聶長建　李國強

摘要：在大陸法系中，法官的主要法律推理形式是司法三段論，在形式上屬于演繹邏輯，反映“觀念的關系”，具有確定性；但在實質上，司法三段論反映的是“事實的關系”，不具有確定性。因此，法官將法律條文作為大前提推導出當事人的法律后果，但是當事人不是根據法律務文而是習慣來推導出自己的法律行為。法官的司法行為和法律直接相連。但當事人的法律行為并不和法律直接相連，而是和司法裁判的結果直接相連，引導當事人行為的不是法律而是司法裁判。法官的司法行為產生規(guī)則之治，而當事人則服從習慣之治，即規(guī)則之治展現給當事人恒常的結果，完整的法治是由規(guī)則之治和習慣之治所構成。

關鍵詞：法官；法律推理；當事人；習慣；休謨

中圖分類號：D915.12文獻標識碼：A文章編號：1003-1502(2009)03-0106-06

法官通過適用法律規(guī)范案件事實，做出當事人違法、犯罪的判決。沒有當事人想得到這種判決，但當事人如何避免這種判決呢?當事人會不會僅僅根據法官斷案的推理路徑反其道而行之來避免受到懲罰呢?假設法官斷案的推理路徑如下：法律規(guī)范(大前提)：貪污XXX元判刑×年；案件事實(小前提)：(假設)A貪污XXX元；判決結果(結論)：判處A有期徒刑×年?，F在A不想讓這個假設變?yōu)槭聦崳撛趺崔k?作為大前提的法律規(guī)范白紙黑字，他改變不了，結果又是由法官通過適用法律規(guī)范于案件事實而定，他也改變不了，他唯一能改變的是自己的法律行為，他別去貪污這XXX元，自然就不會有×年的徒刑。于是A逆著法官的法律推理，為避免法律的處罰，他沒有去貪污XXX元，但這并非出自內在之“善”，毋寧說內在之“惡”被法律的威懾力鎮(zhèn)壓了。這個逆向法律推理應該是當事人守法的根據，人的自私性一旦融入法律社會中就不得不收斂到法律所允許的限度內，能將自身作用發(fā)揮到極致的法律雖然造就不了道德君子。卻能在理論上消滅違背基本道德的小人。但是，如果法律條文沒有從白紙黑字中走到法律生活中來，那就只是紙老虎，法律就不可能發(fā)揮自身的威懾作用，法律在理論上的價值就不能轉變?yōu)閷嵺`功效。在現實生活中，貪污XXX元的人并不在少數，他們中沒有人會愿意受×年徒刑，如果他真有這種意愿，他就是神經病，反而不受刑罰。這原因何在?因為按照上述的逆向法律推理，不想受刑罰x年的人就不應去貪污XXX元，但就有那么多不想受刑罰×年的人偏偏去貪污XXX元，這些人并非神經病，他們也有自己的正常思維和邏輯推論。那么他們的推論根據何在呢?本文通過對法官的法律推理和當事人的習慣推論的逆向比較，發(fā)現問題癥結之所在。

一、法官的法律推理

在司法審判中，法律推理是主要方法，即從已知的判斷推導出未知的判斷的活動。法律適用的邏輯模式是三段論，即完整的法律規(guī)范構成大前提，具體的案件事實是小前提，結論是根據法律規(guī)范給予本案事實的后果。拉倫茨認為，三段論法的簡潔表達方式是：

T－*R(對T的每個事例均賦予法效果R)

S=T(S為T的一個事例)

S－R(對于S應賦予法效果R)

拉倫茨把這些邏輯語式稱為“確定法效果的三段論法”。在其中，一個完全的法條構成大前提，將某具體的案件事實視為一個“事例”，而將之歸屬法條構成要件之下的過程，則是小前提。結論則意指：對此案件事實應賦予該法條所規(guī)定的法效果。

在民法法系或以制定法為主的法律體系中，相對比較完善的制定法是法律三段論的大前提。如果沒有適當有效的成文法法條或可遵循的先例，也可采用辯證推理的方式，這“是在缺乏使結論得以產生的確定無疑的法律與事實的情況下進行的推理。在前提明確的情況下，一般不適用辯證推理”。按照亞里士多德的觀點，辯證推理(dialectical reasoning)乃是要尋求“一種答案，以對在兩種相互矛盾的陳述中應當接受何者的問題作出回答”?！耙驗檫x擇任何一方都會獲得強有力的證據的支持”。在這種情況下，必須通過對話、辯論、批判性探究以及為維護一種觀點而反對另一種觀點的方法來發(fā)現最佳的答案。

辯證推理沒有確定性，形式推理如演繹推理的邏輯三段論，雖然在邏輯形式上是科學的，具有確定性，但實際運用起來并非如此。波斯納指出：“我們必須把三段論的合法性(validity)同它的真實可靠性(sound-ness)，即它產生真實結論的力量，區(qū)分看來。真實可靠性不僅取決于具體的三段論，而且取決于前提是否真實。”波斯納認為，一個三段論的結論可能真實，但它的大小前提都是虛假的：“所有的斯巴達人都很聰明；蘇格拉底是斯巴達人；因此，蘇格拉底很聰明?！边@一可以成立但并不真實可靠的三段論表明，作為一種以推理獲得真理的方法，三段論是有限度的。實際上，三段論的前提——大小前提的真實性并非總是確定無疑的，并非像“人都是要死的，蘇格拉底是人”這樣無人懷疑和普遍接受。其一，法律語言的模糊性；其二，法律規(guī)范之間可能發(fā)生沖突；其三，可能存在著這樣的事實，即有些案件需要法律的調整，但卻沒有任何事先有效的規(guī)范適合來用于調整；其四，在特定案件中，所作出的裁判有可能背離規(guī)范的條文原文；其五，作為司法三段論大前提的法律條文、規(guī)則或原則，受制于人的認識能力和價值取向的影響，很難確定。很難取得一致意見，比如“男人比女人聰明”的性別歧視，“猶太人是劣等民族”的種族歧視，把這樣的認識和價值判斷帶到法律中，那就是法律的不幸；其六，作為司法三段論小前提的案件事實，是依靠法官來認定的，法官根據什么標準來認定案件事實，很可能導致確定的事實在認定上的不確定性。事實就在那里，但法官要認定它，還要取決于法院的證據勘查技術和法官的經驗智慧和其他因素。古以色列兩個婦女為爭一個孩子而訴到所羅門那里，當時并沒有現代的親子鑒定技術，所羅門故意說：把孩子一分為二，一人一半；一婦女贊成，另一婦女反對說：不能把孩子分為兩半，這孩子我就放棄給她算了。于是偉大的所羅門把孩子判給了持反對意見的婦女，“這就是對人性的洞察，真正的母親為孩子付出那么大的代價，所以寧可敗訴也不能看到對孩子的傷害，這就是：‘直(值)在其中”。在此案中，所羅門用其經驗智慧確定了孩子真正母親這一案件事實，假如是一個很平庸的法官，就不可能將案件事實認定出來，就不可能有確定的正確判決。事實上，司法上的冤假錯案，出在案件事實認定上居多：刑訊逼供捏造事實，貪贓枉法歪曲事實，瞞天過海藏匿事實，能力所限放過事實，責任心不強忽視事實，一件確定無疑的“客觀事實”，當它進入司法程序，當它經過認定成為“法律事實”時，產生了變數，變得不確定了。真正的“客觀事實”只有一個，但在法庭上能起作用的則是對客觀事實的認知(認定)，從而使之成為“法律事實”。“事實本身與對事實的認知是有實質區(qū)別的。事實是客觀的、唯一的，而對事實的認知、把握由于受多方面因素的限制，則可能偏離事實真相。

面對同樣的對象，不同主體所把握的事實常常并不一致?！边@就是說，司法三段論在結構上是確定的，但其大、小前提并非是絕對確定的；法官斷案所遵循的法律推理，在形式上具有確定性，事實上并非如此。為什么會是這樣呢?

答案還是回到休謨問題上。休謨將知識分為兩類：關于觀念關系的知識和關于事實的知識。前者如數學和邏輯，這種知識單憑思想就可以推理出來。并不以存在于宇宙某處的任何事實為依據，縱然在自然界沒有圓形或三角形，歐幾里得證明的真理仍是可靠和自明的。所以關于觀念關系知識的命題是分析命題，“分析”的意思是詞句意義的分析，我們只要分析表達觀念的詞句的意義就可以發(fā)現它與其他觀念的關系；比如，只要分析“三角形”的意義，就可以建立“三角形三內角之和等于一百八十度”的關系，無需借助于另外的知覺和經驗。關于事實的知識不能夠單憑思想推理出來，關于事實的命題是綜合命題，“綜合”的意思是通過新的知覺把一個觀念同另一個觀念結合起來；比如。不管我們如何分析“明天”的意義，也得不出“天晴”或“下雨”的觀念，只有通過另外的知覺，才能建立起兩者的聯系。得出“明天下雨”或“明天天晴”的綜合。因此，關于觀念的知識具有確定性和必然性，分析命題是必然真理；關于事實的知識只有或然性，綜合命題是偶然真理，但能擴大我們的經驗范圍，對生活最有用。休謨通過對兩類知識的分析界定了知識：知識要么是依靠分析的方法對觀念關系所作的必然推理，要么是依靠經驗對事實所作的或然推理。除此之外，沒有別的知識。

司法三段論的最大迷惑力正在這里：它在形式上是邏輯，屬于演繹推理。屬于休謨所說的“觀念的知識”，具有確定性和必然性，如前面拉倫茨所提出的：

“T－R(對T的每個事例均賦予法效果R)

S=T(s為T的一個事例)

s－R(對于s應賦予法效果R)”

但在實質上，司法三段論所反映的決不是“觀念的關系”而是“事實的關系”，T是關于法律事實的規(guī)范。s是關于法律事實的認定(認知)，R是關于法律事實所引起后果的判決。因此司法三段論盡管在形式上是確定的。適用時卻常常產生不確定的后果。本來很多人有同樣的違法行為這個事實，但其受法律之規(guī)范情況則大相徑庭，有的被繩之以法，輕重程度則有不同，有的則逍遙法外，這原因在于，同樣違法的“客觀事實”，經過法庭認定(認證)后，由于各種原因，卻導致出不同的“法律事實”。司法三段論的適用表明，它是不確定、不可靠的。這種不確定、不可靠一旦反復在人們的法律生活中出現，就會給當事人提供了危險的信號暗示。

二、當事人的習慣推論

法官依據法律，通過法律推理的法律方法運用。對當事人作出判決；當事人是不想受到法律懲罰的。這其中的秘密并不在于已寫成白紙黑字的法律條文(大前提)，也不完全在于當事人的“客觀違法事實”(小前提)，而是在于法庭對“客觀違法事實”的認定使之成為具有法律意義的“法律事實”和據此而做出的判決，二者的關系正如前面的分析，并非等同，受各種因素制約，二者不能畫等號?！翱陀^違法事實”如果不被法庭認定為“法律事實”是不能夠成為作為小前提的“案件事實”，法官不能夠就此商判決。貝克萊的“存在就是被感知”這個荒謬的哲學命題，卻在法律上挑戰(zhàn)人的理性和法官的執(zhí)法能力，“客觀違法事實”和“法律事實”隔著一條大河，只有經過法庭認定(即貝克萊所說的“感知”)，“客觀違法事實”才能轉化為“法律事實”。如果沒有有效的認定，是不能轉化的，確確鑿鑿的“客觀違法事實”對法律是無用的，對法律有意義的“法律事實”因為缺乏這種轉化而變?yōu)椤盁o”，當事人有違法的“客觀事實”卻沒有違法的“法律事實”，司法三段論的小前提斷裂了，法律還是治不了當事人的“罪”，他確實有“罪”，但這“罪”未為法律所感知，盡管是客觀存在的，但在法律上是不存在的，法律又豈奈他何?所以，當事人想免于法律制裁，自己遠離犯罪事實是最可靠的，但還有一條路徑，即切斷“客觀事實”向“法律事實”的轉化，如銷毀犯罪證據，或與辦案人員搞好關系等讓其對證據熟視無睹和不予采納。一言以蔽之，使“客觀事實”不為法律所感知、認知、認定、認證，使之不轉化為作為司法三段論小前提的“法律事實”，當事人敢于以身試法的全部秘密就在這里。

所以說，當事人的違法行為并非像司法三段論那樣。邏輯清晰，確定無疑，這就是他們藐視法律，挑戰(zhàn)法律的原因和底氣之所在，法律的因果關系和三段論的演繹邏輯是不一樣的，前者是“事實的關系”，沒有必然性，后者是“觀念的關系”，具有必然性。休謨基于經驗論的因果關系論在西方哲學史上獨樹一幟，他說：“各個對象的恒常結合決定了它們的因果關系……原因與結果之間必須有一種恒常的結合。構成因果關系的，主要是這些性質?！闭沁@種“恒常結合”決定了我們日常行為。我們之所以敢從一座樓的走廊上穿過而不恐懼這上面的樓板坍塌下來，靠的是經驗；因為其他人從這走廊走過都沒有出問題，據此我們得出從這走廊穿過是安全的這個結論；不可能每個從這走廊穿過的人都事先親眼看到這走廊是如何建構的并分析出它的安全系數，然后得出這個走廊是安全的，然后才敢于從這走廊下穿過。同樣，我敢于把錢存在銀行里，并不是因為我是專家才知道銀行的可靠性，而是從其他人都這么做且都安全這個經驗得來的。我們沒有能力和精力甚至也沒有必要事事分析它的因果關系和可靠性，通常情況下，我們靠的還是經驗!所以當事人對自己行為是否受處罰的因果判斷，并不從法律條文上去尋找，即“觀念”邏輯上去尋找，而是從“恒常的結合”即“事實”經驗上去尋找。但休謨的因果關系論告訴我們，因果推理的原則是習慣。習慣是人性的這樣一種傾向：根據以前的經驗，如果一事物經常與另一事物聯系在一起，我們“就會由一件事物出現而期待另一件事物的出現”㈣。休謨非常自信地說：“一切從經驗而來的推論都是習慣的結果，而不是運用聯想的結果。因此，習慣是人生的偉大指南。只有這個原則才能使我們的經驗對我們有用，使我們期待將來出現一連串的事件，與過去出現的事件相似?！雹璞热绶芍R明確無誤地告訴這些貪官：貪污多少錢就受處罰直至判處死刑；雖然這些貪官絕不想受處罰更勿論判刑，那么他們?yōu)槭裁催€要貪呢?我們設想深淵下有一筆巨款有哪一個貪官會跳崖而取嗎?我們可以設想一個官員在這兩種情況下的因果結論：跳崖是不可以的，以往的經驗告訴他，跳崖必死無疑，這個因果關系是確定無疑的。至于貪污和刑罰的關系，他也不會從法律條文上去尋找，而是從他所處的法治習慣系統(tǒng)的“恒?！爆F象去求解。這種恒?，F象分為三種：一種情況是習慣告訴他們，不可以貪。因為其他人都不貪，或某某人一貪就被抓了；另一種情況也是習慣告訴他們：可以貪，因為張三李四王五等都貪都沒事都活得好好的，不貪白不貪，又怎能不貪呢?第三種情況介于前兩種情況之間，嚴格說來，貪官全部

被抓或全部不被抓的情況并不存在，如果大部分貪官被抓，說明法律的眼睛是明亮的，就能使想貪的官員膽怯；如果大部分貪官沒被抓，說明法律是昏睡的，就給想貪的官員壯膽。貪還是不貪?如果把道德榮辱感懸置一邊。官員的判斷依據不是法律條文而是周圍可以看得見的其他官員因貪污而受處罰的概率和處罰程度，不是官員所知道的法律知識而是他們所處于的廉政環(huán)境的生態(tài)對他們的廉政行為具有更大的影響，所謂“近朱者赤，近墨者黑”，這也就不奇怪為什么“沈陽中院”、“廈門海關”出現集體腐敗現象。在《論政府的起源》這一章中，休謨指出：“你和我一樣都有舍遠而圖近的傾向，因此，你也和我一樣自然地容易犯非義的行為。你的榜樣一方面推動我照樣行事，一方面又給我一個破壞公道的新的理由，因為你的榜樣向我表明，如果我獨自一個人把嚴厲的約束加于自己，而其他人們卻在那里縱所欲為，那么我就會由于正直而成為呆子了?！敝奕祟愖运降谋拘匀绻诜趴v的社會里不受拘束，正直之舉就被當作愚蠢的行為，人性就被扭曲，社會就會墮落、退化。法律正義主要是為了保護財產權，定分止爭，使人類免于混亂而走向和諧。正是為了防止人性的私欲橫流和破壞，政府誕生了。休謨指出：“對于每一次執(zhí)行正義都有一種直接利益，而執(zhí)行正義對于維持社會是那樣必需的。這就是政府和社會的起源。人們無法根本地救治自己或他^那種舍遠圖近的偏狹心理。他們不能改變自己的天性。他們所能做到的就是改變他們的境況。使遵守正義成為某些特定的人的直接利益，而違反正義成為他們的遼遠利益?！比说奶煨允巧茞航换斓模瑹o法改變的，但人天性的表現卻和他所處的環(huán)境緊密相連，好的環(huán)境里，“遵守正義成為某些特定的人的直接利益，而違反正義成為他們的遼遠利益”。這就能有效遏制人的邪惡的一面，展現人性光輝的一面。相反，壞的環(huán)境里，“違反正義成為某些特定的人的直接利益，而遵守正義成為他們的遼遠利益”。這就極大地遏制人的善良一面，展現人性邪惡的一面。法治的要害是培育一個良好的守法習慣系統(tǒng)。在這個習慣系統(tǒng)里，人們只有遵守正義規(guī)則才有利，高尚是高尚者的通行證而不是墓志銘；不遵守正義規(guī)則是不利的，卑鄙是卑鄙者的墓志銘而不是通行證。道德問題就轉換為理智判斷問題。人們遵守正義規(guī)則不是因為道德高尚而是理智健全，大部分理智健全的人都能遵守正義規(guī)則，缺德的不法行為就沒有效仿對象而不可能批量地生產出來。它只能是犯罪分子獨創(chuàng)的個別行為；而一旦是個別行為，就很容易被撲滅。這是一個良性循環(huán)。

三、規(guī)則之治和習慣之治構成法治的完整性概念

休謨因果關系論表明，對法官而言，司法三段論雖然有用卻并不十分可靠；而對當事人而言，起作用的不是法律條文所導致的三段論推理，而是他所處于的法律環(huán)境的生態(tài)里的“恒?！爆F象所展現的因果關系。

通過以上分析。我們看到了司法三段論在形式上所體現出的具有必然性的“觀念的關系”和實質上所表現的具有或然性的“事實的關系”之間的內在緊張，法官遵循的是具有形式確定性的演繹推理，而當事人遵循的是不具有確定性的歸納推理，這是兩種不同的路徑?，F行的法律理論認為，法律規(guī)范規(guī)定了人們的一般行為模式和法律后果，從而為人們的交互行為提供一個模型、標準或方向。法所規(guī)定的行為模式包括三種：(1)人們可以怎樣行為(可為模式)；(2)人們不得怎樣行為(勿為模式)；(3)人們應當或必須怎樣行為(應為模式)。本文的研究表明，法律規(guī)定人們的行為模式不意味著法律就能決定了人們的行為取向，法律不是直接而是間接影響人們的法律行為，法律是通過司法判決來影響人們的法律行為。正如霍姆斯所說：“如果你只想知道法律而不是其他什么東西，那么你就一定要從一個壞人的角度來看法律，而不能從一個好人的角度來看法律，因為壞人只關心他所掌握的法律知識能使他預見的實質性后果。而好人則總是在比較不明確的良心許可狀態(tài)中去尋找他的行為的理由——而不論這種理由是在法律之中還是在法律之外?！绻覀儾扇∥覀兊呐笥?壞人)的觀點。那么我們就會發(fā)現，他毫不在乎公理或推論，但他確實想知道馬薩諸塞州或英國的法院事實上將做什么。我很同意這種人的觀點。我所說的法律，就是指法院事實上將做什么的預言，而絕不是其他什么空話?！惫P者并不贊同霍姆斯關于相對于法律的“好人”、“壞人”之分，但認同霍姆斯所說的有很高道德修養(yǎng)的“好人則總是在比較不明確的良心許可狀態(tài)中去尋找他的行為的理由——而不論這種理由是在法律之中還是在法律之外”，而他認為“壞人只關心他所掌握的法律知識能使他預見的實質性后果”，這種觀點筆者并不贊同。因為“只關心他所掌握的法律知識能使他預見的實質性后果”的人并不一定是壞人，可以說大部分的“常人”都是這樣的。人的道德是有限的，而資源是稀缺的，這就迫使大部分常人“關心他所掌握的法律知識能使他預見的實質性后果”，這正如休謨所指出的，“正義只是起源于人的自私和有限的慷慨，以及自然為滿足人類需要所準備的稀少供應?！彼圆荒苷f有這種意識就是壞人，那必然成了社會上大多數人都是壞人。也正因為如此，霍姆斯所說的“壞人”的意識，即“常人”的意識，如前所述：“他毫不在乎公理或推論，但他確實想知道馬薩諸塞州或英國的法院事實上將做什么”，不愧為真知灼見。按照休謨的觀點，“由于我們的所有物比起我們的需要來顯得稀少，這才刺激自私；為了限制這種自私，人類才被迫把自己和社會分開，把他們自己的和他人的財物加以區(qū)別。”因此，休謨斷言：“利己心才是正義法則的真正根源，而一個人的利己心和其他人的利己心既是自然地相反的，所以這些各自的計較利害的情感就不得不調整得符合于某種行為體系?！狈刹皇窍麥缍且?guī)范人的自私，因此，“只關心他所掌握的法律知識能使他預見的實質性后果”是正常人的思維，常人的法律行為以自私為出發(fā)點，但要接受法律的調整。為避免法律的懲罰而克制自己的自私不致于“損人利己”則是明智的選擇，所以老子認為，無私方能成其私(“非以其無私邪?故能成其私”《老子·七章》)。問題的關鍵之所在是：這“實質性后果”是怎樣的?如果法律調整得到位，A預測到他如果貪污×××元被判×年徒刑，他必然會懸崖勒馬；反之，如果法律調整不到位，A預測到他如果貪污×××元不會被判×年徒刑，他必然會肆無忌憚的。他的預測不是根據法律條文，也沒有邏輯三段論那樣的確定性。而是根據他所處的法律環(huán)境的生態(tài)，里的“恒常”現象所展現的因果關系，從以往的經驗和習慣中推論出法院到底會怎樣判決?？v使他毫無相關的法律知識也無妨，只要有相關的經驗背景就可以了。

經過這種逆向比較，可以得出如下結論：法治是一個完整的概念，它由規(guī)則之治和習慣之治兩部分構成：規(guī)則之治是基礎，法官的法律推理是運用規(guī)則之治的過程，在這個推理過程中，如果法官對作為大前提的法律規(guī)范的選擇是明確和適當的，對作為小前提的案件事實的認定是清楚和準確的，就能夠做出公正的判決，否則就是不公正的判決；習慣之治是落腳點，當事人的習慣推論是運用習慣之治的過程，這習慣就是法院判決的結果對當事人所展現的預測，法院所做的正義的判決就能夠震懾當事人的不法企圖，非正義的判決就縱容當事人的不法企圖。對法官來講，重要的是推理過程的正確性，它使規(guī)則得以正確的運用；而對當事人來講。具有意義的是判決的結果，這結果就是他的法律生活世界的習慣，是他法律行為的指南。因此對于法治而言，規(guī)則的意義不是它的“存在”而是它的“運用”，因為法治就是一個規(guī)則之治到習慣之治的過程，規(guī)則只有“運用”好了，才能轉化成對當事人具有意義的好習慣系統(tǒng)，在這個良好的習慣系統(tǒng)里。不懂“法”的人卻在較好地“守法”了；反之，規(guī)則運用得不好，不法之徒沒有受到懲罰，如培根所說：“一次不公正的裁判，其惡果甚至超過十次犯罪。因為犯罪是冒犯了法律——好比污染了水流。而不公正的判決則毀壞了法律——好比污染了水源?！薄澳蔷托纬蓪Ξ斒氯司哂胸撁嬉饬x的壞習慣系統(tǒng)，在這個壞的習慣系統(tǒng)里，懂“法”的人也不愿意“守法”了，這誠如霍姆斯所言，當事人“只關心他所掌握的法律知識能使他預見的實質性后果”。法律從內部視角看，對法官而言，就是法律規(guī)范；法律從外部視角看，對當事人而言，就是司法判決。當事人不是從法律規(guī)范而是從司法判決的視角來看待法律的，司法判決的合理可接受性也就成為現代法治的核心，正是它對人們的行為發(fā)生著實際的正面影響。