小保：

我單位職工劉某在下班途中，駕駛摩托車與一輛汽車相撞，不幸身亡，劉某的兒子向勞動保障局申請了工傷認(rèn)定。我公司認(rèn)為，劉某是因為無證駕駛摩托車造成事故，是屬于非法駕駛，不應(yīng)該作為工傷處理。但之后人民法院也判定這是一起工傷事故。為什么會是這樣呢?我們還有沒有必要提起上訴?

公司管理科

公司管理科同志：

勞動保障局出具工傷認(rèn)定決定書，認(rèn)定劉某因工死亡，這里面有兩個問題需要說清：一是劉某無證駕駛機動車輛的行為違反了《道路交通安全法》的規(guī)定，屬違法行為，依據(jù)原勞動保障部辦公廳《關(guān)于無證駕駛車輛發(fā)生交通事故是否認(rèn)定工傷問題的復(fù)函》的批復(fù)意見，劉某的死亡依法不應(yīng)認(rèn)定為工傷。二是2006年3月1日起實施的《治安管理處罰法》已將無證駕駛機動車排除在治安管理范疇之外，劉某無證駕駛摩托車所違反的只是《道路交通安全法》的相關(guān)規(guī)定，而不存在犯罪或者違反治安管理的行為。理清這兩者的關(guān)系，你就不難發(fā)現(xiàn)，勞動保障局認(rèn)定的無證駕駛摩托車的劉某為因工死亡的理由是可以成立的。

據(jù)了解，人民法院認(rèn)定這是一起工傷事故的理由是劉某因在下班途中發(fā)生交通事故死亡，應(yīng)適用《工傷保險條例》第十四條一款六項“在上下班途中，受到機動車事故傷害的”規(guī)定的情形。另外，無證駕駛機動車的行為應(yīng)由《道路交通安全法》進(jìn)行規(guī)范，不屬于違反《治安管理處罰法》規(guī)定的情形，從而不適用《工傷保險條例》第十六條的規(guī)定。由于《工傷保險條例》是行政法規(guī)，為上位法，又是后法：勞動保障部辦公廳《關(guān)于無證駕駛車輛發(fā)生交通事故是否認(rèn)定工傷問題的復(fù)函》是國務(wù)院部、委規(guī)章，為下位法，又是前法。按照上位法優(yōu)于下位法、后法優(yōu)于前法的原則，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險條例》的規(guī)定對劉某的死亡進(jìn)行工傷認(rèn)定。因此，本案中劉某是否取得機動車駕駛證，不影響其為因工死亡的工傷認(rèn)定。因此，維持勞動保障局的工傷認(rèn)定是有法律依據(jù)的。

小保

上班時出門買煙被車撞身亡不能算工傷

小保：

我的朋友在一電腦公司上班，在上班時間外出買香煙時，遭遇交通事故身亡。沒想到，公司在處理這件事時，死活不承認(rèn)是工傷事故。無奈之下，他的妻子向勞動保障部門中請認(rèn)定工傷，卻得不到支持。后來上訴到法院，法院卻維持了勞動保障部門不予認(rèn)定的決定。我很是納悶，為什么像這種在上班時間發(fā)生意外事故的。就不能算是工傷呢?

賈政雙

賈政雙同志：

你要了解的問題不算很復(fù)雜?！豆ｋU條例》中規(guī)定的“因工作原因受到事故傷害”，是指職工因從事生產(chǎn)經(jīng)營活動導(dǎo)致的傷害，或在工作過程中臨時解決必需的生理需要時，由于單位設(shè)施不安全因素造成的意外傷害。本案之中的買煙者，工作時間離開公司外出辦理自己的私事，不屬于上述規(guī)定的工作原因，且他的受傷亦不符合其他應(yīng)當(dāng)認(rèn)定工傷或視同工傷的情形，故其受傷不符合認(rèn)定工傷的條件。

因此，小保在這里要多說一句，現(xiàn)在有許多職場人士，在工作時間常常外出辦理私事，如果發(fā)生意外的話，是得不到工傷認(rèn)定的，當(dāng)然法院也不可能網(wǎng)開一面支持受傷者的。

小保

“連續(xù)兩次合同”，

應(yīng)從《勞動合同法》實施開始計算

小保：

我是一名老工人?！秳趧雍贤ā穼嵤┣埃遗c所在企業(yè)訂過多次勞動合同。《勞動合同法》實施后，原合同到期，所在企業(yè)又要和我訂合同?！秳趧雍贤ā废嚓P(guān)條款規(guī)定，用人單位與勞動者協(xié)商一致可以訂立無固定期限的勞動合同。有連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同，且勞動合同沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同。這里的“連續(xù)兩次”是否應(yīng)該包括《勞動合同法》實施前訂立勞動合同的次數(shù)?

吳玉琴

吳玉琴同志：

《勞動合同法》沒有溯及力?！秳趧雍贤ā返诰攀邨l明確規(guī)定：“本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動合同，繼續(xù)履行，本法第十四條第二款第三項規(guī)定：連續(xù)訂立固定期限勞動合同的次數(shù)，自本法施行后續(xù)訂固定期限勞動合同時開始計算?！薄秳趧雍贤ā穼嵤┣昂炗唲趧雍贤拇螖?shù)，不能記入上述規(guī)定次數(shù)之內(nèi)；訂立勞動合同，“兩次”的計算應(yīng)從2008年1月1日《勞動合同法》實施之日起為準(zhǔn)。

小保

返鄉(xiāng)打工者可收回暫交給別人耕種的土地

小保：

我友林某看到一些年輕人外出打工，回鄉(xiāng)時腰包都鼓了。去年一開春，他也把承包地交給村中的遠(yuǎn)親柳某，自己外出打工了。交地時他和柳某沒有簽訂任何協(xié)議，只是告訴村會計承包地由柳某種了，夸后土地相關(guān)費用都由柳交納。林某走后，會計就將承包地底賬上承包人林某的名字改成柳某的名字。因金融風(fēng)暴，不少企業(yè)開工不足，用工量縮減，林某在外面不但沒掙多少錢，反而還搭了不少的車費、飯費、住宿費。去年秋后剛上凍，林某就跑回鄉(xiāng)，找柳某要收回自己的承包地，柳某不同意。今年剛一開春，林某就搶先在那有分歧的承包地上種上了小麥。為此矛盾升級，兩人鬧到了法庭。請問，外出打工者歸來，可收回暫交由他人耕種的土地嗎?

胡春雨

胡春雨同志：

《農(nóng)村土地承包法》和《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》都有農(nóng)村土地承包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓等方面的表述。根據(jù)你提供的材料可知，不能認(rèn)定林某將土地交由柳某耕種，即為土地承包權(quán)轉(zhuǎn)讓。土地轉(zhuǎn)讓，是指原土地承包人經(jīng)發(fā)包人同意，將所承包的土地全部或部分轉(zhuǎn)讓給新承包人。土地轉(zhuǎn)后，原土地承包人退出土地承包關(guān)系，而由新承包人與發(fā)包人建立新的土地承包關(guān)系。委托代耕，是指作為委托人的土地承包人與作為受委托的代耕人，雙方之間達(dá)成的有關(guān)承包人委托代耕人代為管理、經(jīng)營承包土地的協(xié)議。委托代耕并不改變原來地的承包關(guān)系。承包人與承包地存在著賴以生存的土地利益，比較轉(zhuǎn)讓和代耕產(chǎn)生的法律后果，本著兩害相權(quán)取其輕的證明規(guī)則，在窮盡舉證責(zé)任后仍無法查明是轉(zhuǎn)讓還是代耕的情況下，應(yīng)由主張轉(zhuǎn)讓的人承擔(dān)舉證責(zé)任。像林某這種情況應(yīng)該屬于委托代耕，在要回自己的承包地時要妥善地處理好轉(zhuǎn)接之中的相關(guān)事宜。

小保

“臨時工”稱謂不存在，

被裁應(yīng)給予經(jīng)濟補償

小保：

我在某單位干勤雜工快一年了，工資都是按小時計算。每天至少工作六個多小時，有時加班每天就要工作十多個小時。一個月平均下來不少于五十個小時。最近單位裁員不用我了。單位的老員工被裁下來都有經(jīng)濟補償，而我卻分文沒有，我要求經(jīng)濟補償，單位負(fù)責(zé)人說我是小時工，“非全日制工”都是臨時工，沒這個待遇。請問單位女責(zé)人的說法正確嗎?

劉學(xué)云

劉學(xué)云同志：

從你的來信得知，你在用人單位連續(xù)工作一年多，每日平均工作六個小時以上，每月平均工作五十個小時以上，大大超過了《勞動合同法》有關(guān)非全日制用工的用工工時標(biāo)準(zhǔn)，雖然工資以小時計算，

也應(yīng)認(rèn)定為全日制用工。給予全日制用工的相關(guān)待遇。因單位的原因辭退，根據(jù)《勞動合同法》第四十六條、四十七條的規(guī)定應(yīng)予以經(jīng)濟補償。至于“臨時工”已不是法定的用工形式。《勞動法》實施后“臨時工”的稱謂已不存在。你完全可以據(jù)理力爭，實在不行了，就請教當(dāng)?shù)氐膭趧颖Ｕ喜块T，取得他們的支持和幫助。

小保

跨越《勞動合同法》實施前后，經(jīng)濟補償應(yīng)分段計算

小保：

我于2006年冬入廠。2009年初因受金融危機的影響，廠里產(chǎn)品積壓，效益下滑，我被裁了下來。因工廠的原因被裁員，應(yīng)予經(jīng)濟補償。像我們這些工作期間跨越2008年1月1日《勞動合同法》實施前后兩個時段的工人，補償應(yīng)否分段進(jìn)行。另外月工資的計算基數(shù)，是以本人月工資的平均數(shù)計算，還是應(yīng)以勞動者所在地區(qū)企業(yè)職工的平均月工資計算?

馬再發(fā)

馬再發(fā)同志：

根據(jù)《勞動合同法》第九十七條的規(guī)定：“本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償?shù)?，?jīng)濟補償年限自本法施行之日起計算，本法施行前按照當(dāng)時有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?，按照?dāng)時有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！薄秳趧雍贤ā吩谏鲜鰡栴}上沒有溯及力。法律的溯及力，即是指對其生效前發(fā)生的行為和事件是否適用、是否具有約束力的問題。你被裁員后，你跨越2008年1月1日《勞動合同法》實施前后兩個時段的工作時間，經(jīng)濟補償應(yīng)分段分別以原勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第五條：“經(jīng)勞動合同當(dāng)事人協(xié)商一致，由用人單位解除勞動合同的，用人單位應(yīng)根據(jù)勞動者在本單位工作年限，每滿一年發(fā)給相當(dāng)于一個月工資的經(jīng)濟補償金，最多不超過十二個月。工作時間不滿一年的按一年的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)給經(jīng)濟補償金”和《勞動合同法》第四十七條：“經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償?！币詣趧诱弑救嗽缕骄べY為基數(shù)分別計算。

小保

工作期間受傷可以直接申請工傷認(rèn)定

小保：

我友張某是一家企業(yè)的產(chǎn)品推銷員，一個月前在推銷企業(yè)的產(chǎn)品時遭遇車禍?zhǔn)軅≡骸ａt(yī)療期滿后，他要求企業(yè)予以工傷認(rèn)定，享受工傷待遇但是企業(yè)對此類人員一律沒有做工傷保險，因此在法定期限內(nèi)沒有上報有關(guān)部門。無奈下，我友張某在事發(fā)一個半月后向用人單位所在地勞動保障行政部門申請工傷認(rèn)定，而用人單位提出和張某不存在勞動關(guān)系，使工傷認(rèn)定工作擱淺。請問，我友張某可以做工傷認(rèn)定，享受工傷待遇嗎?

鐘春發(fā)

鐘春發(fā)同志：

根據(jù)《工傷認(rèn)定辦法》第四條的規(guī)定：“用人單位未在規(guī)定的期限內(nèi)提出工傷認(rèn)定申請的，受傷害職工或者其直系親屬、工會組織在事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起1年內(nèi)，可以直接按本辦法第三條規(guī)定提出工傷認(rèn)定申請?！眲趧颖Ｕ闲姓块T有權(quán)以工傷認(rèn)定辦法第十四條、第十五條，“職工或者其直系親屬認(rèn)為是工傷，用人單位不認(rèn)為是工傷的，由該用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。用人單位拒不舉證的，勞動保障行政部門可以根據(jù)受傷害職工提供的證據(jù)依法做出工傷認(rèn)定結(jié)論?！薄皠趧颖Ｕ闲姓块T應(yīng)當(dāng)自受理工傷認(rèn)定申請之日起60日內(nèi)做出工傷認(rèn)定決定。認(rèn)定決定包括工傷或視同工傷的認(rèn)定決定和不屬于工傷或不視同工傷的認(rèn)定決定”等規(guī)定做出是否屬于工傷的認(rèn)定決定。另外，也可根據(jù)《關(guān)于確定勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條、第二條：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：一、用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；二、用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；三、勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分?！薄坝萌藛挝晃磁c勞動者訂立勞動合同，認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證；1工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄；2用人單位向勞動者發(fā)放的‘工作證、‘服務(wù)證等能夠證明身份的證件；3勞動者填寫的用人單位招工招聘‘登記表、‘報名表等招用記錄；4考勤記錄；5其他勞動者的證言等。其中，1、3、4項的有關(guān)憑證由用人單位負(fù)舉證責(zé)任”等規(guī)定直接做出是否存在勞動關(guān)系的認(rèn)定。

小保

額外補償金和額外賠償金，不能并用

小保：

我所在的奶制品廠幾乎天天加班，星期六、星期天也不例外，可是老板卻不給加班工人支付加班費，為此工人們將廠方告到勞動行政部門。勞動行政部門責(zé)令廠方限期給加班工人支付加班費?？墒?，廠方對勞動行政部門的責(zé)令不予理睬。在這種情況下，加班工人可否要求用人單位按《勞動合同法》第八十五條的規(guī)定付賠償金，同時以《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第三條的規(guī)定加發(fā)經(jīng)濟補償金?

李建國

李建國同志：

《勞動合同法》第八十五條：“用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責(zé)令限期支付勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟補償，勞動報酬低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)支付其差額部分；逾期不支付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金……(三)安排加班不支付加班費的……”原勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第三條：“用人單位克扣或者無故拖欠勞動者工資的，以及拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的，除在規(guī)定的時間內(nèi)全額支付勞動者工資報酬外，還需加發(fā)相當(dāng)于工資報酬百分之二十五的經(jīng)濟補償金”，是對同一問題做出的不同規(guī)定，因為均是針對同一問題，所以兩者不宜并用。

根據(jù)《立法法》第七十九條“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章”等確立的“上位法優(yōu)于下位法”的法律適用規(guī)則。人大常委會通過的《勞動合同法》屬于法律，而勞動部發(fā)布的《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》屬于規(guī)章。《勞動合同法》修正了《經(jīng)濟補償辦法》的相關(guān)規(guī)定，在處理具體案件時應(yīng)適用新的具有效力更高等級的《勞動合同法》第八十五條的相關(guān)規(guī)定。

小保