馮憲芬

摘要：為了探究經(jīng)濟法保障社會公共利益的理論基礎(chǔ)，運用法經(jīng)濟學(xué)、法社會學(xué)、文獻(xiàn)分析法等方法，從政治學(xué)、社會學(xué)及經(jīng)濟學(xué)三方面對此進(jìn)行分析。研究表明：國家理論的發(fā)展為經(jīng)濟法保障社會公共利益提供了政治學(xué)基礎(chǔ)，三元社會分析模式為經(jīng)濟法保障社會公共利益提供了法社會學(xué)基礎(chǔ)，公共利益規(guī)制理論為經(jīng)濟法保障社會公共利益提出了經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟法；社會公共利益；市民社會

中圖分類號：D912.29文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1000-2731(2009)03-0137-04

經(jīng)濟法學(xué)界普遍認(rèn)為經(jīng)濟法是保障社會公共利益的新型法律部門。但已有的研究成果主要從市民社會與政治國家的二元劃分的角度對經(jīng)濟法保障社會公共利益的必要性進(jìn)行研究，對經(jīng)濟法保障社會公共利益的理論基礎(chǔ)研究較少。而經(jīng)濟法保障社會公共利益的理論基礎(chǔ)是正確理解經(jīng)濟法的本質(zhì)和法域的前提，是區(qū)分現(xiàn)代經(jīng)濟法與傳統(tǒng)民商法、行政法的重要依據(jù)。本文正是在這一背景下，嘗試從政治學(xué)、法社會學(xué)及經(jīng)濟學(xué)三方面對這一問題進(jìn)行探討。

一、國家理論的發(fā)展為經(jīng)濟法保障社會公共利益提供了政治學(xué)基礎(chǔ)

國家理論經(jīng)歷了社會中心論和國家中心論之后，在20世紀(jì)90年代進(jìn)入了“國家與社會互動”的新時期，為我們研究在國家職能擴展基礎(chǔ)上產(chǎn)生的經(jīng)濟法提供了新的視角。

經(jīng)濟基礎(chǔ)的變化必然導(dǎo)致作為上層建筑核心的國家職能的變動，這種變動集中表現(xiàn)在國家與社會的關(guān)系中。在資本主義自由經(jīng)濟階段，亞當(dāng)·斯蜜(Ad-am Smith)的自由主義思想成為各國執(zhí)政的基礎(chǔ)，國家對經(jīng)濟采取放任態(tài)度。在國家與法的領(lǐng)域，這種放任思想表現(xiàn)為“夜警國家論”、“有限政府論”。英國的邊沁(Jeremy Bentham)認(rèn)為：國家的存在只是為了實現(xiàn)這個公共團體的總利益，政府的目的就在于增進(jìn)社會成員的利益，反對政府不必要的干涉。赫伯特·斯賓塞(Herbert spenter)認(rèn)為：國家是一種社會有機體，它“實施平等自由的法律——保護(hù)人民的權(quán)力，正是國家的實質(zhì)性職責(zé)……它的職責(zé)不僅是保護(hù)每個公民不受旁^．侵犯，并且是通過共同組成的社會反對外國的侵略來保護(hù)自己?！边@些理論主張國家與法在自由市場經(jīng)濟下的消極作用，“干預(yù)最少的政府是最好的政府”是資本主義國家的共識。市場經(jīng)濟主要由民商法調(diào)整。但進(jìn)入壟斷資本主義時期，經(jīng)濟危機頻繁發(fā)生，壟斷的出現(xiàn)極大地限制了自由競爭這個市場經(jīng)濟的內(nèi)在驅(qū)動力。這些問題恰恰都是在民商法所設(shè)定的法律框架下產(chǎn)生的，但也是民商法所無力解決的。社會經(jīng)濟生活強烈要求國家進(jìn)一步介入社會經(jīng)濟領(lǐng)域，不能象過去那樣只當(dāng)“守夜人”、“警察”及“仲裁人”了，而要對社會經(jīng)濟生活進(jìn)行全面干預(yù)，以求經(jīng)濟能夠穩(wěn)定發(fā)展。此時凱恩斯(John Maynard Keynes)的國家干預(yù)理論，成為當(dāng)時各國反危機的寶典，他反對自由放任，提倡國家調(diào)節(jié)經(jīng)濟的政策綱領(lǐng)。同時英國的格林(Green)認(rèn)為：“國家是以法律的形式確定并協(xié)調(diào)現(xiàn)存權(quán)力體系的社會組織形式?！眹也粦?yīng)該是“消極的”、放任的國家，而應(yīng)該是“積極的國家”。我國學(xué)者也認(rèn)同這種觀點，指出近現(xiàn)代政治國家職能行使的最大特點就是由“政治職能”優(yōu)位向“經(jīng)濟職能”、“公共職能”優(yōu)位的切換。經(jīng)濟法學(xué)者也提出：“市民社會的終結(jié)恰與經(jīng)濟法的萌芽和問世相銜接，因為從國家與社會握起手來的那一刻開始，國家也就由與市民社會對立的“政治國家”發(fā)展為“經(jīng)濟國家”，經(jīng)濟法正是經(jīng)濟國家的衍生物，它是調(diào)整國家干預(yù)和參與經(jīng)濟活動、直接體現(xiàn)國家意志的經(jīng)濟關(guān)系的法。正如日本學(xué)者金澤良雄所言，經(jīng)濟法的出現(xiàn)是資本主義趨于成熟以及國家與市民社會趨于一致的結(jié)果。從市民社會到經(jīng)濟國家，也就意味著從民商法到經(jīng)濟法的跨越。國家經(jīng)濟職能的擴展為經(jīng)濟法的產(chǎn)生提供了契機，國家與經(jīng)濟社會的互動為經(jīng)濟法的發(fā)展奠定了政治基礎(chǔ)。

但是，市場經(jīng)濟的本質(zhì)是法制經(jīng)濟，此種土壤產(chǎn)生出的國家干預(yù)，決定其不能是政府隨意地、針對具體經(jīng)濟個體的干預(yù)，而必須是帶有普遍性、政策性的、針對一般經(jīng)濟主體的干預(yù)，這就決定了國家必須選擇法律的形式對社會經(jīng)濟生活進(jìn)行干預(yù)，即使是采用某些行政或經(jīng)濟性質(zhì)的干預(yù)，亦必須是在法定程序下進(jìn)行的。應(yīng)這種國家干預(yù)的需要，西方資本主義國家進(jìn)行了大量的經(jīng)濟立法。出于對壟斷危害性的認(rèn)識，美國早在1890年就頒布了《反對不法限制和壟斷，保護(hù)交易和通商的法律》(即謝爾曼法)，又在1914年頒布了《克萊頓法》和《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》，這是現(xiàn)代經(jīng)濟法最早的表現(xiàn)形式。20世紀(jì)30年代，國家全面、直接干預(yù)經(jīng)濟的理論在羅斯福新政中體現(xiàn)出來，在此期間美國先后頒布了70多部法令，如《緊急銀行條例》、《金融改革法案》、《產(chǎn)業(yè)復(fù)興法》。德國則出于準(zhǔn)備戰(zhàn)爭和在戰(zhàn)后恢復(fù)、重建經(jīng)濟的需要，國家不得不運用國家權(quán)力對經(jīng)濟實行集中管理，頒布了一系列的經(jīng)濟統(tǒng)治法，這些立法主要包括：1916年頒布的《確保戰(zhàn)時國民糧食措施令》、《煤炭經(jīng)濟法》、《鉀鹽經(jīng)濟法》等。日本為貫徹其產(chǎn)業(yè)政策，先后頒布了《中小企業(yè)基本法》、《中小企業(yè)現(xiàn)代化促進(jìn)法》、《中小企業(yè)指導(dǎo)法》。法國則重視運用計劃手段調(diào)節(jié)經(jīng)濟，倡導(dǎo)“法國式社會主義”，制定了許多法律，對農(nóng)業(yè)、工商業(yè)、外貿(mào)等實行國家干預(yù)和控制。上述這些法律突破了自由競爭時期所確立的私權(quán)神圣、完全的意思自治、契約絕對自由的法律原則，確認(rèn)了政府干預(yù)經(jīng)濟生活的事實，填補了民商法由于其自身機制和利益保護(hù)結(jié)構(gòu)的特點所遺留的法律空白，這些新的法律，組成了一個新的獨立的法部門——經(jīng)濟法。簡言之，反壟斷和反危機促進(jìn)了國家經(jīng)濟職能的擴展，從而為現(xiàn)代經(jīng)濟法的產(chǎn)生奠定了政治基礎(chǔ)。正如一學(xué)者所講：“經(jīng)濟法產(chǎn)生于立法者不再滿足于從公平調(diào)停經(jīng)濟參與人糾紛的角度考察和處理經(jīng)濟關(guān)系，而側(cè)重于從經(jīng)濟的共同利益、經(jīng)濟生產(chǎn)率，即從經(jīng)濟方面的觀察角度調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的時候。經(jīng)濟法產(chǎn)生于國家不再任由純粹私法保護(hù)自由競爭，而尋求通過法律規(guī)范以其社會學(xué)的運動法則控制自由競爭的時候。”

二、三元社會分析模式為經(jīng)濟法保障社會公共利益提供了法社會學(xué)基礎(chǔ)

目前經(jīng)濟法學(xué)界大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為經(jīng)濟法的調(diào)整對象是國家在干預(yù)、協(xié)調(diào)、調(diào)控或調(diào)節(jié)國民經(jīng)濟過程中發(fā)生的經(jīng)濟關(guān)系，此種認(rèn)識是基于市民社會與政治國家的二元社會劃分。市民社會與政治國家的關(guān)系一直是政治學(xué)、社會學(xué)領(lǐng)域關(guān)注的問題，現(xiàn)在，國內(nèi)外一些學(xué)者對二者的關(guān)系產(chǎn)生了新的認(rèn)識，形成了三元分析模式。德國學(xué)者哈貝馬斯(Habermas)提出了“公共領(lǐng)域一經(jīng)濟一國家”的分析框架。這里的“經(jīng)濟”并不是指隨便一種經(jīng)濟體制或經(jīng)濟制度，而是指一種特定的經(jīng)濟制度，即市場經(jīng)濟。哈貝馬斯認(rèn)為，資本主義市場經(jīng)濟的發(fā)展導(dǎo)致了國家與社會的分離，與國家相對應(yīng)的是“公共權(quán)力領(lǐng)域”，即政治領(lǐng)域，而與社會相對應(yīng)的則是“私人領(lǐng)域”。

“對于私人所有的天地，我們可以區(qū)分出私人領(lǐng)域和公共領(lǐng)域。私人領(lǐng)域包括狹義的市民社會，亦即商品交換和社會勞動領(lǐng)域，家庭以及其中的私生活也包括在其中。”“私人領(lǐng)域當(dāng)中同樣包含著真正意義上的公共領(lǐng)域，因為它是由私人組成的公共領(lǐng)域?！惫愸R斯所說的公共領(lǐng)域從屬于私人領(lǐng)域，不同于“公共權(quán)力領(lǐng)域”。這種“公共領(lǐng)域”其實說成是“社會領(lǐng)域”恐怕更準(zhǔn)確，體現(xiàn)的是一種社會利益。哈貝馬斯所說的“公共領(lǐng)域”包括“教會、文化團體和學(xué)會，還包括了獨立的傳媒、運動和娛樂協(xié)會、辯論俱樂部、市民論壇和市民協(xié)會，此外還包括職業(yè)團體、政治黨派、工會和其他組織等”，“它以公眾輿論為媒介對國家和社會的需求加以調(diào)節(jié)”。

美國學(xué)者柯亨(Jean L Cohen)和阿拉托(Andrew Arato)提出了“市民社會一經(jīng)濟一國家”的分析框架。他們在1992年發(fā)表的《市民社會與政治理論》一書的序言中，“把‘市民社會理解成為經(jīng)濟與國家之間的互動領(lǐng)域，它首先是由私人領(lǐng)域(尤其是家庭)、結(jié)社的領(lǐng)域(尤其是志愿結(jié)社)、社會運動以及各種公共交往形式構(gòu)成的”。他們認(rèn)為“有必要作以下很有意義的區(qū)別，即—方面把市民社會同—個黨派、政治組織和政治公共體(尤其是議會)構(gòu)成的政治社會區(qū)別開來，另一方面把市民社會同一個由生產(chǎn)和分配的組織(通常是公司、合作社、合營企業(yè)等等)構(gòu)成的經(jīng)濟社會區(qū)別開來?！薄巴ㄟ^切斷市民社會與私域之間意識形態(tài)上的一對一的對應(yīng)關(guān)系以及切斷國家同公域之間的意識形態(tài)的一對一的列應(yīng)關(guān)系，說明了在市民社會、經(jīng)濟與國家之間的結(jié)構(gòu)性相互關(guān)系?！?/p>

萊斯特·塞拉蒙(Lester M.Salamon)提出了“政府部門一營利部門一非營利部門”的分析框架。在《美國的非營利部門》一書中，把“非營利部門”(Nonprofit Sector)看作是有別于“政府”和“營利部門”的第三部門(thM Sector)。在他的許多文章中，“非營利部門”和“第三部門”是可以互換使用的同一概念。如果我們將塞拉蒙的三元分析模式與柯享和阿拉托的三元分析模式相對比，可以看到“政府部門”對應(yīng)于“國家”，“營利部門”對應(yīng)于“經(jīng)濟”，“非營利部門”對應(yīng)于“市民社會”。在塞拉蒙看來，美國社會是一個典型的三元社會。

我國學(xué)者將三個領(lǐng)域分為政治領(lǐng)域、經(jīng)濟領(lǐng)域、社會領(lǐng)域。

以上各類三元分析框架的共同之處是提出了“社會領(lǐng)域”是介于傳統(tǒng)的“經(jīng)濟領(lǐng)域”和“政治領(lǐng)域”的一個獨立的領(lǐng)域。認(rèn)為社會領(lǐng)域的主要活動主體是非營利組織，提供的主要物品是非壟斷性公共物品或準(zhǔn)公共物品，實現(xiàn)的是社會公共利益，而且社會領(lǐng)域是經(jīng)濟與國家之間的互動領(lǐng)域。可見，傳統(tǒng)的關(guān)于市民社會與政治國家二元劃分的理論受到挑戰(zhàn)，建立在此基礎(chǔ)之上的傳統(tǒng)“私法—公法”的二元法律體系也受到質(zhì)疑。政治國家與市民社會日漸融合，市民社會的內(nèi)涵發(fā)生了變化，已經(jīng)由過去純粹的私人物質(zhì)交往領(lǐng)域演變?yōu)榻?jīng)濟與國家的互動領(lǐng)域。在這里，市民社會是介于經(jīng)濟與國家之間的領(lǐng)域，其實是一個“社會領(lǐng)域”。正是這種市場與國家之間的互動關(guān)系，導(dǎo)致第三法域的形成。經(jīng)濟法作為典型的第三法域正是在此背景下產(chǎn)生并得以發(fā)展的。這種三元社會劃分理論為經(jīng)濟法保障社會公共利益奠定了法社會學(xué)基礎(chǔ)。

三、公共利益規(guī)制理論為經(jīng)濟法保障社會公共利益提供了經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)

所謂規(guī)制，是指一定的主體依據(jù)一定的規(guī)則對構(gòu)成特定社會的個人和構(gòu)成特定經(jīng)濟的市場主體的活動進(jìn)行限制或鼓勵的行為，它包括法學(xué)界通常所說的市場規(guī)制與宏觀調(diào)控。隨著經(jīng)濟理論從斯密的經(jīng)濟自由主義向凱恩斯的經(jīng)濟干預(yù)主義的轉(zhuǎn)變，關(guān)于規(guī)制理論方面的研究也日趨重要。規(guī)制經(jīng)濟學(xué)是20世紀(jì)70年代以來逐步發(fā)展并在實證領(lǐng)域起重要作用的一門學(xué)科，它主要有公共利益規(guī)制理論、利益集團規(guī)制理論、激勵性規(guī)制理論、規(guī)制框架下的競爭理論四大理論，其中最有代表性的是主張加強規(guī)制的公共利益理論。

公共利益規(guī)制理論(the public interest theory of regalafion)又稱為“市場破產(chǎn)”或“一般福利論”，是規(guī)制經(jīng)濟學(xué)發(fā)展的邏輯起點，其基本原理早已存在于法學(xué)、政治學(xué)、經(jīng)濟學(xué)中，它以市場失靈理論和福利經(jīng)濟學(xué)為基礎(chǔ)，認(rèn)為政府是公共利益的代表，為實現(xiàn)社會福利最大化，應(yīng)公正矯正市場失靈(市場活動帶來的無效率和不公平)的要求提供規(guī)制，它既是一種規(guī)范理論，又是一種實證理論，因此又被稱為“作為實證理論的規(guī)范分析”(a normative analysis as a positive theory)。從規(guī)范角度，它認(rèn)定市場失靈(應(yīng)該何時引入規(guī)制)和對市場失靈的克服(應(yīng)該怎樣克服)；從實證角度，它研究規(guī)制為何出現(xiàn)和如何出現(xiàn)，以最優(yōu)干預(yù)的規(guī)范原理為基礎(chǔ)。公共利益規(guī)制理論是在規(guī)制領(lǐng)域最早的研究主題“市場失靈與政府的矯正措施”下產(chǎn)生的，其研究主題主要基于兩大研究內(nèi)容：一是對市場失靈的認(rèn)定。市場失靈如自然壟斷、外部性、信息不對稱等導(dǎo)致不被規(guī)制的市場運行不能達(dá)到帕累托最優(yōu)水平，從而使政府規(guī)制成為必要；二是尋求“最優(yōu)”政策來矯正市場失靈。公共利益規(guī)制理論認(rèn)為，政府規(guī)制的目的是通過提高資源分配效率，以提高整個社會的福利水平。該理論把政府看作是公共利益的代表，應(yīng)公眾矯正市場活動帶來的無效率和不公平的要求來提供規(guī)制，以保護(hù)公眾的利益。

經(jīng)濟法的產(chǎn)生和發(fā)展與公共利益規(guī)制理論有著密切關(guān)系。西方學(xué)者曾指出，經(jīng)濟法“發(fā)展了公共利益這個核心概念”。我國學(xué)者也指出，“經(jīng)濟法是協(xié)調(diào)解決社會整體利益和社會個體利益之間的矛盾以及協(xié)調(diào)解決與社會整體利益直接相關(guān)的社會個體利益之間的矛盾的法律部門?！睆氖袌鼋嵌瓤?，經(jīng)濟法是國家干預(yù)經(jīng)濟之法，是需要的干預(yù)和適度的干預(yù)；而從國家權(quán)力角度來看，需要和適度恰恰是對權(quán)力的干預(yù)。因此，經(jīng)濟法既是國家與市場的互動之法，又是干預(yù)“干預(yù)經(jīng)濟”之法，規(guī)范國家權(quán)力對經(jīng)濟的干預(yù)。目前經(jīng)濟法學(xué)界對經(jīng)濟法的理論體系尚有不同的認(rèn)識，但取得比較一致的意見是經(jīng)濟法至少應(yīng)包括市場規(guī)制法和宏觀調(diào)控法兩部分，它們共同維護(hù)著市場經(jīng)濟的良性發(fā)展，都是以國家干預(yù)理論和相關(guān)的市場失靈理論為基礎(chǔ)理論的。國家干預(yù)理論是通過運用國家經(jīng)濟政策及其嚴(yán)格的政策制定和實施程序，以社會整體利益為本位，調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟總量的平衡，既利用“看不見的手”，又利用“看得見的手”來調(diào)節(jié)、控制國民經(jīng)濟。市場失靈理論，主要是有關(guān)市場調(diào)節(jié)無法解決社會產(chǎn)品總供給和總需求的失衡問題及其用政府調(diào)節(jié)政策來解決這一總量失衡問題的理論。二者與公共利益規(guī)制理論密不可分，國家干預(yù)理論是以公共利益規(guī)制理論為基礎(chǔ)的，公共利益成為國家干預(yù)市場經(jīng)濟的正當(dāng)原由。市場失靈理論則是公共利益規(guī)制理論的出發(fā)點。公共利益規(guī)制理論認(rèn)為，規(guī)制發(fā)生的原因是存在著市場失靈，政府對市場規(guī)制具有經(jīng)濟學(xué)上的合理性。該理論把政府對市場的規(guī)制看成政府對公共利益和公共需要的反應(yīng)，所以政府規(guī)制是源于公共利益而制定的規(guī)則。我國有學(xué)者也指出：“經(jīng)濟關(guān)系的范圍十分廣泛。經(jīng)濟法只調(diào)整其中具有直接社會性的那部分經(jīng)濟關(guān)系。所謂社會性是指某種經(jīng)濟關(guān)系不僅影響當(dāng)事主體的物質(zhì)利益，而且影響社會利益或公眾利益。所謂直接社會性，是指這種影響對社會和公眾利益的影響是直接的，而不是引申性質(zhì)的或廣義的，這種關(guān)系本身就包含著對社會或公眾利益的直接影響”。可見，市場規(guī)制法與宏觀調(diào)控法都具有社會公共性，國家進(jìn)行市場規(guī)制和宏觀調(diào)控都是以社會公共利益為根本出發(fā)點和最終歸宿。

綜上所述，經(jīng)濟法作為20世紀(jì)初產(chǎn)生的新型法律部門，首先是國家意志滲透的法，是規(guī)范國家適度干預(yù)經(jīng)濟之法，它是公法與私法融合的產(chǎn)物；同時是個人本位向社會本位轉(zhuǎn)化，立足于社會公共利益進(jìn)行平衡協(xié)調(diào)新型社會關(guān)系的法律。它的產(chǎn)生和發(fā)展有著不可或缺的基礎(chǔ)，國家理論的發(fā)展為經(jīng)濟法保障社會公共利益提供了政治學(xué)基礎(chǔ)，三元社會分析模式為經(jīng)濟法保障社會公共利益提供了法社會學(xué)基礎(chǔ)，公共利益規(guī)制理論為經(jīng)濟法保障社會公共利益提供了經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)。正是這些理論的發(fā)展為經(jīng)濟法保障社會公共利益提供了可行性。

責(zé)任編輯霍麗