孫　博　溫靜芳

◆ 中圖分類號:D922.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A

內(nèi)容摘要:十七屆三中全會為集體建設(shè)用地入市流轉(zhuǎn)提供了政策導(dǎo)向,但鑒于現(xiàn)行法律制度上的障礙和流轉(zhuǎn)配套機(jī)制的缺失,集體建設(shè)用地入市仍是困難重重。文章指出,應(yīng)對相關(guān)的法律制度進(jìn)行修改,并完善集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)市場的配套機(jī)制。

關(guān)鍵詞:集體建設(shè)用地 流轉(zhuǎn)市場 配套機(jī)制

十七屆三中全會一項(xiàng)重大的舉措就是決定建立嚴(yán)格規(guī)范的農(nóng)村土地管理制度,集體建設(shè)用地可以直接入市,打破了以所有制性質(zhì)屏蔽集體建設(shè)用地進(jìn)入市場的制度障礙,為實(shí)現(xiàn)集體土地與國有土地同地、同價(jià)、同權(quán),建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場提供了政策空間,對于農(nóng)民以土地權(quán)益合法分享工業(yè)化和城鎮(zhèn)化成果提供了政策支持。但由于我國現(xiàn)行法律制度上的障礙和流轉(zhuǎn)配套機(jī)制的缺失,建立健康有序的農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)市場仍顯力不從心?；诖?本文從健全內(nèi)部法律制度供給和構(gòu)建外部流轉(zhuǎn)機(jī)制入手,探討了農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)市場配套機(jī)制的完善策略。

健全內(nèi)部法律制度供給

(一)界定農(nóng)民集體以明確集體建設(shè)用地所有權(quán)的主體

依據(jù)我國《土地管理法》第十條和《物權(quán)法》第六十條規(guī)定,集體土地屬農(nóng)民集體所有,代表農(nóng)村土地所有權(quán)的主體可以是村民小組,也可以是村集體經(jīng)濟(jì)組織,還可以是鄉(xiāng)(鎮(zhèn))集體經(jīng)濟(jì)組織?！耙话阏f來,農(nóng)民集體這樣一個(gè)集合概念,除非推行全民公決式的管理模式,在所有權(quán)行使問題上,它往往只有名義和抽象的意義,很難成為實(shí)踐層面上的市場主體?！奔w所有土地的主體虛置,必然帶來責(zé)權(quán)不清、處置無度和權(quán)力尋租以及分配關(guān)系的模糊混亂等問題。

本文以為,農(nóng)村土地的所有權(quán)主體代表應(yīng)確定為村民小組。主要理由如下:實(shí)踐中村民小組占有最多的集體土地;村民小組對于屏蔽各種侵犯產(chǎn)權(quán)行為(大部分是行政干預(yù))比較有利;村民小組相比鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體和村集體人數(shù)要少,有利于強(qiáng)化農(nóng)民個(gè)人的所有權(quán)意識,提高生產(chǎn)的積極性和創(chuàng)造性;從地方試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)來看,以村民小組為代表的集體土地所有者,在集體行動上容易達(dá)成共識,行動易于取得一致,利益分享更為充分,組織成本更小。

(二)界定公共利益以保護(hù)集體建設(shè)用地所有權(quán)的客體范圍

我國《土地管理法》第二條規(guī)定:“國家為了公共利益的需要,可以依法對土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”第四十三條規(guī)定:“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè),需要使用土地的,必須依法申請使用國有土地;但是,興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的,或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外。前款所稱依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征收的原屬于農(nóng)民集體所有的土地?！币赖诙l的規(guī)定,禁止任何單位和個(gè)人非法轉(zhuǎn)讓土地,國家也只能基于公共利益的需要征收或征用土地。但依第四十三條的規(guī)定,任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè),不論是否以公共利益為目的,都必須使用國家所有的土地和國家征收的原屬于集體的土地。即國有存量土地不能滿足商業(yè)用地的情況下,只能通過國家征收集體土地加以解決。

法律條文之間的相互矛盾,使國家征收成為了土地“農(nóng)轉(zhuǎn)非”的惟一渠道。而不加限制的國家征收不僅缺乏法律上的正當(dāng)性,而且還損害了失地農(nóng)民子孫后代的利益?？疾旄鲊鞯胤矫娴牧⒎?為防國家權(quán)力不當(dāng)侵害私權(quán),均以“公共利益”作為征地的惟一理由。我國立法上也應(yīng)當(dāng)將土地征收的目的限定為“公共利益”。鑒于公共利益具有內(nèi)容可變性、發(fā)展性等特點(diǎn),建議我國的立法方式采用概括兼列舉式,對實(shí)踐中已經(jīng)得到公認(rèn)的公共利益采用列舉的方式在法律中明確規(guī)定,其他的可以通過司法機(jī)關(guān)來最終決定是否屬于公共利益。對于非公益性的項(xiàng)目建設(shè)用地,按照規(guī)劃用途和市場規(guī)則,集體建設(shè)用地可以與國有建設(shè)用地一樣的方式進(jìn)入市場,使兩種不同所有制性質(zhì)的建設(shè)用地實(shí)現(xiàn)真正意義上的平權(quán)。

(三)完善集體建設(shè)用地所有權(quán)權(quán)能以實(shí)現(xiàn)所有權(quán)的平等保護(hù)

《憲法》第十條規(guī)定:“城市的土地屬于國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地,除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外,屬于集體所有;宅基地和自留地、自留山,也屬于集體所有。國家為了公共利益的需要,可以依照法律規(guī)定對土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。任何組織或者個(gè)人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓?！笨梢?國家土地所有權(quán)與集體土地所有權(quán)都是平等的所有權(quán),集體土地使用權(quán)也可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓。但依我國現(xiàn)行的法律規(guī)定,集體建設(shè)用地所有權(quán)的權(quán)能是受到極大的限制的。

如從《土地管理法》第四十三條規(guī)定看,集體建設(shè)用地的最終處分權(quán)屬于國家。該法第六十條和第六十三條只規(guī)定了兩種集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)形式:一種是興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)或以土地使用權(quán)入股聯(lián)營等形式共同舉辦企業(yè)的、建設(shè)村民住宅、建設(shè)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施和公益事業(yè);另一種因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移。明確禁止集體建設(shè)用地以出讓、轉(zhuǎn)讓、出租的形式流轉(zhuǎn)。這就使得集體建設(shè)用地的使用權(quán)能的行使受到嚴(yán)重的桎梏。另外,根據(jù)我國《擔(dān)保法》第三十四條、《物權(quán)法》第一百八十三條和第一百八十四條的規(guī)定,我國農(nóng)地使用權(quán)除“四荒”土地使用權(quán)外不得抵押,宅基地使用權(quán)除與鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物同時(shí)抵押外,不得單獨(dú)抵押。對集體建設(shè)用地抵押權(quán)的限制,使土地自身的融資功能難以發(fā)揮作用,必然使人對集體建設(shè)用地的開發(fā)和利用產(chǎn)生顧慮,并影響其進(jìn)入市場流轉(zhuǎn)。

現(xiàn)行法律的規(guī)定限制了集體土地所有權(quán)的完全性,應(yīng)在立法上對農(nóng)村土地所有權(quán)的不完全性進(jìn)行修正,完整其權(quán)能,真正地實(shí)現(xiàn)國家土地所有權(quán)與集體土地的所有權(quán)的平等保護(hù)。

構(gòu)建外部流轉(zhuǎn)機(jī)制

(一)完善國家宏觀調(diào)控下集體建設(shè)用地入市的前置程序

農(nóng)民集體建設(shè)用地使用權(quán)直接實(shí)行市場化配置絕不是單純的民事財(cái)產(chǎn)的市場交易,而是關(guān)系到社會的公共利益,其間國家的宏觀調(diào)控必不可少。主張?jiān)诠怖娴姆秶酝獾慕ㄔO(shè)用地國家不再征收,而是允許集體建設(shè)用地使用權(quán)直接入市,這只是說該建設(shè)用地的使用目的不是直接為了公共利益,但并不意味著集體建設(shè)土地使用權(quán)的入市本身與公共利益無關(guān)。農(nóng)民集體建設(shè)用地使用權(quán)入市的本身是直接關(guān)系公共利益的,它關(guān)系到耕地的保護(hù),關(guān)系國家糧食生產(chǎn)安全和土地生態(tài)安全,關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展。特別是在我國人多地少、耕地后備資源嚴(yán)重不足、人地矛盾十分突出,耕地保護(hù)形勢日益嚴(yán)峻的趨勢下,農(nóng)民集體建設(shè)用地使用權(quán)的入市問題首先是關(guān)系公共利益的重大問題,不能因?yàn)檗r(nóng)民集體享有土地所有權(quán),就認(rèn)為政府就不能對其土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)予以必要的限制。

在國家壟斷土地市場,對土地征用實(shí)行嚴(yán)格審批的制度下,亂占耕地、濫用土地的問題也十分嚴(yán)重,經(jīng)多次專項(xiàng)治理,尚難抑制耕地銳減的勢頭,若在國家允許農(nóng)民集體建設(shè)用地直接入市的同時(shí),取消國家的審批制度,聽任農(nóng)民集體建設(shè)地使用權(quán)直接入市,就會助長亂占濫用土地的行為,造成耕地銳減和經(jīng)濟(jì)過熱,損害國民經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展,損害城市和鄉(xiāng)村社會的協(xié)調(diào)發(fā)展。

因此,應(yīng)采取國家宏觀調(diào)控下的允許農(nóng)民集體建設(shè)用地使用權(quán)直接入市的制度,即對農(nóng)民集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)規(guī)定嚴(yán)格的入市條件,對其交易價(jià)格、流轉(zhuǎn)量、用地目的等方面的合理性進(jìn)行審查,以政府指導(dǎo)價(jià)格為基準(zhǔn)對其交易作出批準(zhǔn)與否的決定,對于價(jià)格投機(jī)、大量持地待賺的,或者交易明顯損害集體成員利益的,或者用地目的有損公共利益,或造成宏觀經(jīng)濟(jì)秩序不利影響的集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)不予批準(zhǔn),這樣才能較為有效地進(jìn)行市場管理,實(shí)現(xiàn)節(jié)約土地、嚴(yán)格保護(hù)耕地和進(jìn)行宏觀調(diào)控的目的。

(二)建立完善的集體建設(shè)用地交易市場及配套中介機(jī)構(gòu)

集體建設(shè)用地入市,交易市場的建立必不可少?？山梃b國有土地市場建設(shè)的經(jīng)驗(yàn),將集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)市場分為一級市場(首次流轉(zhuǎn)市場)與二級市場(再次流轉(zhuǎn)市場)。一級市場是指土地所有者與使用者之間的流轉(zhuǎn)市場,是集體土地所有者將集體建設(shè)用地使用權(quán)讓于土地使用者而形成的市場,可以采用出讓、租賃、作價(jià)入股等流轉(zhuǎn)模式;二級市場是土地使用者與土地使用者之間的流轉(zhuǎn)市場,是指依法有償取得集體建設(shè)用地使用權(quán)的單位或個(gè)人將余期的土地使用權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、出租或抵押的行為,可采用轉(zhuǎn)讓、出租、抵押等流轉(zhuǎn)模式。對這兩個(gè)不同層次的集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn),應(yīng)采取不同的運(yùn)作和管理程序,分別加以規(guī)范,以實(shí)現(xiàn)集體建設(shè)用地使用權(quán)在初級市場的合理利用和集體建設(shè)用地使用權(quán)在二級市場的合理流轉(zhuǎn)。

為規(guī)范集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn),還應(yīng)當(dāng)建立相配套的集體建設(shè)用地使用權(quán)交易的中介組織,建立土地使用權(quán)市場信息、咨詢、預(yù)測和評估等服務(wù)系統(tǒng),使服務(wù)專業(yè)化和社會化,具體來講,主要有以下方面:土地投資經(jīng)營公司。作為土地流轉(zhuǎn)的交易中介,專門從事進(jìn)入市場的土地使用權(quán)的交易活動;土地評估事務(wù)所。通過事務(wù)所評估,確定土地的價(jià)格,為土地流轉(zhuǎn)提供合理的數(shù)量界限;土地銀行或者土地融資公司。從事土地抵押業(yè)務(wù)和土地儲蓄業(yè)務(wù),對放棄土地使用權(quán)的農(nóng)民給予低息或者無息貸款,以便其從事第二、第三產(chǎn)業(yè);土地保險(xiǎn)公司。從事土地投資、經(jīng)營業(yè)務(wù)的保險(xiǎn)活動,同時(shí)也給出讓土地使用權(quán)的農(nóng)民提供新職業(yè)的培訓(xùn)費(fèi)、養(yǎng)老金,它還可以通過收受預(yù)期抵押并將其出賣、變賣等活動,來充當(dāng)土地交易中介組織;委托代理機(jī)構(gòu)。主要從事收購那些經(jīng)營能力減弱者的土地,轉(zhuǎn)租或者轉(zhuǎn)賣給那些經(jīng)營能力強(qiáng)的農(nóng)民,通過這種活動促進(jìn)土地的流動和集中。

(三)啟動土地監(jiān)察立法程序以強(qiáng)化土地管理職能

目前,在我國政府部門權(quán)力相對集中,且是由政府主導(dǎo)制定農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)方案的情況下,這種政府相關(guān)部門為自己設(shè)定審批權(quán)力的做法,既侵害了農(nóng)民利益,也容易滋生新的腐敗現(xiàn)象。因此,要采取以下措施健全行政監(jiān)督機(jī)制:

完善行政監(jiān)督的法律機(jī)制。由于政府的行政權(quán)力既廣且大,又有自由裁量權(quán),應(yīng)從實(shí)體法對其權(quán)利和責(zé)任加以明確劃分,同時(shí)從行政程序法上對其權(quán)力行使的方式、程序等加以規(guī)范。此外還要給予相對人充分的訴權(quán),使行政方賠償因違法行為而造成的損失。

完善行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督。除了一般的層級監(jiān)督以外,要特別加強(qiáng)審計(jì)監(jiān)督,對行政部門在業(yè)務(wù)活動中的財(cái)務(wù)收支及經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)活動進(jìn)行審查和監(jiān)督。

通過公開制度發(fā)揮公民和新聞媒體監(jiān)督的強(qiáng)度。要加強(qiáng)行政工作過程的公開性和透明度,特別是要加強(qiáng)農(nóng)地轉(zhuǎn)用的依據(jù)——土地利用規(guī)劃和農(nóng)地轉(zhuǎn)用的重要途徑——征地行為的公開性,引入公告和聽證程序,使該過程具有交互式的特點(diǎn),既能吸收來自公眾實(shí)踐中的意見,同時(shí)又讓公眾在參與中受到教育,從程序上保障農(nóng)民的知情權(quán)、參與權(quán)以及監(jiān)督權(quán)。

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