侯鮮明

摘要:基金托管人在我國證券投資基金中承擔著保管基金資產,監(jiān)督基金管理人投資運作的職能。與資本市場發(fā)達國家相比,我國的基金托管人扮演著消極被動的角色,可以參考公司型基金的董事會和獨立董事制度,對基金托管人制度進行改革創(chuàng)新。

關鍵詞:證券投資基金;托管人制度;委托代理

中圖分類號:F830.91文獻標識碼:A

Study on Innovation of Fund Trustee System in Our Country

HOU Xian-ming

(Institute of Politics and Laws, Ludong University,Yantai 264025,China)

Abstract:Fund Trustee assumes responsibility for the custody of the funds, investment and operation in portfolio fund of our country.Compared with developed countries,fund trustee acts as passive role,so we can innovate fund trustee system by referring directory and outside director system.

Key words:portfolio fund;trustee system; procuration

一、基金托管人的法律地位與職責

證券投資基金是證券市場發(fā)展的必然產物,它以專家理財、組合投資、分散風險、風險—收益比小等特色,倍受各國投資者的青睞。從本質上講,基金是一種“眾人拾柴火焰高”的集合投資制度,它的成功之處在于有效引入了信托機制。當具體執(zhí)行資金信托關系時,會形成一系列人力資本(知識、技能、健康狀況等)與非人力資本(物質資本)訂立的契約組合?；鸬倪\作過程實際上既是契約的執(zhí)行過程,也是能力和財力的合作過程,正是依靠基金契約和托管協(xié)議,基金將管理人、托管人、投資者(基金持有人)聯結起來。[1]依據信托法原理,信托一旦成立,委托人即喪失對基金財產的所有權,而由受托人享有基金財產的名義所有權,同時對基金財產進行投資運作和管理。這種信托制度的安排導致了所有權與經營權相分離的產權結構,必然會造成基金的信息不對稱,從而引發(fā)經濟學界熱衷討論的委托代理關系問題。

因此,為了保護投資者的利益,防止基金資產被管理人任意使用濫用權力,基金監(jiān)管體制一般要求基金資產存放于獨立的托管人處,由托管人專門負責保管基金資產并對管理人的活動進行監(jiān)督,以實現基金所有權、經營權和保管監(jiān)督權的三權分離、相互制約。正如國際證監(jiān)會組織(IOSCO)在《集合投資計劃監(jiān)管原則》中規(guī)定的,監(jiān)管體制必須尋求保全其基金資產物理上和法律上的完整,將基金資產與管理人的資產、其他基金資產及托管人的資產分離。[2]

由于基金托管人在基金資產安全運作中的特殊作用,各國(地區(qū))的基金監(jiān)管法規(guī)都對基金托管人的資格有嚴格要求,基金托管人通常由具備一定條件的商業(yè)銀行、信托公司等專業(yè)性金融機構擔任。公司型基金通常都要委托一個專門的機構負責保管基金資產,如美國《1940年投資公司法》規(guī)定,每家已注冊的基金管理公司需將其證券和類似投資存放于保管銀行(資產不少于50萬美元)、證券交易所會員經紀商或投資公司。

信托型基金通常采用管理人和受托人分立的雙重管理架構,受托人負責對管理人進行監(jiān)控并保管基金資產,當然受托人也可以將保管基金資產的職能委托給其他專門的保管機關行使。如根據英國1991年《金融服務受托計劃法》,單位信托中的受托人負責監(jiān)督管理人以保證其按照法律和基金契約的規(guī)定管理運作基金資產,同時負責保管基金資產及其所有權文件。受托人也可以委托專門的基金托管機構負責保管基金資產,兩者間通常為代理關系。我國香港地區(qū)《單位信托及共同基金守則》規(guī)定,單位信托必須委托受托人,受托人選聘管理人,對管理人的投資運作監(jiān)督并保管基金資產。由此可見,無論是公司型基金還是信托型基金均無一例外的設有基金托管人,托管人最主要的職能有兩項,即保管基金資產和對管理人的監(jiān)督。

在沒有繼受信托法的國家(地區(qū)),雖然在投資基金架構的設計上亦模擬信托結構,由于民法沒有引進信托的概念,在用語上并未使用受托人的概念,如日本的基金托管人,臺灣的投資信托基金保管機構,德國的托管銀行等。根據德國《投資公司法》,基金資產必須由托管銀行來保管,托管銀行承擔核定基金單位凈資產值的職責。另外,托管銀行通過行使一系列法定的控制權和參與權,強化對基金制度性安全的保障。在特定的情況下,托管銀行還可以代表基金持有人的利益主張權利,或者對執(zhí)行基金資產的不當行為提起訴訟。[3]

新興市場國家對托管人通常制定比較嚴格的資格要求,大都為符合一定資本條件的銀行等金融機構,并由監(jiān)管機構審核批準。例如泰國要求托管人必須是資產在2億美元以上的商業(yè)銀行或財務公司,資本在3 000萬美元以上的證券公司而且連續(xù)盈利要達5年以上。我國對基金托管業(yè)務實行審批制,根據2005年1月1日起開始實施的《證券投資基金托管資格管理辦法》,基金托管人必須是經中國證監(jiān)會和中國銀監(jiān)會批準的滿足一定條件的商業(yè)銀行,與其他國家(地區(qū))的規(guī)定相比較,我國托管人的選擇范圍十分狹窄,準入門檻過高,不利于托管業(yè)務的發(fā)展。

二、我國現行基金托管人制度存在的問題

從2004年6月1日起施行的《中華人民共和國證券投資基金法》(以下簡稱《基金法》)的有關條文可以看出,我國的基金采取類似于英國單位信托基金的治理模式。托管人保管基金資產并監(jiān)督管理人投資運作,托管人與管理人相互分離,各自為獨立的法人,兩者之間沒有任何關聯或隸屬關系,同時強調托管人對管理人的監(jiān)督和制衡。[4]但與資本市場發(fā)達國家相比,我國的基金托管人扮演著消極被動的角色,這不僅與其監(jiān)控信息、能力、動力等各國共存的問題有關,而且也受制于我國相關法律法規(guī)的疏漏與滯后。

(一)基金托管人缺乏獨立性

托管人的職責是保護資產的安全,各國(地區(qū))法律一般強調基金資產的獨立保管,特別是與管理人的資產處于分離狀態(tài)。IOSCO《集合投資計劃監(jiān)管原則》第二原則第3條對獨立性提出了要求,托管人業(yè)務上應當獨立于基金管理人,并且按照投資人的最大利益行事。在契約型基金下,托管人處于特殊地位,代表投資者與管理人簽訂信托契約、保管基金資產并負責監(jiān)督經理人對基金資產的運作。我國的管理人通常是基金的發(fā)起人,有權決定托管人的選聘,并且經中國證監(jiān)會和中國銀監(jiān)會批準后有權撤換托管人,從而使托管人處于一種相對從屬的弱勢地位。這就產生了一個悖論,一方面托管人的職責是保管基金資產和監(jiān)督管理人對基金的投資運作;另一方面托管人的職責卻又是管理人賦予的。其結果必定會導致托管人為了獲取穩(wěn)定的托管收入而忽視基金持有人的利益,這距離投資基金制度賦予托管人的有效監(jiān)控職能相距甚遠。更何況基金托管已成為商業(yè)銀行一項重要的中間業(yè)務和利潤增長點,市場競爭日趨激烈,在利益的驅動下,托管人有可能縱容、遷就管理人的違法違規(guī)行為,無法有效地履行監(jiān)督職能。[5]

(二)基金托管人的監(jiān)督職責不清

基金托管人的監(jiān)督職責究竟是一項監(jiān)督權利還是監(jiān)督義務,我國現行法律法規(guī)缺乏明確規(guī)定?！痘鸱ā返?0條規(guī)定,基金托管人發(fā)現基金管理人的投資指令違反法律、行政法規(guī)和其他有關規(guī)定,或者違反基金合同約定的,應當拒絕執(zhí)行,立即通知基金管理人,并及時向中國證監(jiān)會報告。對于托管人依據該條之規(guī)定所負的職責究竟是一項監(jiān)督權利還是監(jiān)督義務,在理論與實踐中容易引起歧義。實踐中多數基金契約將其作為托管人的一項權利,同時又作為一項義務來進行處理。但這樣處理并未解決一個問題,即托管人的權利義務來源于何處。如果托管人未履行此項職責,應承擔什么責任;如果其因失職行為造成基金持有人的損失,是否應承擔損害賠償責任?這些從現行法律法規(guī)中以及基金契約中都不得而知。

(三)基金托管人監(jiān)督職責的范圍太窄

依據《基金法》第30條的規(guī)定,托管人的監(jiān)督范圍僅限于管理人的投資運作存在違法違規(guī)及違反基金契約等行為,對于管理人違反信賴義務的情形則未作規(guī)定。此外在操作層面上,托管人只是被要求對管理人的投資行為進行監(jiān)督,但是在現行的制度框架下,托管人根本無法履行這一職責。由于管理人買賣有價證券的指令無需通過托管人審單監(jiān)督后下單,而是通過其租用的交易席位直接進入交易所主機撮合成交,托管人只有在對閉市后所傳送的基金當日已經發(fā)生的交易數據進行分析后才能夠得知基金當日投資行為是否違規(guī)。由于交易所的交割是無條件的,即使托管人發(fā)現管理人的投資行為違法違規(guī)或違反基金契約,但是已經交割,根本無法執(zhí)行。因此,《基金法》規(guī)定的托管人對管理人的監(jiān)督只能是事后監(jiān)督,托管人至多是扮演“保管人”、“核對員”的角色,根本不能起到基本的監(jiān)督作用。

(四)缺乏監(jiān)控利益沖突交易機制

在證券投資基金領域,利益沖突是廣泛存在的。由于我國現行法規(guī)對托管人的法律地位缺乏明確的規(guī)定,對托管人處理利益沖突交易缺乏總的原則性規(guī)定,一旦出現了管理人從事一些現行法規(guī)沒有明文規(guī)定的利益沖突交易,托管人是否應進行監(jiān)督,在監(jiān)督時應遵循何種原則進行處理,均不得而知,這使得基金持有人的利益面臨很大風險。

三、關于我國基金托管人制度創(chuàng)新的若干建議

我國基金業(yè)處于發(fā)展初期,證券市場尚未成熟,托管人的行為直接關系到投資者的切身利益。針對我國基金托管人制度存在的問題,建議參考公司型基金的董事會和獨立董事制度,并借鑒其他國家改革基金治理結構的經驗,對托管人制度進行改革。改革的重心應該是圍繞強化托管人對管理人的制衡,加強對基金持有人利益的保護來進行制度設計。

第一,為改變現階段托管人在監(jiān)督管理人投資運作過程中的弱勢地位,可在基金管理公司設立受托人委員會,代替原來的托管人。[6]我國的契約型基金最大的缺陷是基金管理公司自律缺乏基礎,托管人監(jiān)管又不到位。加強監(jiān)管的動力來自于投資者,最好的辦法是在基金管理公司內部有一個代表基金投資者利益的常設機構以監(jiān)督管理公司的運作。可以借鑒印度經驗,在基金管理公司設置受托人委員會,受托人委員會由基金的資產托管機構、作為獨立受托人的基金持有人以及獨立董事組成。該委員會獨立于基金管理公司的董事會,委員會中獨立的非關聯人士應占大多數?？紤]到基金實際運作的特點,受托人委員會不應過多地參與基金的日常決策,而應以控制和監(jiān)督為主,以解決利益沖突問題和考察管理人是否履行其信賴義務為基本目標,同時要明確受托人委員會成員的信賴義務。受托人委員會作為基金持有人利益的代表,負責對管理人進行監(jiān)督。當受托人委員會成員未能履行其監(jiān)督職責,對持有人的利益造成損害時,就應與管理人一起承擔連帶損害賠償責任。

第二,實行基金監(jiān)督職能和保管職能分離,受托人委員會專門履行基金監(jiān)督的職能。我國《基金法》第29條規(guī)定了托管人的11項職責,但側重于對有關資產保管、基金清算等事項的規(guī)定,對于托管人監(jiān)督職責則的規(guī)定比較原則,更沒有明確規(guī)定托管人在監(jiān)督過程中的權利義務和責任。事實上,在基金治理結構中,受托人的核心職能應該是對管理人進行監(jiān)督以保障持有人的利益,對基金資產的保管則應是一個相對次要的職能。因此,在基金“三角關系”中引入受托人委員會后,將托管人的保管職能與監(jiān)督職能分開,明確規(guī)定基金須將其資產委托給專門的商業(yè)銀行保管,受托人委員會專門履行對基金的監(jiān)督職能,對持有人負責,代表持有人監(jiān)督管理人和托管人的經營運作行為,保障基金資產的安全和高效運用。[7]這種安排既能克服原來基金治理結構中持有人利益主體缺位現象,又可以改變當前托管人重保管功能,輕監(jiān)督職能的不良傾向。

第三,強化管理人與受托人間的信息溝通,規(guī)定基金管理人在重大交易前對基金受托人的報告義務。為保證受托人能夠對管理人的投資運作有關事項進行恰當的評價,管理人除了依法進行信息披露外,在其執(zhí)行一定數額的重大交易之前還應向受托人報告,以克服管理人與受托人之間信息不對稱的缺陷。如果受托人在規(guī)定的時間內未提出異議,管理人即可以執(zhí)行交易;同時,受托人也有義務向管理人提供其進行判斷所必需的信息。如果受托人有合理的理由對管理人的行為產生懷疑時,有權聘請會計師、律師等一些專業(yè)機構和人員進行調查。

第四,如果囿于條件還不能在基金管理公司設立受托人委員會來代替托管人,可以通過以下措施來加強托管人的監(jiān)督職能。(1)改革托管人的資格條件,科學設計托管人資格指標。根據《證券投資基金托管資格管理辦法》,有資格擔任托管人的都是符合一定條件的經中國證監(jiān)會和中國銀監(jiān)會批準的中資商業(yè)銀行,這無形中造成了托管人市場的壟斷。可考慮對于基金托管業(yè)務實行注冊制,托管人的資格條件主要由市場競爭機制決定,將可充當托管人的范圍擴大到證券交易所、證券公司、期貨公司以及投資公司等非銀行金融機構。(2)改變現階段托管人由管理人選聘的做法?？梢钥紤]在基金發(fā)行初期由監(jiān)管部門指定一個臨時的托管人,在基金發(fā)行完畢后召開基金持有人大會,由持有人選擇確定托管人,這樣可實現托管人與基金的利益“脫鉤”,更有利于托管人發(fā)揮監(jiān)督職責。(3)在法律上強化對托管人的監(jiān)督職責,特別是要明確托管人作為基金財產名義所有者代為行使基金財產損害的索償權及其程序。

參考文獻:

[1] 張廣興,李強,王新玉. 我國基金托管人監(jiān)督職責問題研究[J].商業(yè)研究,2006(19):73.

[2] 陳春山.證券投資信托契約論[M].臺北:臺灣五南圖書出版公司,1987.

[3] 歐陽衛(wèi)民.中外基金市場與管理法規(guī)[M].北京:法律出版社,1997.

[4] 王蘇生.證券投資基金管理人的責任[M].北京:北京大學出版社,2001.

[5] 李克強.開放式基金治理結構問題研究[J].河北師范大學學報(哲學社會科學版),2004(3).

[6] 柳志偉.基金業(yè)立法和發(fā)展:比較與借鑒[M].北京:中國政法大學出版社,2003.

[7] 吳亮,吳昭暉. 印度基金受托人的獨立性與我國基金托管人制度創(chuàng)新[J].亞太經濟,2002(2):24.

(責任編輯:石樹文)