王曉蕾

摘要我國法律明文規(guī)定行政訴訟不適用調(diào)解,原因主要在于行政職權(quán)的不可處分性。而事實上,行政職權(quán)是可以有限處分的。美國、德國等國家和地區(qū)的立法和司法實踐也認可了調(diào)解在行政訴訟中的適用,在行政訴訟中適用調(diào)解有其優(yōu)勢所在也符合構(gòu)建和諧社會的政治背景。筆者在進行了一系列可行性論證的基礎(chǔ)上提出了構(gòu)建我國行政訴訟調(diào)解制度的具體構(gòu)想。

關(guān)鍵詞行政訴訟行政訴訟調(diào)解制度撤訴公權(quán)力

中圖分類號:D925文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)02-332-02

2005年5月,《行政訴訟法(修改建議稿)》在北京與部分實務(wù)界官員及專家見面,這是在2004年出爐的修改建議稿的基礎(chǔ)上又一次‘大修稿”,其中,行政訴訟中是否應(yīng)建立調(diào)解制度,如何建立調(diào)解制度已成為一大焦點。另外, 最高人民法院院長肖揚于2007年3月28日在第五次全國行政審判工作會議上提出:“要抓緊制定有關(guān)行政訴訟協(xié)調(diào)和解問題的司法解釋,為妥善處理行政爭議提供有效依據(jù)?！笨梢?探討行政訴訟中是否可以調(diào)解這一問題在行政訴訟法即將修改之際極具現(xiàn)實意義。

《中華人民共和國行政訴訟法》第50條規(guī)定:“人民法院審理行政案件,不適用調(diào)解”及第67條第三款規(guī)定:“賠償訴訟可以適用調(diào)解”奠定了行政訴訟中除賠償訴訟外不適用調(diào)解的基本制度格局。然而,自行政審判開展以來,行政案件撤訴率長期居高不下已是不爭的事實,大量的行政訴訟撤訴實際上是沒有調(diào)解書的調(diào)解,只是由于法律的禁止而轉(zhuǎn)用了“撤訴”這一法定形式。行政訴訟拒絕調(diào)解的原則正面臨嚴峻的考驗和挑戰(zhàn),因而不得不讓我們對“存在即合理”的這一制度產(chǎn)生質(zhì)疑?，F(xiàn)實存在的事物固然有其合理的一面,但并非就是事物應(yīng)然的狀態(tài)。如果一個法律規(guī)范不能很好地解釋現(xiàn)實,不能很好地解決現(xiàn)實問題,卻日益受到現(xiàn)實的質(zhì)疑而被迫游離于制度的邊緣,那么不僅它本身的存在受到質(zhì)疑而且對我國的法治進程也有著很大的危害。

一、行政訴訟不適用調(diào)解制度而存在的問題

雖然行政訴訟法明文規(guī)定人民法院審理行政案件不適用調(diào)解,但在司法實踐中,變相調(diào)解是普遍存在的,這很大程度反映在行政訴訟法關(guān)于撤訴制度的具體規(guī)定與司法實踐相脫節(jié)這一問題上。

根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定,行政訴訟中的撤訴可以分為申請撤訴、原告同意被告改變具體行政行為并申請撤訴、視為申請撤訴以及按撤訴處理四種情況。對于申請撤訴與原告同意被告改變具體行政行為這兩種情況,人民法院有審查的義務(wù),被告對具體行政行為的改變正確合法,原告同意并申請撤訴的,法院可以準許;被告對具體行政行為的改變不正確,為了規(guī)避訴訟而無原則地變更行政行為的,即使原告撤訴,人民法院也不準許。如果人民法院查實原告的撤訴是由于他人欺詐、脅迫而提出的,亦不應(yīng)當準予撤訴。

撤訴制度的規(guī)定是出于行政訴訟原告的權(quán)利亟需司法保障的考慮,但具體到司法實踐中這一規(guī)定卻成了空中樓閣,由于法院迫于壓力或出于息事寧人考慮而怠于對撤訴申請行使審查權(quán),面對原告的撤訴申請,法院幾乎是一路綠燈,數(shù)十萬的撤訴案件中原告申請撤訴但法院不準許撤訴的案件少之又少,這導(dǎo)致在大量的撤訴案件中,非正常撤訴的案件占相當大的比例。非正常撤訴是相對于正常撤訴而言的,多是指原告對被訴具體行政行為持有異議,其撤訴并非心甘情愿而是受外力影響,撤訴時原告權(quán)益未得到保護,法院對撤訴申請予以準許的情況。據(jù)《中國法律年鑒》和《人民法院年鑒》統(tǒng)計,從1992年至2003年,全國人民法院一審行政案件撤訴結(jié)案率分別為:“37.5%、41.7%、44.3%、50.6%、53.9%、57.3%、49.8%、45.0%、37.8%、30.8%、32.3%、31.6%”。豍又據(jù)最高人民法院統(tǒng)計:2006年,在全國行政案件中,行政機關(guān)完善或改變行政決定后,原告自愿撤訴的32146件,占總數(shù)的33.82%,同比上升12.13%。 我國行政訴訟中撤速率高的真正原因在于當前行政訴訟缺乏良好的制度環(huán)境,行政權(quán)缺乏制約,原告缺乏基本的安全,法院缺乏獨立性和權(quán)威性。撤訴是原告、被告和法院‘合謀中止訴訟。從撤訴的效果來看,由于雙方當事人的案外和解協(xié)議不具有同調(diào)解協(xié)議一樣的確定力與執(zhí)行力,根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定,原告撤訴以后不得以同一事由向人民法院再次起訴(按撤訴處理的除外),行政機關(guān)若反悔不履行和解協(xié)議,原告即喪失了請求司法救濟的權(quán)利,這對原告權(quán)益的保護是極為不利的。行政訴訟法對撤訴后禁止以同一理由再起訴的規(guī)定與行政訴訟中雙方當事人的案外和解的廣泛存在產(chǎn)生巨大的矛盾,作為原告的公民、法人或者其他組織的權(quán)利無法通過行政訴訟得到理想的保護,也很容易引起相對人與行政主體之間的信任危機,同時也降低了法院的威信。立法者當初設(shè)立禁止調(diào)解制度的本意則是擔心調(diào)解會損害原告利益或公共利益,事實上,禁止調(diào)解不僅未能真正保護原告和社會的公共利益,相反卻在訴訟程序以外悄然地進行著侵害。因“案外和解”而撤訴的這種非正常撤訴的現(xiàn)象,嚴重背離了行政訴訟的目的,使行政訴訟不適用調(diào)解制度的立法本意完全落空?！笆聦嵣?允許調(diào)解未必損害原告利益或者公共利益,不允許調(diào)解也不見得能夠保護原告利益和公共利益?！必Q與其讓“案外和解”這種變相的調(diào)解成為規(guī)避法律和規(guī)避司法監(jiān)督的工具,不如從制度上加以規(guī)范,以消弭理論與實踐嚴重脫節(jié)所產(chǎn)生的尷尬。因此,設(shè)立調(diào)解制度,將當事人的協(xié)商過程和內(nèi)容置于司法審查之下,顯得尤為緊迫和必要。對此,法律不應(yīng)再保持沉默。

二、行政訴訟適用調(diào)解制度的可行性分析

(一)對傳統(tǒng)觀點的反駁

第一,行政訴訟不可調(diào)解是基于“公權(quán)力不可處分”的傳統(tǒng)解釋,但“公權(quán)不可處分”的內(nèi)涵應(yīng)是“公權(quán)不可任意處分”。行政法治并非一種刻板的法治,行政主體享有一定的處分權(quán),既不會危及行政法治原則的貫徹,也是一種必需和必然。如果我們把國家比作一個股份有限公司,則人民和人民代表大會就是公司的股東和股東代表大會,他們是公司的最高權(quán)力機關(guān)。而行政機關(guān)則是公司的董事會,是權(quán)力機關(guān)的執(zhí)行機關(guān)。現(xiàn)代公司運作表明,董事會的權(quán)力雖然來源于股東,要向股東會負責,但事實上,董事會對公司事務(wù)享有除重大決策事項以外的很大處分權(quán),如選任經(jīng)理等。離開了董事會一定限度的處分權(quán),公司的運作必將陷入難以想象的困境。同理,如果行政主體毫無處分權(quán),則國家、社會管理勢必不能有效進行。而現(xiàn)實中存在的地方政府間的水權(quán)交易、土地儲備制度等也是行政主體對行政職權(quán)享有有限處分權(quán)的有力證明。

第二,我們應(yīng)當承認在現(xiàn)代行政管理活動中,行政機關(guān)有必要、有可能在不損害國家利益、公共利益的前提下,根據(jù)實際需要在行政程序階段和行政訴訟階段具有對其行政職權(quán)的處分權(quán)?，F(xiàn)代行政法理論認為,行政管理已不再僅僅是行政機關(guān)單方意志的體現(xiàn),更多的時候,這種行政管理表現(xiàn)為行政機關(guān)與行政相對方的合作,只有合作的行政才能使行政機關(guān)節(jié)約行政成本,提高行政效率,使行政目的得以圓滿實現(xiàn)。對相對人而言,參與合作的行政,能使自己受益,享受行政機關(guān)提供的高質(zhì)量的服務(wù)。行政機關(guān)與相對人的這種合作越充分,兩者雙贏的可能性就越大。

第三,大量的自由裁量行政行為為行政主體行使一定的處分權(quán)留下了很大空間。被告行政機關(guān)在意識到被訴具體行政行為確有錯誤時,主動改變具體行政行為,也是一種處理問題的方法。只要法律、法規(guī)賦予行政主體一定幅度或范圍的裁量權(quán),也即說明行政相對人應(yīng)履行的義務(wù)具有變動的可能性,這就存在調(diào)解的余地?！霸谖覀兊臅r代,只有很少的規(guī)則非常確定,不至于某一天會要它們出來證明自身作為順應(yīng)某個目的之手段而存在的正當性?！必R為了適應(yīng)復(fù)雜多變的社會現(xiàn)實并保持法的相對穩(wěn)定性,立法總是比較原則的。這就為行政主體的自由裁量留下了很大空間。行政職權(quán)的個案適用離不開行政主體的掂量、比較、評估、權(quán)衡和決定。這本身就隱含了對行政職權(quán)的處分。豐

第四,公權(quán)力的實現(xiàn),不僅僅只存在合法性問題,還有合理性問題。對合理性問題就應(yīng)當可以調(diào)解,從另一個角度來看,調(diào)解實際就是對行政行為的合理性的確認和接受,很多合法性問題也恰恰可以通過合理性問題的處理在實際上予以解決。如果說,行政行為合法性要求是對行政機關(guān)及其工作人員行使法定職權(quán)的嚴格約束,那么行政行為合理性的原則要求則是對行政機關(guān)及其工作人員在自由裁量中對其行為的一種保護措施和另一類評價標準。一方面,行政機關(guān)的合法行政由于在法律授權(quán)范圍內(nèi),依照法律所確定的程序嚴格執(zhí)行而得到保護;另一方面,行政機關(guān)又因在法律明示授權(quán)或者消極默許的范圍內(nèi),基于行政目的,自由斟酌,自主選擇做出具體行政行為而獲得來自社會的認同。我們常常在行政訴訟中過分強調(diào)了合法性審查,將審慎的目光鎖定在行政機關(guān)做出的行政的內(nèi)容是否在法定范圍之內(nèi),而忽略了行政行為的合理性要求。在某些情形下,當法官依法做出確認一個行政行為合法的判決,卻有可能因為這個行為不具有合理性而無法獲得最佳的社會效果。調(diào)解恰可以在合法的幅度內(nèi),提供行政機關(guān)和相對人一個統(tǒng)一認識的契機:雙方完全可以在法院主持下,以協(xié)商的方式確定哪種行為方式最具合理性。通過這種合意,體現(xiàn)了淡化合法性監(jiān)督、強化解決糾紛功能的新的司法理念,既保障了案件的法律效果,又達到最佳的社會效果。

(二)行政訴訟調(diào)解的制度價值

第一,靈活、高效、便捷,符合訴訟解決糾紛的目的:具有靈活、高效、便捷、成本低廉等特點的我國訴訟調(diào)解,被譽為是根植于我國傳統(tǒng)法律文化沃土上的一只奇葩,素有“東方經(jīng)驗”美稱。從實踐的角度看,調(diào)解有判決無法比擬的特殊優(yōu)勢,特別是在雙方實力過于懸殊的行政訴訟中,能由法院主持調(diào)解解決,不僅能快速解決紛爭,而且能促成雙方握手言和,符合國人“以和為貴”的傳統(tǒng)觀念,這才真正是原告所期盼的,也是維護原告合法權(quán)益的有效保證?！斑t到的正義即是非正義”,足以說明效率的價值。我們認為,只要訴訟當事人達成調(diào)解協(xié)議的成本低于判決的成本,而且愿意通過調(diào)解解決他們之間的糾紛,那么在此交易成本低的情況下,當事人為此調(diào)解協(xié)議的達成和履行而共同花費一定的人力、物力和時間,就是值得的。豑

第二,從根本上化解官民矛盾,維護相對人的合法權(quán)益,實現(xiàn)了社會效果與法律效果的統(tǒng)一:行政審判與黨和國家的大局及中心工作聯(lián)系緊密,涉及社會穩(wěn)定的群體性、集團性的案件多,政治敏感性高。雖然我國的民主法制建設(shè)進程不斷推進,但大多數(shù)人仍視“民告官”為畏途。相對人明知自己與行政機關(guān)地位懸殊而鼓足勇氣起訴,說明官民矛盾的異常尖銳。如果設(shè)立調(diào)解制度,法院就可以在自愿、合法的前提下主持雙方心平氣和地進行調(diào)解。由于調(diào)解更富人性化,更有人情味,“成則雙贏,不成也無輸方”,因此頗受當事人的青睞。法院通過對雙方當事人進行排解疏導(dǎo),說服教育,對照法律、法規(guī)的具體規(guī)定,一方面,能促使行政機關(guān)主動承認錯誤或失誤,真誠與相對人平等協(xié)商;另一方面,行政機關(guān)與相對人平等對話從而能使相對人消除怨氣,本著“以和為貴”的思想和從今后的生產(chǎn)、生活的實際出發(fā),自愿做出讓步。這樣互讓互諒、平等協(xié)商促成了雙方握手言和,從而使紛爭得到徹底解決。此舉使相對人感到法院既講法理又講情理,能感覺到有說理的地方,有利于改變相對人對人民法院“官官相互”和工作生硬的錯誤看法,有利于行政機關(guān)對行政事務(wù)的長效管理,有利于相對人合法權(quán)益的保護和彰顯司法公正,增強相對人對行政訴訟的公正感和認同感,樹立行政訴訟的信心,從而較好地體現(xiàn)了行政訴訟的目的。同時,由于是自愿達成的協(xié)議,是當事人的真實意思表示,一般都會自覺主動履行,因而不存在執(zhí)行的問題。“如果不講法律效果和社會效果的統(tǒng)一而一判了之,贏的未必高興,輸?shù)脑箽鉀_天,當事人申訴不止,矛盾糾紛仍舊處于沒有解決的狀態(tài),甚至可能進一步激化。”豒肖揚院長在全國高級法院院長會議上講話針對是民事訴訟,但對以后要建立的行政訴訟調(diào)解不無指導(dǎo)意義。

(三)行政訴訟可適用調(diào)解制度的比較實證

在調(diào)解程序與訴訟程序的關(guān)系上,各國普遍采取的是調(diào)解優(yōu)先的原則。

美國有些法院在鼓勵當事人選擇調(diào)解和推行ADR豓方面不遺余力。美國是ADR的發(fā)源地,其運用取得了異常驚人的成果。據(jù)美國《司法》雜志統(tǒng)計,聯(lián)邦法院歸檔的訴訟中有90%的案件并未通過審判而是通過調(diào)解、和解等方式獲得解決。美國在公法領(lǐng)域,大量存在著“辯訴交易”的傳統(tǒng)習慣,辯訴交易賦予被告人自己處分的權(quán)利,體現(xiàn)了對被告人人權(quán)的尊重和維護。該案以此種方式審結(jié),社會反應(yīng)良好,說明調(diào)解符合刑事訴訟實踐的要求,代表著刑事訴訟的發(fā)展方向,具有可適用的法理基礎(chǔ)。筆者認為:同樣是公權(quán)利,在純粹專政、懲治的傳統(tǒng)的強烈對抗性的刑事公訴案件中能引入調(diào)解機制,而作為完全可以調(diào)和的屬人民內(nèi)部矛盾的行政爭議為何卻不能呢?

法國法律明文規(guī)定,可以有限度地進行和解,聯(lián)邦德國行政法院法第106條規(guī)定:“只要參與人對和解的標的有處分權(quán),為完全或部分終結(jié)訴訟,參與人可在法院做出筆錄,或在指定或委派的法官面前做出筆錄以達成和解。法庭和解也可以通過以法院、主審法官或編制報告法官建議做出的裁定形式,書面方式在法院達成?！狈滦У聡傻奈覈_灣地區(qū),也在《行政訴訟法》中用10個條文(從第219條到第228條)規(guī)定了行政訴訟和解制度,其實質(zhì)規(guī)定為第219條:“當事人就訴訟標的具有處分權(quán)并不違反公益者,行政法院不問訴訟程序如何,得隨時試行和解?！?/p>

所謂他山之石,可以攻玉。筆者認為國外行政訴訟中調(diào)解的適用,可以給我國起一點啟示和借鑒的作用。

結(jié)語

依法治國觀念逐漸深入人心,構(gòu)建社會主義和諧社會的理念也被普通民眾漸漸接受,和諧社會的構(gòu)建必須借助于法律制度的推動與保障,必須建立在民主與法治的基礎(chǔ)上,亞里士多德曾說過:法治應(yīng)該包括兩重意義:已成立的法律獲得普遍的服從,而大家所服從的法律又應(yīng)該是本身制定得良好的法律。行政訴訟禁止調(diào)解制度在行政審判現(xiàn)實中遭到的挫敗,反映出該制度存在著嚴重的缺陷,使當初的立法意圖完全落空,已不合時宜。認識到這一制度的弊端,并不意味著對該制度只能抱殘守缺,法律必須具有穩(wěn)定性,但不能凝固不變,司法的真正危險在于對合理改革的膽怯和抵制,對法律陳規(guī)的頑固堅持。

行政案件調(diào)解,在現(xiàn)代行政法理論中找到了合理理由,又符合構(gòu)建和諧社會之政治背景,在時代的需要下已呼之欲出豔,但如何建構(gòu)一個具有行政訴訟特點的行政訴訟調(diào)解制度,從而使行政訴訟調(diào)解制度更有效、更科學(xué)地發(fā)揮作用,使我國行政訴訟走出困境,還需要不斷探索,這將是一個漫長的過程。