tǒng)。通過這個系統(tǒng),管理員可以監(jiān)控和記錄金融信息流并且通過大量計算以維護股東投資金融服務(wù)。由于堅持聯(lián)邦最高法院“陽光下一切人為之物”均可授予專利的信條,巡回上訴法院在該案中認為,如果一項智力規(guī)則能夠以一種“有用的方式”應用于實踐^[4],那么該項智力規(guī)則就不再是抽象的思想,就可專利。商業(yè)方法應該像其他方法一樣可以被授予專利。基于這個思路,類似的,一項體育方法也是一種構(gòu)思的應用,也能產(chǎn)生具體切實的結(jié)果,也應有可能被授予專利。自“StateStreet” 案后,美國專利局已經(jīng)給許多不與硬件器材結(jié)合的純粹體育方法授予了專利,以下是其中四個最著名的體育方法專利:

(1)揮臂訓練方法^[5]

該專利公開了一種特別適用于高爾夫等需要有揮臂動作的運動的揮臂訓練方法。把不同尺寸、重量、柔韌性的球夾在肢體之間,這樣就會限制肢體的運動。夾球的同時還做揮臂動作,這樣肢體的特定肌肉群就處于緊張伸展狀態(tài),增強了肌肉的記憶力,得到了鍛煉。這項“發(fā)明”對那些需要揮臂訓練的熱門運動會大有幫助,包括:高爾夫球、網(wǎng)球、棒球、曲棍球等。這些運動無一例外地都需要運動員手持類似球桿或者球拍來揮臂擊打球。另外,釣魚也需要類似的動作。

(2)擊打高爾夫球的方法^[6]

該發(fā)明公開了一種用長擊球棍擊打高爾夫球的方法。擊球棍足夠長使擊球手能夠抓住擊球棍手柄依靠在胸前,并且將高爾夫球放在擊球手的腳上。在擊球的過程中,擊球手的腕關(guān)節(jié)與擊球棍保持一定的角度。擊球時,擊球手首先朝一個方向轉(zhuǎn)動肩膀,然后再朝相反方向以受控的方法用擊球棍的棍尖擊打高爾夫球,使球飛向球洞目標。

(3)健身方法^[7]

該發(fā)明涉及一種健身方法,融合了等長運動和等張運動的益處,……需要將鍛煉者的雙手以任意方式合攏,并且在此過程中產(chǎn)生一種等長力?！硗?在雙手運動的過程中同時運動身體其他部位,將會達到進一步的鍛煉效果。在這項專利中,沒有包括任何器材,實際上該項專利權(quán)的邊界在于“一種不需要任何訓練器材的健身方法”,該方法依賴于“雙手相互施力以在雙手間產(chǎn)生相反的作用力”的原則。

(4)為選手完成既定運動任務(wù)而使實際運動動作最優(yōu)化的方法和器材^[8]

該發(fā)明公開了一種為選手完成既定運動任務(wù)而使實際運動效率最優(yōu)化的方法和器材,這種方法由以下步驟組成:導出關(guān)于肌肉力量和機身動力系統(tǒng)的動力行為相關(guān)度的方程;通過使肌肉負擔最小化來計算出最佳動作來完成既定的運動任務(wù)。

1.2 澳大利亞的“經(jīng)濟實用性規(guī)則”與體育方法專利

在澳大利亞,一項發(fā)明要成為可專利的主題,則該項發(fā)明必須是專利法第6節(jié)所描述的任何產(chǎn)品形式(manner of manufacture)。如果一種方法能更有效率更經(jīng)濟地制造產(chǎn)品(即使這種產(chǎn)品是已有產(chǎn)品),那么這種方法就能被授予專利。但是,只有當一種方法是用來生產(chǎn)“可銷售的產(chǎn)品”,或者是具有工業(yè)實用性,那么它才是專利法中所指的可授予專利的發(fā)明。

長期以來,體育方法是不屬于可專利的主題,因為這種方法不能產(chǎn)生任何“可銷售的產(chǎn)品”。但是澳大利亞高等法院受理的National Research Development Corporation v Commissioner of Patents^[9]一案似乎為授予體育方法專利提供了某種理由。該案中申請專利的發(fā)明是一項涉及一種給三葉草作物除雜草的方法發(fā)明。 這項方法發(fā)明巧妙地將一種已知的物質(zhì)用于除雜草,達到了新效果。高等法院分析認為,這種方法發(fā)明產(chǎn)生了一種“可銷售的產(chǎn)品”,因而能夠被授予專利。在該案中,高等法院認為“產(chǎn)品”包含著人造的因素,并且將“可銷售的”解釋為具有經(jīng)濟價值的。因此,從“可銷售的產(chǎn)品”規(guī)則發(fā)展出了“經(jīng)濟實用性規(guī)則”。

在AnaestheticSupplies Pty Ltd v Rescare Ltd^[10]案中法院也表明了類似的態(tài)度。該案涉及的是一項醫(yī)療方法發(fā)明,澳大利亞聯(lián)邦最高法院認為,只要一項方法能夠產(chǎn)生一種“有用的結(jié)果”,能夠進行商業(yè)應用就足夠了,而不必強求一定要使這種方法產(chǎn)生某種“可銷售的產(chǎn)品”。高等法院也持類似觀點:“如果一項方法雖然沒有產(chǎn)生某種產(chǎn)品,但產(chǎn)生了一種‘新的有用的效果,而且這種效果具有‘人造因素,就具有經(jīng)濟實用性,它就具有可專利法性?！?/p>

上述案件中澳大利亞聯(lián)邦最高法院和高等法院所闡述的理由似乎能夠為體育方法授予專利提供支持。法院認為,在具有“人造因素”(比如運動員的個人技術(shù)使球速更快,運行更遠,運行方向更特別)這個層面上講,運動員的個人技術(shù)似乎也可以被認為是產(chǎn)生了“產(chǎn)品”。另外從運動員可能會依靠這種技術(shù)贏得比賽,獲得獎金這個層面上講,這種技術(shù)能夠產(chǎn)生“可銷售的”效果,也就具有了經(jīng)濟實用性。所以,法律不能因為某種方法是除草方法,還是醫(yī)學方法,還是體育方法而在是否授予專利方面區(qū)別對待。

從美、澳的司法實踐來看,一項方法本身可以授予專利而無需一定要結(jié)合硬件,甚至只要是將一種已有的裝置以一種新的方式加以運用并且產(chǎn)生了積極的效果,具有經(jīng)濟價值,這種方法就能授予專利?；谶@樣的思路,類推到體育方法中,運動員以一種更有效率或者更能產(chǎn)生有用效果的方式使用器材,這種方法就是可專利的。比如,在“擊打高爾夫球的方法”這項發(fā)明中,球手選擇使用一種球棍并可以準確將球擊入洞中,就認為這種方法具有創(chuàng)新性效果,是能夠產(chǎn)生經(jīng)濟利益的一項抽象思想的具體應用。再比如,投擲板球新技術(shù)、網(wǎng)球發(fā)球新技術(shù)、球隊新戰(zhàn)術(shù)等體育方法的確能夠為發(fā)明者帶來經(jīng)濟利益。發(fā)明人可能是一個職業(yè)運動員或者是一個專家,他們都在為自己的付出追求最大程度的回報。所以,美澳等國認為不應當將運動員與其他領(lǐng)域的從業(yè)人員相區(qū)別,他們同樣是依靠自己的雙手生活,同樣,其做出新的發(fā)明創(chuàng)造理應獲得專利保護。

目前,在美、澳等國,可以獲得專利的體育方法包括有:(1)教授體育的方法,專利權(quán)人可以通過許可那些一線教練員使用這一專利。(2)對于集體項目來說,教練可以發(fā)明出一種新戰(zhàn)術(shù),申請專利,從而可以排除競爭對手使用,保持競爭優(yōu)勢。(3)個人運動員可以將自己發(fā)明的新體育技術(shù)申請專利,這樣可以保持自己的競爭優(yōu)勢。

2 規(guī)范分析:體育方法與可專利性要件

2.1 體育方法的地位:“思想”還是“思想的實施”?

生物技術(shù)、商業(yè)方法專利的經(jīng)驗表明,新領(lǐng)域內(nèi)的發(fā)明納入專利法保護的范圍總是伴隨著關(guān)于專利法保護客體的爭論,也即一項發(fā)明能否獲得專利保護,就其實質(zhì)條件而言,核心問題在于該發(fā)明是否屬于專利法保護的客體,并且是否滿足新穎性、創(chuàng)造性和實用性的要求。因此研究體育方法的可專利性問題首先也應當從考察專利法保護客體出發(fā)。

專利法區(qū)分思想與思想的實施,科學發(fā)現(xiàn)、智力活動的規(guī)則和方法被認為是抽象思想而被排除在專利法保護客體之外。傳統(tǒng)理論認為,科學發(fā)現(xiàn)、科學理論僅僅是對自然界原本就存在而人類尚未認識的未知物質(zhì)、現(xiàn)象、變化過程及其特征和規(guī)律的揭示與總結(jié)。它們不同于改造客觀世界的技術(shù)方案,本身沒有改變什么,也沒有創(chuàng)造出什么新東西,不是專利法意義上的發(fā)明創(chuàng)造,因此不能授予專利權(quán)。智力活動,是指人的思維活動,它源于人的思維,經(jīng)過推理、分析和判斷產(chǎn)生出抽象的結(jié)果或者必須經(jīng)過人的思維運動作為媒介才間接地作用于自然產(chǎn)生結(jié)果。因此指導人們進行這類活動的規(guī)則和方法僅僅是指導人們對其表達的信息進行思維、識別、判斷和記憶,而不需要技術(shù)手段或者遵守自然法規(guī),不具備技術(shù)特征,不能被授予專利權(quán)。^[11]

毫無疑問,如果僅從智力規(guī)則概念分析出發(fā)來討論其內(nèi)涵與外延,從而得出體育方法屬于智力規(guī)則從而不能被授予專利^[12],一定會引發(fā)爭議。如前文所述,美國巡回上訴法院認為,如果一項體育方法能夠以一種“有用的方式”應用于實踐,那么該方法就不再是抽象的思想,因而就是可專利的,但是它所謂的“有用的方式”是基于什么樣的標準,又會引發(fā)爭議。事實上,由于概念的模糊性和技術(shù)的復雜性,僅通過語意分析這一路徑來確定體育方法的屬性將陷于一種近乎文字游戲般的無謂論爭中,難有說服力。一個經(jīng)驗法則告訴我們,一個思想越為社會所普遍需要,它就越重要,越不能被財產(chǎn)化,否則,對它們獨占性支配會給社會帶來危害。而科學發(fā)現(xiàn)、智力活動的規(guī)則和方法屬于基礎(chǔ)性的思想,是實現(xiàn)廣泛應用性科技成果的基礎(chǔ)。應用成果可以無數(shù),但是其背后支撐的基礎(chǔ)思想可能只有一個或者少數(shù)幾個,因此社會對其與日俱增的依賴產(chǎn)生了一種使其擺脫私人支配的壓力,將它們留在公有領(lǐng)域的壓力就非常大。^[13]如果私人繼續(xù)對該思想擁有權(quán)利,那就如洛克所說的,公有領(lǐng)域?qū)⒉粫辛粲小白銐蚨嗖⑼瑯雍玫臇|西”。

確定體育方法是否應該屬于專利法保護的客體,重要的是考察體育方法在體育領(lǐng)域的地位。如果它是類似自然科學領(lǐng)域中的某些處于基礎(chǔ)性地位的方法,就應認為其屬于基礎(chǔ)性的思想,不宜授予專利。體育競技的理念是公平競爭,在此原則下競賽者競技的是身體運動能力,是掌握技術(shù)、戰(zhàn)術(shù)的水平,而非體育方法、技戰(zhàn)術(shù)本身。體育比賽也是通過名次、獎項、榮譽等手段來激勵運動員更好地掌握體育方法擊敗對手從而贏得勝利。所以從此意義上講,體育方法本身是思想,而競賽者具體運用這種體育方法或者技戰(zhàn)術(shù)所展現(xiàn)出運動能力或者水平的高低才是“思想的實施”,這才是體育競技競爭的真正所在。所以我們說,體育方法在整個體育競技領(lǐng)域處于基礎(chǔ)性的思想地位,是支撐整座體育大廈的基石,不能被私人壟斷。

2.2 體育方法與實用性

從專利授予實質(zhì)條件來看,一項發(fā)明需具備實用性。具備實用性意味著所申請的主題具備再現(xiàn)性。再現(xiàn)性是指所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員,根據(jù)申請人所公開的技術(shù)內(nèi)容,能夠重復實施專利申請中為達到其目的所采用的技術(shù)方案。這種重復實施不依賴任何隨機的因素,并且實施的結(jié)果應該是相同的。而體育方法發(fā)明很難說其具備可再現(xiàn)性。體育方法實施的好壞很大程度上依賴于運動員個體或者團隊的競技稟賦、臨場發(fā)揮、心理素質(zhì)等等,可以說不同的實施者甚至相同的實施者在不同的時間、場合下其實施的同一體育方法所產(chǎn)生的效果可能會有極大的差異。比如同樣是足球比賽中的442戰(zhàn)術(shù),巴西足球隊的實施就與中國足球隊的實施差異極大。

再者,專利法中的實用性傳統(tǒng)上一般理解為工業(yè)實用性,即能在產(chǎn)業(yè)上應用,滿足技術(shù)性的要求。這也就是說所提出的解決方案必須是技術(shù)性質(zhì)的,采用的手段必須具有技術(shù)效果,能對技術(shù)作出貢獻,否則就不是專利法視野中的實用性。這一點在當今世界許多國家和地區(qū)的專利法中均有體現(xiàn)。比如歐洲專利局申訴委員會認為,工業(yè)實用性是要求發(fā)明必須要有技術(shù)特性,同時歐洲專利公約第52條第(2)項也對非技術(shù)性“發(fā)明”進行了簡單列舉。在這里,我們也很難說體育方法具有專利法意義上的“技術(shù)性”。當然有人會對實用性要件堅守“技術(shù)性”要求提出質(zhì)疑,并且也會舉出美國授予商業(yè)方法的例子來說明“技術(shù)性”要求審查標準的松動。但是,事實上即便是那些商業(yè)方法專利,至少在形式上我們看到的大都也還是具有“技術(shù)性”外觀的,比如與計算機硬件結(jié)合等等。而恰恰是那些純粹非技術(shù)性的發(fā)明(例如美國曾經(jīng)出現(xiàn)過擺秋千的方法專利)受到了非常多的質(zhì)疑。這也至少說明,在目前情況下,技術(shù)性要求在相當程度上還是需要考慮的,當然不排除將來可能會有變化。

因此,雖然許多國家專利法雖然沒有明文將體育方法專利排除在可專利主題范圍之外,如前文所述個別國家甚至已經(jīng)有授予其專利的先例,但是基于專利制度和體育競技本質(zhì)的分析,筆者認為,更宜認定體育方法在體育競技領(lǐng)域處于基礎(chǔ)性的思想地位,也不滿足傳統(tǒng)專利法上的實用性要求,從而不宜成為專利法保護的客體。

3 經(jīng)濟分析:專利制度是否為激勵體育方法創(chuàng)新所必須?

如果說上文的論述還僅局限于現(xiàn)行專利法的規(guī)范分析從而得出體育方法不能授予專利的結(jié)論尚不能使人完全信服的話,那么下面從專利制度的價值和經(jīng)濟學功用出發(fā)來考察體育方法的可專利性也許會更具說服力。

圍繞著知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的財產(chǎn)權(quán)的合理性問題,歷史上出現(xiàn)過各種理論爭鳴,主要有洛克的財產(chǎn)權(quán)勞動理論、黑格爾的財產(chǎn)權(quán)人格理論、工具主義的激勵理論、法律經(jīng)濟分析理論;在權(quán)利發(fā)生上也存在著知識產(chǎn)權(quán)究竟是自然權(quán)利還是制定法上的建構(gòu)權(quán)利的理論分歧。然而,現(xiàn)實經(jīng)驗表明,工具主義的論斷被普遍接受,即專利制度利用了人的趨利性,賦予創(chuàng)新者在競爭中的壟斷權(quán),以激發(fā)人們持久的創(chuàng)新熱情,使原本非功利的、偶然的創(chuàng)新活動獲得持久的動力,從而促進社會的進步。工具主義理論在各國立法上表現(xiàn)得非常明顯,美國憲法中的專利條款正是由這種功利主義所打造,它授權(quán)國會建立專利制度,以“促進科學和有用工藝的進步”。林肯總統(tǒng)更是形象地將專利制度比喻成“為天才之火添加利益之薪”。

專利制度的激勵效應在諸如制藥、化工等領(lǐng)域表現(xiàn)地非常明顯,根據(jù)美國學者賓夕法尼亞大學教授埃德溫?滿斯菲爾德的調(diào)查,如果沒有專利制度,在醫(yī)藥行業(yè)中65%的發(fā)明不會被實施,大約有60%的發(fā)明不會被開發(fā)。^[14]但是,是不是在其他行業(yè)中,專利制度也同樣發(fā)揮著激勵創(chuàng)造鼓勵競爭的角色呢?事實上,專利保護模式存在著自身的弊端:由于專利權(quán)人處于市場的中心控制地位,其結(jié)果是競爭受到一定程度損害,專利實質(zhì)上構(gòu)成了市場準入的障礙,這種障礙的高低取決于專利性質(zhì)和市場的結(jié)構(gòu)。在早期,舍勒爾的研究以及由泰勒和希伯爾斯頓共同作的研究發(fā)現(xiàn)專利的重要性在不同行業(yè)中有很大的不同,專利只在少數(shù)工業(yè)中是吸引公司在研發(fā)方面投資的重要手段。^[15]有調(diào)查顯示,對計算機軟件授予專利或者是授予長時間的專利,實際上可能阻礙了創(chuàng)新。因為大多數(shù)軟件創(chuàng)新是建立在現(xiàn)有軟件基礎(chǔ)上的也是現(xiàn)有軟件的補充,即該行業(yè)的創(chuàng)新以快速連續(xù)性和互補性為特征,也無因此而為許可進行談判的必要,則軟件生產(chǎn)者將能夠更快地做出創(chuàng)新,并且每個人都能從他人的創(chuàng)新中受益。^[16]

這就啟示我們可能并不是所有領(lǐng)域內(nèi)的所有的主題都需要專利制度來激勵創(chuàng)新。專利制度是有成本的,其運行與維持耗費大量的人力物力,因此在某個領(lǐng)域如果已經(jīng)有其他足夠有效低成本的激勵因素來激勵創(chuàng)新的話,專利制度是否還有適用之必要呢?事實上,在某些領(lǐng)域,這種依賴專利激勵的因素幾乎不存在。如首先將發(fā)明成功地加以推廣的公司,尤其是當那個公司是先行者的時候,不僅將會使自己的產(chǎn)品與眾不同,而且還會得到形象上的優(yōu)勢。在這種優(yōu)勢下,公司有可能得到大部分的市場份額,并且即使沒有專利的保護,也可以將價格定得比成本高。^[17]再如,科學家、發(fā)明家所追求的學術(shù)聲譽、科學獎項、教職地位、政府資助以及本身對科學技術(shù)事業(yè)的興趣和熱愛等,都是促使他們從事創(chuàng)新的強大誘因。而很顯然這些激勵因素的社會成本遠較專利制度為低廉。

因此,不同的領(lǐng)域,激勵有效創(chuàng)新的因素并不是一樣的,這與不同領(lǐng)域的特殊性質(zhì)有關(guān)?；氐襟w育中來,該領(lǐng)域中的體育方法創(chuàng)新的誘因是什么,專利制度能否有效扮演激勵創(chuàng)新的角色呢?

如前文所述,體育競技的本質(zhì)在于競爭,也就是說運動員通過展現(xiàn)運動能力和運動技巧戰(zhàn)勝對手贏得比賽,從而獲得一系列的物質(zhì)和精神獎勵。無論從歷史的還是現(xiàn)實的角度來看,在體育競技領(lǐng)域,榮譽、名次、獎金、對體育精神的孜孜追求等一直激勵著運動員們不斷創(chuàng)新體育方法,提高運動能力,進而贏得比賽。這就是體育競技領(lǐng)域最大的激勵因素,在這些因素的激勵下,不但體育方法不斷推陳出新,也有力地促進了其廣泛傳播,更多的運動員來實踐該方法推動了競技水平的提高,從而增加了體育比賽的可觀賞性,進而又刺激體育商業(yè)化的發(fā)展,反過來又為體育方法創(chuàng)新提供更加強烈的激勵,形成良性循環(huán)。

因此,體育方法本身就可以使擁有者得到足夠利益,它與其他可專利主題的不同之處就在于,體育方法的創(chuàng)新不會產(chǎn)生生產(chǎn)不足的情形。因此,我們并不需要授予排他性權(quán)利以激勵體育方法的創(chuàng)新進步,因為利益就會驅(qū)使大家創(chuàng)新體育方法。事實上,對體育方法授予專利非但不能提供更有效的激勵反而會產(chǎn)生極大阻礙作用。專利權(quán)是一種壟斷權(quán),它本身是以犧牲一定時間內(nèi)公眾自由使用某專利產(chǎn)品或者方法為前提的,這在其他領(lǐng)域內(nèi)可能問題不大,因為可能還會存在其它的類似替代產(chǎn)品或者方法。但在體育領(lǐng)域,一定時間內(nèi)體育方法的排他性使用對體育事業(yè)就可能是致命的損害。體育方法不能得到廣泛傳播使用,必然導致體育賽事競爭性的下降和觀賞性的喪失,進而抑制體育商業(yè)化的步伐,反過來會阻礙體育方法的創(chuàng)新。在論證專利制度合理性的時候,有這樣一句話:沒有合法的壟斷就不會有足夠的信息生產(chǎn)出來,但是有了合法的壟斷又不會有太多的信息被利用。那么,既然在體育競技領(lǐng)域,在沒有給與壟斷的情形下就已經(jīng)有足夠的信息被創(chuàng)造出來的時候,我們?yōu)槭裁催€要畫蛇添足般地給與“合法壟斷”以致于使其“又不會有太多的信息被利用”呢?

另外,從經(jīng)濟學的角度來講,長期的經(jīng)濟效益與有效的界定產(chǎn)權(quán)范圍有關(guān)。^[18]如果界定適當,將會減少產(chǎn)權(quán)的負面外部性以避免公地悲劇。那么,一種智力成果能否成為私權(quán)保護的客體,取決于該智力成果被給予私權(quán)時給社會帶來的總收益和總成本的比較,如果總成本大于總受益,則不能給與私權(quán)保護,可以通過非私權(quán)保護模式解決?；谇懊娴姆治?在體育競技領(lǐng)域給與體育方法以專利保護,其付出的抑制技術(shù)傳播從而導致體育產(chǎn)業(yè)停滯的成本是巨大的,遠遠抵消其可能帶來的激勵創(chuàng)新效應。

總之,過分強化專利產(chǎn)權(quán)保護將會導致由于過度壟斷而帶來的成本問題。而削弱知識產(chǎn)權(quán)保護將導致過度自由搭乘現(xiàn)象,以及由此引起的在創(chuàng)新領(lǐng)域減少投資的情況。任何立法的難點就在于在占有規(guī)則和傳播規(guī)則之間找到一種平衡。因此,制定能夠創(chuàng)造出創(chuàng)新激勵因素的制度是問題的關(guān)鍵。由于創(chuàng)新過程的內(nèi)在風險性,專利在許多情況下至關(guān)重要。但是由于技術(shù)進步的復雜性,專利制度所創(chuàng)造出的獨占性有時將阻礙,而不是鼓勵競爭。很遺憾,在體育領(lǐng)域中,專利制度即是如此。

4 體育方法專利可能影響:比賽結(jié)果不確定性的喪失

競技體育的魅力在于其比賽競爭的激烈性和結(jié)果的相對不確定性。^[19]考察當下成熟的高度商業(yè)化的體育聯(lián)盟(NBA,歐洲五大足球聯(lián)賽等),我們不難發(fā)現(xiàn),其重要任務(wù)是維持公平合理而又高度競爭的環(huán)境,例如,在每個賽季結(jié)束后的NBA選秀大會上,常規(guī)賽成績差的隊伍取得優(yōu)先選秀的機會,而強隊的選秀排位則靠后。另一方面,比賽結(jié)果的難以確定又大大加大了比賽的懸念和吸引力,運動水平接近、旗鼓相當?shù)谋荣愅嘤^眾的目光,贏得更多的贊助。而相反那些實力對比懸殊,個別隊員或者球隊長期壟斷的比賽項目則往往缺乏競爭性和觀賞性,從而阻礙其進一步推廣,最終損害其發(fā)展。

然而,授予體育方法以排他性的專利權(quán),無疑會打破這種自由競爭的比賽環(huán)境,直接威脅到競技體育的根基。假設(shè)一名運動員或者一支球隊發(fā)明了一項新體育方法并因此獲得了專利,那么其他競爭對手即使能夠更好的完成該方法或技術(shù),也不得在比賽中使用該體育方法,除非是獲得許可。這樣專利權(quán)人將會在比賽中擁有明顯優(yōu)勢,從而有可能在一定時期內(nèi)長期贏得比賽。而這種專利權(quán)人基于體育方法實施壟斷而非實施效果優(yōu)越而獲得的競爭優(yōu)勢必然會導致比賽競爭性的下降和比賽懸念的喪失(賽事過程及勝負在賽前便大致確定),觀眾的關(guān)注程度自然不高,從而最終影響體育產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

因此,對于體育方法授予專利,抑制了體育賽事的競爭性,體育產(chǎn)業(yè)從而失市場,運動員收入也就無法保障,觀眾也無法欣賞到高水平的刺激賽事,這個結(jié)果套用經(jīng)濟學的術(shù)語即屬于負帕累托效應,即在這一過程中體育產(chǎn)業(yè)本身、運動員、觀眾各方均受損,無一受益。

5 結(jié)語:讓體育方法遠離專利法

盡管體育方法專利已經(jīng)在諸如美國、澳大利亞等國得到了一定程度的認可,但是,包括歐洲以及中國在內(nèi)的絕大多數(shù)國家都尚未予以承認。從中國專利法條文的文意解釋看,可以認為中國專利法不保護體育方法,而且中國專利實踐亦未出現(xiàn)過此類申請,但考慮到體育產(chǎn)業(yè)化的發(fā)展,特別是美、澳等國開放體育方法專利的影響,以及體育比賽和專利申請活動的國際性特點,甚至隨著國人知識產(chǎn)權(quán)意識的“提高”,體育方法在中國尋求專利保護的嘗試是有可能出現(xiàn)的。因此,有必要在考察分析國外具體做法的基礎(chǔ)上,在理論上提前作好準備。基于前文的分析,我們認為,考察可專利主題的范圍時,不僅應從專利法文意出發(fā),以體育方法難以具備專利法意義上的實用性和技術(shù)性為由否定其可專利性,而且,還應該從專利制度的根本價值出發(fā),結(jié)合特定行業(yè)、領(lǐng)域的特點,綜合分析考慮,從而得出合理的結(jié)論。由于在體育方法領(lǐng)域中引入專利制度,違反了體育競技的規(guī)律和性質(zhì),將會使體育比賽結(jié)果的不確定性喪失,抑制了體育賽事的競爭性,給體育產(chǎn)業(yè)造成損害。因此,我們的結(jié)論非常明確,體育方法應遠離專利法。

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