肖北庚

摘要：我國政府采購法制形成于法律經(jīng)驗主義時期，法律經(jīng)驗主義對立法實踐基礎(chǔ)之強調(diào)使其采取了分散立法模式，導(dǎo)致了政府采購立法高成本和無收益，并為司法不公和公民對法律的不信任留有空間。今天，當(dāng)法律經(jīng)驗主義向法律理念主義轉(zhuǎn)變時，法律理念主義對法律自身品格之突出尤其是對其法律一致性的要求及國內(nèi)法與國際法的和諧需求必然使政府采購立法走向統(tǒng)一立法模式。

關(guān)鍵詞：分散立法模式；統(tǒng)一立法模式；一致性變遷

中圖分類號：DF31

文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：1000-2529(2009)03-0071-06

我國政府采購法制是以《政府采購法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》兩法為主體，輔之以眾多地方性法規(guī)與規(guī)章構(gòu)成的法律體系，隨著政府采購法制實踐的深入展開，法律體系中兩部主體法律的內(nèi)在矛盾和沖突日益彰顯，并呈向法律適用與遵守領(lǐng)域拓展之趨勢。這不僅造成政府采購法制遏制腐敗和提高公共資金使用效率之價值目標(biāo)難以實現(xiàn)，而且造成政府采購法律秩序本身的混亂。為擺脫此種困境，理論界提出了將《招標(biāo)投標(biāo)法》納入《政府采購法》，制定《政府采購法》與《招標(biāo)投標(biāo)法》的實施細則等觀點，以期消除政府采購法律體系的不一致性，而實踐部門更鐘情于后一方案。簡單地主張將兩法合并因缺乏足夠的理據(jù)，難以讓實踐部門采取行動；而分別制定兩法的實施細則在一定意義上或表面上可能緩和兩部法律的對立處境，但不足以徹底化解其矛盾，而且亦存在引發(fā)新的沖突之風(fēng)險?？梢娺@些從規(guī)范視角提出的主張盡管有一定的價值，但都是治標(biāo)之策，而非治本之略。其實，一個法律體系邏輯性和一致性之缺失與立法更為相關(guān)，“政府采購市場的分散源于制度的不統(tǒng)一，而制度的不統(tǒng)一有各種原因，其中一個重要的原因就是立法史的問題。”同時“解釋這一矛盾現(xiàn)象應(yīng)當(dāng)看看它的歷史，而不必去尋找它的邏輯”也是分析此問題的應(yīng)有理路。以此視角，過往法治初始時期政府采購立法之分散，立法模式選擇是造成法律規(guī)范沖突的根本癥結(jié)，要促使政府采購法律體系邏輯自洽、協(xié)調(diào)一致應(yīng)當(dāng)改過往的分散立法模式為統(tǒng)一立法模式。

一、分散立法：法律經(jīng)驗主義在政府采購立法中的體現(xiàn)

立法作為一種創(chuàng)制或發(fā)現(xiàn)規(guī)則的行為，其具體立法活動總是同一國法制實踐的理念和價值追求密切相關(guān)。我國政府采購法制源起于1984年國家計委聯(lián)合建設(shè)部制定的《建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)暫行規(guī)定》，而基本形成于2002年《政府采購法》的頒布。這一時期，我國的法制實踐所遵循的根本指導(dǎo)思想是法律經(jīng)驗主義。

法律經(jīng)驗主義在立法上以立法者“不是在創(chuàng)造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律”為認(rèn)識基礎(chǔ)。視法律為獲得一定社會實踐基礎(chǔ)的社會關(guān)系和社會現(xiàn)象之規(guī)范表述。“對新的重大問題、重要改革，要制定法律，必須先有群眾性的探索、試驗，即社會實踐檢驗的階段。在這個基礎(chǔ)上，經(jīng)過對各種典型、各種經(jīng)驗的比較研究，全面權(quán)衡利弊，才能制定法律”是當(dāng)時我國社會主義立法的根本指針。我國政府采購法制制定正是遵循了以實踐為基礎(chǔ)這一準(zhǔn)則。

改革開放初期，我國的政府采購是一種什么樣的實踐呢?總體上看，它不同于西方。西方政府采購法制源于對政府以不同于普通民事主體身份到市場采購之行為的規(guī)范；而我國則源于對使用公共資金的建設(shè)項目和經(jīng)營項目的規(guī)范。早在1980年國務(wù)院就主張對承包的生產(chǎn)建設(shè)項目和經(jīng)營項目引入競爭機制，實行招標(biāo)投標(biāo)?！皩σ恍┻m宜于承包的生產(chǎn)建設(shè)項目和經(jīng)營項目，可以實行招標(biāo)投標(biāo)的辦法”。隨后具有公正、公平和競爭價值取向的招標(biāo)投標(biāo)廣泛應(yīng)用于利用國外貸款、機電設(shè)備進口、建設(shè)工程發(fā)包、科研課題分配、出口商品配額分配等領(lǐng)域。同時經(jīng)過這些領(lǐng)域多年實踐證明，招標(biāo)投標(biāo)制度“對于推進投資體制改革，創(chuàng)造公平競爭的市場環(huán)境，提高經(jīng)濟效益，保證工程質(zhì)量，防止招標(biāo)投標(biāo)中的腐敗現(xiàn)象，具有重要意義”。

當(dāng)20世紀(jì)末我國推行加大國家投資力度、加快基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)以拉動國民經(jīng)濟持續(xù)增長政策時，為了提高資金使用效率，確保工程質(zhì)量，解決現(xiàn)代化制度建設(shè)保障需要與國家層面招標(biāo)投標(biāo)規(guī)則空缺的矛盾，出臺招標(biāo)投標(biāo)法就成了一種現(xiàn)實需要。正是這種背景下，1999年6月我國頒布了《招標(biāo)投標(biāo)法》。

以在建設(shè)工程領(lǐng)域里引進競爭機制、規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)的良性運作為立法初衷的《招標(biāo)投標(biāo)法》，其內(nèi)容包含了對政府工程采購施加強制性招標(biāo)的法律義務(wù)，并具體包括了政府工程采購之勘察設(shè)計、土建施工、設(shè)備安裝等幾乎全部環(huán)節(jié)；且通常視野中招標(biāo)投標(biāo)被視為政府采購法的核心程序和重要方式，具有200多年歷史的西方政府采購法制就是依此理路構(gòu)建的。這樣，原本定位于作為經(jīng)濟體制改革重要一環(huán)，側(cè)重關(guān)注微觀經(jīng)濟中的項目管理和法人行為的《招標(biāo)投標(biāo)法》，便具有了政府采購法制之性質(zhì)。

西方發(fā)達國家意義上的政府采購制度在我國起步較晚，1995年我國方開始政府采購制度的試點工作。隨著試點工作有序有效地推進，政府采購資金逐年大幅增長，政府采購規(guī)模迅速擴大，同時各種政府采購規(guī)章制度逐步完善，政府采購制度在政治、經(jīng)濟、社會生活中發(fā)生的作用越來越被實踐部門所感知，這樣將逐步完善的政府采購規(guī)章制度上升到法律成為了一種現(xiàn)實必要，2002年出臺了《政府采購法》。《政府采購法》對政府采購權(quán)和采購方式做了全面規(guī)定，工程招標(biāo)也不可避免地成為其構(gòu)成部分，進而形成了政府采購分散立法之現(xiàn)實。

立法經(jīng)驗主義不僅強調(diào)立法應(yīng)當(dāng)以相應(yīng)實踐為基礎(chǔ)，而且在具體立法操作上主張：“開始時法律可制定得簡單些，以后再細致完善，先制定地方性法規(guī)，然后制定全國性法律”。從繁簡程度來看，《招標(biāo)投標(biāo)法》只是對政府采購方式的規(guī)定，屬于法律程序方面的內(nèi)容，帶有操作性質(zhì)，相對來說內(nèi)容簡單一些。而完整的《政府采購法》既包括采購權(quán)的配置，也包括采購程序和采購方式的設(shè)計，但“權(quán)利決不能超出社會的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)以及由經(jīng)濟結(jié)構(gòu)制約的社會的文化發(fā)展”。法律上的權(quán)利“只能被看作是一種特殊的文化規(guī)范，超越或存在于清晰的文化領(lǐng)域之外的人的權(quán)利，從邏輯上和經(jīng)驗上來說都是不可能的”?？梢妼Σ少彊?quán)的認(rèn)識需要結(jié)合社會結(jié)構(gòu)和文化進行綜合把握，其繁復(fù)程度遠遠超越程序規(guī)則。更為重要的是政府采購法律規(guī)制還涉及到公共財政政策和國家產(chǎn)業(yè)政策，而這些政策的側(cè)重點又因具體國情下的國家治理形式、政治運行機制、經(jīng)濟文化特點等差異而有所不同，其所涉及的主體間關(guān)系也遠比中性的僅涉及采購方式和程序規(guī)則的招投標(biāo)活動要繁雜得多。由是受立法經(jīng)驗主義統(tǒng)攝的政府采購法先制定僅涉及程序規(guī)則的簡單的《招標(biāo)投標(biāo)法》，然后再制定復(fù)雜的綜合性的《政府采購法》也就在情理之中了。

從地方立法來看，我國政府采購法制實踐也是分招標(biāo)投標(biāo)與政府采購兩個領(lǐng)域分別展開的。招標(biāo)投標(biāo)的地方立法起步早，1984年就出臺了《建設(shè)工程招投標(biāo)暫行規(guī)定》這樣帶有行政規(guī)章性質(zhì)的法律，隨后我國先后有河南、山東、上海、汕頭