杜　昊

上海海事大學(xué) 經(jīng)濟(jì)法研究生

摘要：吉祥物作為類大型的體育賽事、盛會(huì)及會(huì)展等活動(dòng)中的特殊“形象代言人”，其潛在的商業(yè)價(jià)值巨大，成為法律重點(diǎn)保護(hù)的對(duì)象。本文在對(duì)吉祥物的界定、權(quán)利屬性等基本問題進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上，探討法律法規(guī)對(duì)吉祥物給予的立法保護(hù)存在的不足，并提出完善建議。

關(guān)鍵詞：吉祥物 法律定性 法律保護(hù)

隨著各國之間文化、體育、經(jīng)濟(jì)等方面的交流活動(dòng)日益頻繁，吉祥物被廣泛運(yùn)用于各類大型的體育賽事、盛會(huì)及會(huì)展等活動(dòng)中, 成為其文化價(jià)值和商業(yè)價(jià)值的載體，是市場開發(fā)的重要對(duì)象。我國對(duì)吉祥物的保護(hù)曾先后經(jīng)歷了混亂和壟斷兩個(gè)階段。先是1990年北京第十一屆亞運(yùn)會(huì)吉祥物熊貓“盼盼”，由于當(dāng)時(shí)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)薄弱，吉祥物標(biāo)志被商家無限濫用到各類商品上，使吉祥物商品失去了它原有的意義，也沒有產(chǎn)生其應(yīng)有的社會(huì)價(jià)值。隨后，2001年北京大學(xué)生運(yùn)會(huì)的吉祥物“拉拉”，因?yàn)橹挥行侣勚行?、主?huì)場有售，商家都不看好它的市場前景，準(zhǔn)備不足導(dǎo)致我們喪失了一個(gè)巨大的市場。2008年北京奧運(yùn)會(huì)的吉祥物“福娃”們雖受到了一定的法律保護(hù)并產(chǎn)生了相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)效應(yīng)，但是侵權(quán)事件仍屢見不鮮。本文在對(duì)吉祥物進(jìn)行法律定性的基礎(chǔ)上，探討如何對(duì)其進(jìn)行完善的法律保護(hù)。

一、吉祥物的界定及權(quán)利屬性

根據(jù)國務(wù)院1996年7月13日公布的《特殊標(biāo)志管理?xiàng)l例》規(guī)定：特殊標(biāo)志是指經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)舉辦的全國性和國際性的文化、體育、科學(xué)文化研究及其社會(huì)公益活動(dòng)所使用的，由文字、圖形組成的名稱及縮寫，會(huì)徽，吉祥物等標(biāo)志①。由此，吉祥物屬于特殊標(biāo)志范疇。同時(shí)，按照《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國際分類表》的規(guī)定，商標(biāo)分為商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)兩大類。服務(wù)商標(biāo)的范圍非常廣泛，包括廣告與實(shí)業(yè)、保險(xiǎn)與金融、建筑與修理、交通、運(yùn)輸與貯藏、材料處理、教育與娛樂、雜務(wù)八大類。吉祥物并不是商品本身的商標(biāo)，而是由組委會(huì)授權(quán)某種商品使用的一種標(biāo)志，商品仍然有自己的商標(biāo)。因此，從法律上講，它不屬于商品商標(biāo)而屬于服務(wù)商標(biāo)。服務(wù)商標(biāo)本身不直接用于某種商品，而體現(xiàn)于某種服務(wù)之中。

吉祥物應(yīng)該屬于商品化權(quán)。商品化權(quán)理論最初起源于美國，是為了解決因版權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、廣告使用權(quán)及商標(biāo)權(quán)等權(quán)利交叉而產(chǎn)生爭議而被提出來的一種新型知識(shí)產(chǎn)權(quán)，它是指將能夠產(chǎn)生創(chuàng)造大眾需求的角色或角色特征用于商品上使用或許可他人使用的權(quán)利。商品化權(quán)的物質(zhì)形式可以是多種多樣的，至少包括了人物姓名與肖像、廣為人知的片斷與題目、虛構(gòu)角色的劇照與形象、為公眾所熟知的標(biāo)記與符號(hào)等 ，但究其實(shí)質(zhì)是為了將以上已在原始領(lǐng)域贏得良好信譽(yù)的物質(zhì)形式進(jìn)行商業(yè)性利用，使其信譽(yù)轉(zhuǎn)移到商業(yè)領(lǐng)域，進(jìn)而吸引廣大消費(fèi)者，達(dá)到擴(kuò)大市場、創(chuàng)造商業(yè)效益的目的，因此商品化權(quán)的客體就是信譽(yù)。因此，可以將吉祥物歸為商品化權(quán)的一種。

二、吉祥物的立法保護(hù)

吉祥物的法律保護(hù)，保護(hù)的實(shí)際上是一個(gè)“知識(shí)產(chǎn)權(quán)包”，可受多種法律、法規(guī)交叉保護(hù)。

1.著作權(quán)保護(hù)

吉祥物因其形象最易被不法復(fù)制，是一種最易受侵權(quán)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，因此較會(huì)徽等其他標(biāo)志而言，是最核心的版權(quán)保護(hù)對(duì)象。吉祥物是一種委托作品，被委托的設(shè)計(jì)人等不是權(quán)利人，該活動(dòng)的組織者才是版權(quán)的權(quán)利人，因此，對(duì)吉祥物作品的任何使用都必須經(jīng)組織者同意。特別是對(duì)這種作品的任何商業(yè)使用。依照《著作權(quán)法》，吉祥物創(chuàng)作完成，就自動(dòng)生成了著作權(quán)。

2.特殊標(biāo)志權(quán)保護(hù)

國務(wù)院于1996年頒布的《特殊標(biāo)志管理?xiàng)l例》（以下簡稱《管理?xiàng)l例》）對(duì)于吉祥物的保護(hù)也有重要作用。有關(guān)的吉祥物經(jīng)過該條例所要求的登記程序，即可得到其保護(hù)。但是，《管理?xiàng)l例》也有其自身局限性。首先，該條例為吉祥物提供的保護(hù)期太短：特殊標(biāo)志的有效期僅為4年，并可以適當(dāng)延長。其次，該條例所覆蓋的吉祥物形式不夠全面。如果嚴(yán)格依照該條例，吉祥物的許多形式并非因我國國務(wù)院批準(zhǔn)開展或參加的國際體育活動(dòng)而產(chǎn)生，故在一定程度上存在法律適用的盲區(qū)。

3.商標(biāo)權(quán)保護(hù)

吉祥物作為特殊標(biāo)志和商標(biāo)有區(qū)別，吉祥物按理不應(yīng)該注冊(cè)為商標(biāo)。但由于當(dāng)時(shí)找不到明確的法律保護(hù)依據(jù)，作為權(quán)宜之計(jì)，一般活動(dòng)組委會(huì)會(huì)對(duì)吉祥物進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)。但由于商標(biāo)是按類別注冊(cè)，如果一吉祥物沒有進(jìn)行全類注冊(cè)，而在實(shí)踐中一般也不可能全類全商品注冊(cè)，那么該吉祥物在其他類別的上就不受保護(hù)了。但是，在主要類別的商品上進(jìn)行注冊(cè)后，如果該吉祥物被認(rèn)為是馳名商標(biāo)，還是能夠在其它類別上獲得排它保護(hù)的。

4.專利權(quán)保護(hù)

吉祥物屬于外觀設(shè)計(jì)專利，即對(duì)吉祥物的外觀設(shè)計(jì)申請(qǐng)專利。專利權(quán)保護(hù)是著作權(quán)的有效輔助性措施。著作權(quán)保護(hù)中，如果他人證明完全沒有抄襲，而是獨(dú)立創(chuàng)作出了與吉祥物相似的作品，就可以申請(qǐng)專利或者合法使用。雖然這樣的行為很難證明，但是一旦證明了，就不屬于侵權(quán)。因此，同時(shí)申請(qǐng)專利權(quán)，就能保護(hù)其在先權(quán)利不被后來者進(jìn)行專利的登記，是一個(gè)輔助性保護(hù)的手段。

5.網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)

對(duì)于吉祥物在網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的保護(hù)主要有兩方面，一是搶注域名，主要體現(xiàn)在排斥他人的不當(dāng)域名注冊(cè)上，特別是對(duì)有關(guān)吉祥物的中英文名稱在頂級(jí)域名、二級(jí)域名、中文域名下的相同或相似的注冊(cè)問題上。一旦出現(xiàn)此類搶注域名情況可以通過提請(qǐng)域名爭議解決。二是以吉祥物形象制作成的網(wǎng)絡(luò)游戲和彩信等，這實(shí)際上借網(wǎng)絡(luò)之虛擬性間接侵犯了吉祥物的版權(quán)，仍可通過《著作權(quán)》法給予保護(hù)。

三、對(duì)吉祥物法律保護(hù)的完善

雖然我國已經(jīng)頒布了大量有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律文件，可以作為保護(hù)吉祥物知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律依據(jù)，但是由于沒有專門的法規(guī)對(duì)吉祥物進(jìn)行保護(hù)，在處理具體問題時(shí)無以增加了解釋的難度，一般性規(guī)范知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法規(guī)在執(zhí)行中受到吉祥物本身特殊性的制約，適用時(shí)也不是十分順暢。

因此，除上述我國已經(jīng)在使用的保護(hù)吉祥物的措施外，可以借鑒英美法系國家，吉祥物權(quán)利人還可以普通法上的“假冒”侵權(quán)或不公平競爭為由尋求救濟(jì)。假冒是指一個(gè)交易者在經(jīng)營過程中給人以其貨物是另一交易者的貨物的印象，假冒侵權(quán)救濟(jì)經(jīng)常在有關(guān)商品或服務(wù)的廣告爭議中被加以使用，權(quán)利人因此可以要求交易者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但對(duì)于吉祥物權(quán)利人來說，該救濟(jì)有其不便之處。這是因?yàn)樵谟嘘P(guān)案件中，贊助商需要確定其受到的損失程度，而這一損失通常并非是直接有形的，或是經(jīng)過很長一段時(shí)期后才能顯現(xiàn)出來。

《反不正當(dāng)競爭法》也能在一定程度上起到保護(hù)吉祥物的作用?！斗床徽?dāng)競爭法》所列舉的假冒他人注冊(cè)商標(biāo)，擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，利用廣告或者其他方法對(duì)商品的生產(chǎn)者、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳等不正當(dāng)競爭行為同樣也是吉祥物經(jīng)常受到的侵害形式。不過《反不正當(dāng)競爭法》只能適用于具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間，因此吉祥物權(quán)利人將其作為保護(hù)手段的現(xiàn)實(shí)可能性不大。好在現(xiàn)代競爭法對(duì)經(jīng)營者、競爭關(guān)系等核心范疇均采取比較寬松的解釋，而中國的競爭法實(shí)踐也基本上是朝這種方向發(fā)展的，因此至少在理論上，通過該法來保護(hù)吉祥物沒有多大障礙。

各式各樣的吉祥物，以其可愛的造型和深厚的文化寓意伴隨各類大型活動(dòng)留給人們深刻的印象。也正因?yàn)檫@樣，吉祥物的商業(yè)價(jià)值總是遭到不法商販的覬覦。由于吉祥物的特殊性，要求我國立法機(jī)關(guān)必須與時(shí)俱進(jìn)，不斷在新領(lǐng)域提供法律依據(jù)，才能為吉祥物提供綜合保護(hù)、交叉保護(hù)、多元保護(hù)模式的完善保護(hù)，從而使吉祥物權(quán)利人的合法利益得以實(shí)現(xiàn)。

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