趙鳳鳴

◆ 中圖分類號:D922 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A

內(nèi)容摘要:競業(yè)禁止是雇主或用人單位較為廣泛采用的保護(hù)其商業(yè)秘密的法律手段,它對于提高雇主在人才和技術(shù)的保護(hù)上具有重要作用。本文闡述了競業(yè)禁止制度中的各種權(quán)利沖突,并探討了利益平衡原則在化解競業(yè)禁止利益沖突中的作用。

關(guān)鍵詞:競業(yè)禁止 商業(yè)秘密 權(quán)利沖突 利益均衡

競業(yè)禁止的內(nèi)涵

競業(yè)禁止又稱為競業(yè)回避、競業(yè)避讓,是指民事法律關(guān)系中的當(dāng)事人,根據(jù)合同或法律規(guī)定,一方享有權(quán)利而另一方負(fù)有義務(wù),權(quán)利人可以要求義務(wù)人在一定期限內(nèi)不得從事與自己的營業(yè)相同、類似或相關(guān)的競業(yè),即有權(quán)限制義務(wù)人實施針對自己的競爭行為。商業(yè)秘密保護(hù)中的競業(yè)禁止,是一種狹義的競業(yè)禁止,具體是指本企業(yè)職工在任職期間和離職后一定時間內(nèi)不得與本企業(yè)進(jìn)行業(yè)務(wù)競爭。

根據(jù)發(fā)生的法律依據(jù)不同,我國現(xiàn)行的競業(yè)禁止立法可分為法定的競業(yè)禁止和約定的競業(yè)禁止。法定競業(yè)禁止是依照法律法規(guī)的明確規(guī)定而產(chǎn)生,如《反不正當(dāng)競爭法》第10條的禁止性規(guī)定,新《公司法》第149條規(guī)定的董事、經(jīng)理不競業(yè)義務(wù),2006年修訂的《合伙企業(yè)法》第32條規(guī)定的合伙人不競業(yè)義務(wù)。約定競業(yè)禁止則是當(dāng)事人之間通過協(xié)議的形式,約定一方當(dāng)事人承擔(dān)不競業(yè)義務(wù),如我國《勞動法》第22條、《勞動合同法》第23條,均規(guī)定了雙方當(dāng)事人通過合意,簽訂競業(yè)禁止協(xié)議。約定的競業(yè)禁止只適用于特定的義務(wù)主體,而不是全體企業(yè)員工,其禁止的主要內(nèi)容主要是不作為的義務(wù)。

競業(yè)禁止的合理性分析

市場經(jīng)濟(jì)崇尚競爭、鼓勵人才自由流動,競業(yè)禁止則在一定程度上對自由競爭進(jìn)行限制,這就必然引起沖突。如何依法規(guī)范和治理人才市場,平衡人才流動中的各種利益沖突,做到既能有效保護(hù)商業(yè)秘密,又能促進(jìn)人才合理流動;既保護(hù)權(quán)利人的商業(yè)秘密權(quán),又能保護(hù)公民的自由擇業(yè)權(quán),是研究競業(yè)禁止問題的關(guān)鍵所在。

(一)誠實信用原則和忠實義務(wù)

誠實信用原則和忠實義務(wù)是競業(yè)禁止產(chǎn)生的理論基石。徐國棟在《民法基本原則解釋》中指出,德國學(xué)者認(rèn)為誠實信用原則的內(nèi)涵是信賴,它在有組織的法律文化中起著一種凝聚作用,特別是相互依賴,它要求尊重他人應(yīng)受保護(hù)的權(quán)益。也有德國學(xué)者認(rèn)為誠實信用原則的目標(biāo)是要在當(dāng)事人與社會的利益關(guān)系中實現(xiàn)平衡,它要求當(dāng)事人不得通過自己的活動損害第三人和社會的利益,必須以符合其社會經(jīng)濟(jì)目的的方式行使自己的權(quán)利。從中可以看出,誠實信用原則就是要求一切市場參加者在市場活動中講究信用,只有也只能在不損害他人利益和社會利益的前提下,才能去追求自己的最大利益。一旦當(dāng)事人利用了人們的信賴,做了損人利己之事,違背了誠實信用的要求,該行為當(dāng)然就會受到制止?？梢?“明確權(quán)利義務(wù)”和“對行使權(quán)力的限制”是誠實信用原則的兩大法律功能,這也正是競業(yè)禁止義務(wù)的精髓所在。

忠實義務(wù),是指雇員基于與雇主間的雇傭關(guān)系,而負(fù)有的善意行事、忠實于雇主,為雇主的事業(yè)盡心盡職的義務(wù),是競業(yè)禁止的一項道德基礎(chǔ),也是競業(yè)禁止義務(wù)所在?？梢钥闯?雇主和雇員利益是相輔相成的,只有雇員將自己的利益處于和雇主利益相協(xié)調(diào)的環(huán)境下,才會實現(xiàn)兩者的和諧及共生共長。

(二)契約自由原則

契約自由的核心內(nèi)容是:契約是當(dāng)事人合意的產(chǎn)物,契約的成立與否取決于當(dāng)事人的意思是否一致,契約的解除也取決于當(dāng)事人的意志,無論是締約的方式或是對契約內(nèi)容的解釋都應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人真實意思的體現(xiàn)。競業(yè)禁止合同作為當(dāng)事人自由約定的協(xié)議,顯然應(yīng)該適用契約自由原則。

但契約自由原則從來就不是沒有限制的。在契約關(guān)系中,無論是為了維持社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系的穩(wěn)定,還是為了平等地保護(hù)雙方當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益,都要求各方當(dāng)事人的意思表示要真實合法,既不得因屈服于對方壓力而為之,也不得因受蒙騙訛詐而為之,更不得為損害國家、社會和他人的利益而為之。可見,對于約定競業(yè)禁止,即使雙方當(dāng)事人達(dá)成合意也不意味著合同必然有效,還要考察競業(yè)禁止協(xié)議的內(nèi)容是否是當(dāng)事人真實的意思表示,是否存在合理性,是否符合法律以及公共利益的要求。

(三)合理限制競爭原則

合理限制競爭理論從社會宏觀經(jīng)濟(jì)角度出發(fā),構(gòu)成了競業(yè)禁止的另一理論基礎(chǔ)。從辯證法的角度來說,沒有無權(quán)利的義務(wù),也沒有無義務(wù)的權(quán)利。由此可以推知,權(quán)利自由也不例外,權(quán)利自由本身不能獨自成為行為合法的根據(jù),它必須受到合理規(guī)則的約束,失去了合理的限制,自由本身沒有任何意義。沒有不受約束的自由,任何自由都會受到不同程度的約束。

在市場經(jīng)濟(jì)條件下,市場主體的競爭行為不可能是完全自由的,不論其對合同義務(wù)還是對法律義務(wù)的履行,都體現(xiàn)著對市場競爭秩序的遵循。限制競爭的合同要求一般是違法的,但在特殊的情況下,限制競爭行為是合法的,對于合理的認(rèn)定要兼顧當(dāng)事人的利益與社會公共利益的平衡。競業(yè)禁止實際上正是通過合理的限制競爭來禁止不正當(dāng)競爭,維護(hù)正常的競爭秩序?？梢?競業(yè)禁止以合理限制競爭作為理論基礎(chǔ),原因在于該制度本身就是產(chǎn)生在市場競爭環(huán)境之中的,合理限制競爭理論與競業(yè)禁止有著密切的契合點,構(gòu)成了其建立的堅實的理論基礎(chǔ)之一。

競業(yè)禁止的權(quán)利沖突

競業(yè)禁止制度的目的是維護(hù)有效的市場競爭,但在實踐中,也存在著諸多的權(quán)利沖突。

(一)競業(yè)禁止與擇業(yè)自由權(quán)的沖突

勞動者有權(quán)在法律允許的范圍內(nèi)自由擇業(yè)并進(jìn)行合法競爭,這是勞動者生存權(quán)的主要表現(xiàn)形式。勞動者擇業(yè)權(quán)的實施并不因為保護(hù)雇主的競爭利益、商業(yè)秘密等商業(yè)利益而喪失。然而,勞動者與用人單位在簽訂競業(yè)禁止協(xié)議的時候,所處的地位并不是完全平等的,雙方訂立的合同很少是協(xié)商一致的產(chǎn)物,而多是由一方操縱的,有違真正意義上的意思自治原則。正如有的學(xué)者所說:勞動權(quán)、擇業(yè)自由權(quán)是至高無上的權(quán)利,通過限制信息的自由流動,對雇員或者前雇員使用、披露商業(yè)秘密的權(quán)利進(jìn)行太過嚴(yán)格的控制,就會損害雇傭市場,會使一些人不可能到他處就業(yè)或自行營業(yè)。更為嚴(yán)重的是,在一些勞資雙方嚴(yán)重失衡的產(chǎn)業(yè)和部門,有時甚至連自己的一般知識、經(jīng)驗和技能都不能自由使用,這必然會更加影響到雇員的生活乃至其生存。所以,競業(yè)禁止與雇員之間的擇業(yè)自由權(quán)沖突在社會上表現(xiàn)的比較突出。

(二)競業(yè)禁止與人才流動的社會利益沖突

在人才體系中,人才的流動是一個重要環(huán)節(jié)。但是,人才流動和商業(yè)秘密是一對矛盾,人才流動的過程往往伴隨著商業(yè)秘密的喪失。因此,為了防止跳槽員工利用自己掌握的原企業(yè)的商業(yè)秘密,從事同業(yè)競爭行為,維護(hù)企業(yè)的正當(dāng)合法權(quán)益與有序經(jīng)營,立法者規(guī)定了競業(yè)禁止義務(wù),但這恰恰在客觀上妨礙了人才流動的暢通性,特別是高級技術(shù)人才的流動。因此,在保護(hù)商業(yè)秘密和鼓勵人才流動的現(xiàn)實中形成了一種兩難選擇,如何在這兩者之間找到一個平衡點,使公共利益趨于平衡,是研究競業(yè)禁止協(xié)議的任務(wù)之一。

(三)競業(yè)禁止與員工人格財產(chǎn)的權(quán)利沖突

受雇人在雇傭期間學(xué)習(xí)、掌握的一般知識、經(jīng)驗、技能,是其多年累積的結(jié)果,是其賴以謀生的基礎(chǔ),已成為其人格的一部分,本文稱之為人格財產(chǎn),不是商業(yè)秘密。如果將這些內(nèi)容列入雇主的競爭利益或商業(yè)秘密的范疇,勢必會侵害雇員的勞動權(quán)和基本人權(quán),造成雙方的矛盾和沖突。但是如何界定員工的人格財產(chǎn)與企業(yè)商業(yè)秘密的范圍,世界各國尚無定論,是理論研究和司法實踐中的難題。

美國的判例確立了幾種界定方法:一是商業(yè)秘密應(yīng)該是特殊性的技術(shù)和經(jīng)營信息。二是根據(jù)權(quán)利人是否在雇傭關(guān)系中禁止雇員使用該信息。三是根據(jù)雇員的能力判斷是否是商業(yè)秘密。很顯然,專業(yè)能力越強(qiáng)的雇員,屬于其擁有的一般知識、經(jīng)驗及技能的范圍就越廣。英國關(guān)于違反保密義務(wù)的法律草案也有相關(guān)規(guī)定,該法認(rèn)為如果是在工作中獲得的個人的知識或技能經(jīng)驗等信息,則不受商業(yè)秘密法保護(hù)。世界知識產(chǎn)權(quán)組織更是明確將這種人格財產(chǎn)歸類到“公知領(lǐng)域”,并在其注釋中明確指出離職職工如果為了謀生,有權(quán)使用和利用其在以前受雇期間所掌握的任何技術(shù)、經(jīng)驗和知識。

競業(yè)禁止的利益平衡

(一)利益平衡的含義

追求利益是人類社會活動的動因之一,它根源于人們的需要,是人們?yōu)榱松婧桶l(fā)展所需要的,而法律的目的就在于“通過法律的權(quán)威來協(xié)調(diào)各方面沖突因素,使相關(guān)各方的利益在共存和相容的基礎(chǔ)上達(dá)到合理的優(yōu)化狀態(tài)”。由此可見,作為現(xiàn)代法的精神的利益平衡原則,同樣是規(guī)范競業(yè)禁止所必須遵循的首要原則。

但是,利益平衡并不意味著利益均等,利益平衡也可以稱為利益均衡,它是在一定的利益格局和體系下出現(xiàn)的利益體系相對和平共處、相對均衡的狀態(tài)。利益平衡所要達(dá)到的目的就是要盡量減少利益沖突,盡可能保持利益體系的穩(wěn)定和利益格局的均衡,避免利益失衡。從法律層面來說,利益平衡是利益衡量和協(xié)調(diào)的結(jié)果,在兼顧各方利益主體的基礎(chǔ)上,達(dá)到社會整體利益的最大化,從而推動社會的進(jìn)步和發(fā)展。

(二)利益平衡的原則

利益之所以會發(fā)生沖突是因為存在著不同的差別利益,并且一種利益的實現(xiàn)會對另一種利益的實現(xiàn)產(chǎn)生影響,有時甚至?xí)?gòu)成對另一種利益的妨礙。正是由于企業(yè)的商業(yè)秘密權(quán)益與員工的自由擇業(yè)權(quán)以及社會利益的沖突,實現(xiàn)前者的利益就會影響甚至妨礙后者利益的實現(xiàn),因此有必要對沖突的權(quán)益進(jìn)行權(quán)衡,在犧牲最小利益的情況下獲得最大的利益,這才符合利益平衡原則的要求。

在處理競業(yè)禁止的權(quán)利沖突中,應(yīng)當(dāng)充分權(quán)衡企業(yè)與員工的利益關(guān)系,兼顧兩者的利益。首先在競業(yè)禁止關(guān)系中必須存在合法的應(yīng)保利益,即競業(yè)禁止關(guān)系中存在法律確認(rèn)和保護(hù)的權(quán)利和利益,或者存在尚未被法律確認(rèn),但被當(dāng)前社會普遍承認(rèn)的權(quán)益。在競業(yè)禁止關(guān)系中,法律確認(rèn)的主要應(yīng)保利益為企業(yè)的競爭利益、商業(yè)秘密等。如果不存在商業(yè)秘密這種應(yīng)保利益,則競業(yè)禁止協(xié)議應(yīng)視為無效,許多國家法律也都將應(yīng)保利益作為認(rèn)定競業(yè)禁止協(xié)議有效的要件。其次,在處理競業(yè)禁止權(quán)利沖突時,還應(yīng)權(quán)衡合法的應(yīng)保利益是否大于被犧牲的利益。被犧牲的利益主要是員工的生存權(quán)和擇業(yè)權(quán)以及公眾利益。如果被犧牲的利益大于企業(yè)應(yīng)保的合法利益,則必然使利益沖突更加突出和激化,與知識產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)的初衷相背離,這類競業(yè)禁止協(xié)議應(yīng)認(rèn)定為無效。

另外,競業(yè)禁止不得損害公共利益。在實務(wù)中,一般認(rèn)為,如果執(zhí)行競業(yè)禁止協(xié)議,被犧牲的利益除雇員的生存權(quán)和擇業(yè)權(quán)外,還會危及公眾利益。美國的有關(guān)立法認(rèn)為,如果競業(yè)禁止超出了保護(hù)雇主合法利益的范圍,損害了公眾利益,屬于不合理的競業(yè)禁止。英國的法院在處理有關(guān)約定競業(yè)禁止的案件時,也多從公共利益是否受到了損害考慮問題,而不僅僅是考慮雇主和雇員利益。也就是說,即使雇主在簽訂競業(yè)禁止協(xié)議時享有穩(wěn)定的可保利益,但這并不能夠充分證明競業(yè)禁止協(xié)議是合法的,這時還要考察競業(yè)禁止是否妨礙公共利益。我國當(dāng)前的法律、規(guī)章以及地方立法中,對此均鮮有提及。因此,在我國完善相關(guān)的法律法規(guī)顯得十分迫切。

參考文獻(xiàn):

1.馮曉青著.知識產(chǎn)權(quán)法利益平衡理論.中國政法大學(xué)出版社,2006

2.戴永盛著.商業(yè)秘密法比較研究.華東師范大學(xué)出版社,2005