邵 貞 朱 明

摘要運(yùn)用技術(shù)手段作出同意之表示、或確認(rèn)身份正日益成為電子商務(wù)發(fā)展的趨勢。這種技術(shù)方案能否一如傳統(tǒng)簽名、蓋章而被人們所認(rèn)可,能否賦予新技術(shù)方案以簽名的法律效力已成為社會(huì)各屆所關(guān)注的重要問題。

關(guān)鍵詞簽名 功能同等

中圖分類號(hào):D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A 文章編號(hào):1009-0592(2009)05-094-03

一、 電子簽名與傳統(tǒng)簽名的區(qū)別

根據(jù)《牛津英語大辭典》對(duì)簽名的定義:“一個(gè)人用其手親筆在一份文件或書面上寫下他她的名字(或一個(gè)特殊的符號(hào))……這是一種留下印記或印章的行為。”根據(jù)該定義,強(qiáng)調(diào)簽名必須是本人親筆手書。簡單地講,傳統(tǒng)簽名即以手寫或蓋章形式進(jìn)行的簽名。而電子簽名更確切地講是一種電子鑒別手段,而不是簽名,只不過它能與傳統(tǒng)簽名一樣起到確認(rèn)識(shí)別作用,才謂之“簽名”。與傳統(tǒng)簽名相比,電子簽名主要有如下特征:1.簽署比較復(fù)雜。電子簽名需要相應(yīng)的軟、硬件設(shè)施,而不若傳統(tǒng)簽名一張紙、一支筆或印章、印泥就能解決問題;簽署的程序?qū)υO(shè)計(jì)者來說可能容易,但對(duì)普通用戶而言往往是復(fù)雜難懂的;此外,由于對(duì)程序的陌生和不需要親臨現(xiàn)場,簽名人并不總是像在親筆簽名時(shí)那樣清楚地知道行為的后果;2.不能直接辨別。對(duì)親筆簽名或蓋章可以憑視覺辨別,但對(duì)電子簽名則無法通過感官直接辨別,需憑借一定的系統(tǒng)和程序來鑒別;3.原則上不具有獨(dú)特性。一個(gè)人只有一種親筆簽名的樣式(雖然字跡可能發(fā)生變化,但至少在一定時(shí)期內(nèi)相對(duì)固定,況且變化也可憑字跡判斷),但卻可能同時(shí)擁有多個(gè)電子簽名,使用不同的信息系統(tǒng),就有可能產(chǎn)生多個(gè)不同的電子簽名(生物辨別技術(shù)除外)。而為了賦予電子簽名以獨(dú)特性,相關(guān)法律保障制度便隨之產(chǎn)生?？梢哉f,電子簽名與我們通常所理解的簽名相去甚遠(yuǎn)。而之所以稱之為簽名是因?yàn)樗且驊?yīng)電子商務(wù)的產(chǎn)生發(fā)展而出現(xiàn)的,并代替?zhèn)鹘y(tǒng)簽字起到了確認(rèn)的作用。電子商務(wù)的交易模式不同于傳統(tǒng)交易方式,交易的雙方可能并不熟悉,多數(shù)素未謀面,并不知對(duì)方身處何處,究竟何人,更談不上對(duì)對(duì)方資信情況的了解與掌握了,交易的整個(gè)過程也許雙方都不會(huì)見到面,交易的進(jìn)行與完成則更多借助于電子郵件或其他數(shù)字文件。顯然,這種無紙化的交易方式讓傳統(tǒng)手寫簽名、蓋章毫無用武之地,于是,同樣無紙化的電子簽名方式應(yīng)運(yùn)而生。

二、 電子簽名的性質(zhì)

我們說研究電子簽名性質(zhì)的意義在于解決電子簽名究竟是不是在法律上能夠成立的簽名這樣一個(gè)問題。它是“簽名”嗎?它具有法律上“表示意思”、“成立合同”的效力嗎?顯然,這一問題的答案直接關(guān)系到電子簽名能否在電子商務(wù)領(lǐng)域暢通無阻地運(yùn)行并發(fā)揮作用。

對(duì)于電子簽名在性質(zhì)上是否屬于簽名,各國法律有以下幾種態(tài)度:

第一種態(tài)度認(rèn)為電子簽名是能夠在法律上成立的簽名。這種態(tài)度我們不妨稱為對(duì)電子簽名的直接認(rèn)可方式。美國法律便是持這種態(tài)度的典型:根據(jù)《美國統(tǒng)一商法典》第1-201(39)條對(duì)“簽署”所下的定義,“包括有現(xiàn)存意圖認(rèn)證某書面文件之當(dāng)事人所簽署或采用之任何符號(hào)”均構(gòu)成法律上有效之簽名。事實(shí)上,美國法認(rèn)為只要能夠代表簽名人,簽名并不限于“用筆在紙上寫名字”的一種形式?！睹绹丛p欺法》視電報(bào)上的署名、打字機(jī)印出的簽名、印刷簽名、印于信紙上方發(fā)信人之姓名、蓋章簽名、電傳簽名等,皆為合法的簽名。同樣的,電子記錄中的符號(hào)、文字,只要能代表簽名人,即符合簽名的條件。至于簽名之方式則不論是用全名、名字的第一個(gè)字母、指印或任何標(biāo)記等均可。而《美國統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》第102條定義之(6)關(guān)于“簽章”的定義包括:“(a)簽字;或(b)為簽署某一記錄之目的而使用或采用某一指向該記錄或附著于該記錄,或包含于該記錄之中,或與該記錄邏輯結(jié)合或鏈接的電子符號(hào)、聲音、訊息或程序。”可見,該法認(rèn)為的“簽名”是包括電子簽名在內(nèi)的所有為簽署之目的而使用的方法。

第二種態(tài)度認(rèn)為電子簽名可以視同為在法律上成立的“簽名”。這種態(tài)度我們稱之為間接認(rèn)可方式。《聯(lián)合國電子商務(wù)示范法》便持此種態(tài)度:該法第7條關(guān)于“簽字”的規(guī)定,“一種方法只要能夠確認(rèn)相對(duì)人的身份,并表明其同意的意思表示,并且該方法是可靠的,則滿足了法律對(duì)簽字的要求”,即將以電子方式作出的簽署視為法律意義上的簽名?！堵?lián)合國電子簽名統(tǒng)一規(guī)則》第6條第1款也規(guī)定:“在法律要求某人簽名的情形下,對(duì)數(shù)據(jù)訊息使用電子簽名也同樣能滿足法律要求?！庇秩纭缎录悠码娮咏灰追ā返?條(1)規(guī)定:“如果一項(xiàng)法律規(guī)則要求簽名,或者規(guī)定某一文件未經(jīng)簽名會(huì)產(chǎn)生特定的法律后果,則采用電子簽名的形式滿足該法律規(guī)則?！庇秩纭俄n國電子商業(yè)基本法》第6條規(guī)定:“一份經(jīng)根據(jù)第16條被授權(quán)的認(rèn)證機(jī)構(gòu)認(rèn)證的數(shù)字簽名,應(yīng)被視同有關(guān)法律所規(guī)定的有效的簽名或印鑒,除非另有規(guī)定?！弊魍瑯右?guī)定的還有1997年的《馬來西亞數(shù)字簽名法案》。

第三種態(tài)度則認(rèn)為電子簽名不是簽名,但可以賦予其法律效力。此種立法方式回避了對(duì)電子簽名是否是“簽名”的界定,從另一個(gè)方面也可以反映出立法機(jī)關(guān)對(duì)將電子簽名納入簽名概念的可能性的質(zhì)疑和否定。

第四種態(tài)度則屬于未對(duì)電子簽名進(jìn)行立法的國家,其仍堅(jiān)守傳統(tǒng)領(lǐng)域關(guān)于簽名的定義,認(rèn)為電子簽名不是簽名,對(duì)其法律效力問題自然也未置可否。這部分國家因?yàn)槲磳?duì)電子簽名問題做出立法回應(yīng),因此表現(xiàn)在法律制度上則是仍然局囿于傳統(tǒng)簽名的要求和范圍,只承認(rèn)傳統(tǒng)的手書簽名和蓋章,自然談不上對(duì)電子簽名的性質(zhì)進(jìn)行確認(rèn)的問題,也更談不上對(duì)其法律效力的規(guī)范。

綜觀以上四種觀點(diǎn),筆者較為贊成第二種態(tài)度即“視同說”,即將電子簽名視為簽名,承認(rèn)其法律效力。理由如下:傳統(tǒng)簽名概念強(qiáng)調(diào)特定人以手寫方式生成,而電子簽名從本質(zhì)上說僅是一種電磁記錄,而并不是真正意義上的簽名。因此直接說電子簽名就是簽名,無疑對(duì)習(xí)慣于傳統(tǒng)簽名概念的人們來說在觀念上較難接受和認(rèn)同;但是由于電子商務(wù)的迅猛發(fā)展,不見面、無紙化的交易頻繁發(fā)生,傳統(tǒng)手書簽字或蓋章的方式確又無法應(yīng)用于該領(lǐng)域,或影響了交易效率,或提升了交易成本,或使得交易的發(fā)生變?yōu)椴豢赡?。因?不在法律上對(duì)電子簽名予以確認(rèn)也不可行。可以說,賦予電子簽名以法律效力是國際貿(mào)易尤其是無紙化貿(mào)易的大勢所趨,是適應(yīng)時(shí)代發(fā)展要求的必然之舉。從簽名產(chǎn)生的根源來看,簽名的目的本身并不在于凸顯簽名人的名字,而是確認(rèn)某個(gè)特定法律行為確為某人所作,因此,只要能達(dá)成上述目的,任何行為人所做成之符號(hào)足以表明其為行為主體者均可賦予其與傳統(tǒng)簽名同等的效力,而電子簽名恰恰又能起到傳統(tǒng)簽名所具有的識(shí)別身份、表示同意等作用。出于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長和提高國際效率的考慮,采取“翻譯”和“解釋”的方法,以“功能同等”理論為基礎(chǔ),將能達(dá)到一定功能的電子方式視為簽名,確認(rèn)其是法律上能夠成立的簽名,這無疑是一種解決問題的良策,既能適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的需要,又避免了對(duì)傳統(tǒng)觀念造成過大的難以接受的沖擊。

三、 電子簽名的法律效力

法律效力,通常有兩種含義:第一,指法律的生效范圍,即法律規(guī)范對(duì)什么人,在什么地方和時(shí)間發(fā)生效力;第二,指法律的約束力和強(qiáng)制性,即規(guī)范性法律文件和非規(guī)范性法律文件對(duì)人們的行為具有法律上的約束和強(qiáng)制作用。我們這里所說的電子簽名的法律效力主要是指電子簽名在法律上的約束力和強(qiáng)制力。所謂約束力,是對(duì)人們行為一定程度和一定范圍內(nèi)的約束;所謂強(qiáng)制力,一方面具有強(qiáng)迫人們遵守的性質(zhì),另一方面表現(xiàn)為對(duì)違法行為給予法律制裁。電子簽名是否具有法律效力,意味著電子簽名是否具有法律上的約束力和強(qiáng)制力,經(jīng)過電子簽名的電子文書是否是有效成立的合同,對(duì)雙方當(dāng)事人有無拘束力。研究電子簽名的法律效力直接關(guān)系到電子合同是否成立的問題,因此意義重大。

各國對(duì)電子簽名的法律效力基本上持兩種態(tài)度:

第一種態(tài)度是承認(rèn)電子簽名的法律效力。前述對(duì)電子簽名做出立法的國家,盡管在電子簽名是否是簽名的問題上看法不一,但都無一例外地承認(rèn)電子簽名的法律效力。如《美國猶他州數(shù)字簽名法》明文賦予符合該法規(guī)定之?dāng)?shù)字簽名具有與紙本上之手寫簽名相同的法律效力,該法第402條(1)正面確認(rèn):“以數(shù)字方式簽署的文件如同紙面書寫的一樣有效。”又如《歐盟電子簽名指令》規(guī)定,電子簽名不能僅因其以電子形式存在、或非基于合格之證書、或證書是由未經(jīng)許可之證書服務(wù)提供者所簽發(fā)、以及非由保全簽名產(chǎn)生裝置所產(chǎn)生等原因而徑行否認(rèn)其法律效力與訴訟之證據(jù)性?！恶R來西亞數(shù)字簽名法案》第62條(2)規(guī)定:“不管是否有其他成文法作出相反的規(guī)定,在下述場合,該規(guī)則的要求也可得到滿足:(a)根據(jù)本法案使用數(shù)字簽名簽署的文件,應(yīng)該具有與手寫簽名、附蓋指紋或任何其他標(biāo)記同等的法律拘束力;和(b)根據(jù)本法案生成的數(shù)字簽名應(yīng)該被認(rèn)定為具有法律拘束力的簽名?！?/p>

第二種態(tài)度就是不承認(rèn)電子簽名的法律效力,表現(xiàn)為立法上對(duì)電子簽名不作任何規(guī)定。前文也已提到,這部分國家在立法方面未對(duì)電子簽名問題做出任何規(guī)定,因此在制度設(shè)計(jì)上仍囿于傳統(tǒng)簽名、蓋章的范疇,只承認(rèn)以傳統(tǒng)方式生成的手書簽名或蓋章,也只有此種簽名方能產(chǎn)生法律上之效果,對(duì)當(dāng)事人具有約束力。換言之,在這些國家,一份需要簽字、蓋章方可成立的合同只有在當(dāng)事人雙方手書簽字或蓋章確認(rèn)后,才能成立并生效,才對(duì)當(dāng)事人雙方具有約束力。

筆者個(gè)人較為贊成第一種態(tài)度,即承認(rèn)電子簽名的法律效力。前文已提及,電子簽名的出現(xiàn)乃是因應(yīng)國際貿(mào)易的發(fā)展和新型交易方式的出現(xiàn),乃是在傳統(tǒng)簽名、蓋章無法發(fā)揮作用的條件下產(chǎn)生的?？梢哉f,它的出現(xiàn)本身就是經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展的需要。面對(duì)這種急切的需要,我們又豈能悖歷史之意,不承認(rèn)其法律效力呢?事實(shí)上,對(duì)電子簽名的法律認(rèn)可是當(dāng)今世界的趨勢和潮流所在,并且這一趨勢不可阻擋,電子簽名的法律效力在世界范圍內(nèi)基本上都已得到認(rèn)同,甚至在政府間協(xié)議及公民身份證領(lǐng)域也在逐漸應(yīng)用電子簽名技術(shù)。通過研究比較,我們可以發(fā)現(xiàn),目前未對(duì)電子簽名立法的國家并非完全排斥電子簽名的法律效力,其暫未做立法,可能是考慮到其國情或技術(shù)條件尚不成熟,亦或是相關(guān)的立法工作正在開展之中。例如中國,目前對(duì)電子簽名尚未有正式的立法出臺(tái),但對(duì)其立法并承認(rèn)其法律效力已經(jīng)提上了議事日程,國內(nèi)大多數(shù)學(xué)者對(duì)電子簽名的法律效力也是持肯定的態(tài)度;而實(shí)踐中,通過電子方式訂立的網(wǎng)上合同更是比比皆是,交易雙方甚至是司法界也對(duì)其效力予以認(rèn)可。因此確切的講,立法上未作規(guī)定并不完全意味著不承認(rèn)電子簽名的法律效力。

另外,就持上述第一種態(tài)度的國家而言,在承認(rèn)電子簽名法律效力的方式上有兩種途徑:一是法律途徑,即立法直接確認(rèn)電子簽名的法律效力;二是采用合同途徑認(rèn)可電子簽名的法律效力,即允許當(dāng)事人之間通過協(xié)議方式采用電子簽名并賦予其效力。而絕大多數(shù)的立法都同時(shí)采用上述兩種途徑賦予電子簽名以法律效力,如《聯(lián)合國電子商務(wù)示范法》便是兼采了這兩種途徑來解決電子簽名的法律效力問題的,而“功能同等”規(guī)則又始終貫穿于這兩種途徑之中?！堵?lián)合國電子簽名統(tǒng)一規(guī)則》第6條規(guī)定:“在法律要求某人簽名的情形下,對(duì)數(shù)據(jù)訊息使用電子簽名也同樣能滿足法律要求,……包括(下轉(zhuǎn)第121頁)(上接第95頁)任何有相關(guān)協(xié)議約定的情形;同時(shí)該法第5條又規(guī) 定:規(guī)則的法律效力可以協(xié)議減損或改變,只要以規(guī)則采納國的法律協(xié)議合法或有效(或者統(tǒng)一規(guī)則另有規(guī)定的除外)?！笨梢?建立在示范法第7條(1)(b)條中的標(biāo)準(zhǔn)之上,統(tǒng)一規(guī)則創(chuàng)建了一種機(jī)制。通過這一機(jī)制——預(yù)先確定電子簽名的法律效力——將有利于滿足技術(shù)可靠性標(biāo)準(zhǔn)的電子簽名的保護(hù)。又如《新加坡電子交易法》第17條規(guī)定,通過“使用法定的安全程序,或當(dāng)事人同意采用的合理安全的商業(yè)程序”所制作的簽名都可以被視為安全的數(shù)字簽名。

需要指出的是,依據(jù)持第一種態(tài)度的各國立法慣例,電子簽名并不當(dāng)然具有法律效力;其要具有法律效力,必須具備一定的條件。事實(shí)上,通過比較,我們可以發(fā)現(xiàn),已對(duì)電子簽名立法的國家對(duì)電子簽名的法律效力多是予以有條件的承認(rèn),雖然所附條件有嚴(yán)寬之分,但大多有功能和安全方面的要求。如《聯(lián)合國電子商務(wù)示范法》對(duì)包括電子簽名在內(nèi)的法律意義上的“簽名”所作的要件要求有四:為發(fā)文者所制作;該方法可以用來證明發(fā)文者同意該文件所表示之內(nèi)容;依簽名時(shí)之環(huán)境、當(dāng)事人合意之內(nèi)容及產(chǎn)生該簽名之本來目的等,可認(rèn)為相當(dāng)于簽名者;該簽名值得信賴。又如《美國伊利諾伊州電子商務(wù)安全法案》規(guī)定,可以成為法律意義上的簽名并可被強(qiáng)制執(zhí)行的電子簽名必須具備以下條件:在其被使用的環(huán)境中為簽署人所獨(dú)有;可用以客觀地認(rèn)定簽署該電子記錄的人;被該人值得信賴的簽署;以這樣一種方式產(chǎn)生并同相關(guān)電子記錄發(fā)生聯(lián)系,即若該記錄或簽名在簽署之后被有意或無意地改變,該電子簽名就將失效。2004年8月28日通過并于2005年4月1日起施行的《中華人民共和國電子簽名法》,作為我國第一部電子商務(wù)專門立法,在電子簽名的法律效力上則既考慮到電子商務(wù)發(fā)展的需要和世界各國的立法趨勢,同時(shí)也結(jié)合了我國的國情。該法第三條第一、二款規(guī)定:“民事活動(dòng)中的合同或者其他文件、單證等文書,當(dāng)事人可以約定使用或者不使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文。當(dāng)事人約定使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的文書,不得僅因?yàn)槠洳捎秒娮雍灻?、?shù)據(jù)電文的形式而否定其法律效力”?？梢钥闯?我國電子簽名法并沒有從一般意義上承認(rèn)數(shù)據(jù)電文和電子簽名的法律效力,而是附加了一個(gè)前提條件,即“當(dāng)事人約定使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的”,這主要是考慮到和西方發(fā)達(dá)國家相比,我國的信息化程度尚不高,電子商務(wù)尚不發(fā)達(dá),公眾對(duì)數(shù)據(jù)電文和電子簽名的承認(rèn)度與發(fā)達(dá)國家尚有差距,因此不宜賦予數(shù)據(jù)電文、電子簽名與書面形式、傳統(tǒng)簽名完全同等的法律效力。

注釋:

但由于美國法上此處簽名之認(rèn)定方式未免過于寬松,以致于有人往往利用不具“簽名意圖”此一要件而否認(rèn)簽名之效力.

但是就筆者所知,目前明確地對(duì)電子簽名的法律效力或?qū)ζ浞尚Я尚行员硎痉穸ǖ囊庖娺€沒有.

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