李　翔

深圳華為等公司勝訴ITC案為我們正確認識337條款帶來了一些啟示，如不能片面理解單個條款的字面含義；在經濟全球化和制造分工的背景下，此案對我國作為世界制造業(yè)大國更具現(xiàn)實意義：從法理上明確了“引誘侵權”和“幫助侵權”的歸責標準，暗含著巨大的訴訟價值。

2008年4月7日在上海國際會議中心舉行的中國知識產權研討大會上，我國某知名企業(yè)的副總提到該企業(yè)在一次對美貿易中，出口美國的產品因涉及“引誘侵權”而受到美國企業(yè)發(fā)出的“337調查”威脅，因此不得不在海運途中將貨物臨時轉運。對此事該企業(yè)感到十分無奈，甚至憤怒。其實，從“華為案”明確的“二級產品侵權”的歸責原則來看，這種威脅很難站得住腳。

深圳華為訴ITC勝在法理

博通公司（Broadcom Corporation）認為高通公司（Qualcomm Incorporated）生產和銷售的芯片和芯片組中含有其在美國注冊的專利；高通公司將這些芯片賣給下游廠商，下游廠商又再將這些芯片作為核心部件組裝在產品中后銷往了美國。

博通公司于2007年提出申請，要求ITC簽發(fā)禁令，禁止這些貨物進入美國市場。但是博通公司在申請禁令時僅以高通公司為被告。經過審理，ITC向所有含有高通侵權芯片的下游廠商簽發(fā)了有限禁令（limited exclusion order，簡稱LEO）。

由于高通是一家巨型跨國企業(yè)，它的芯片幾乎是現(xiàn)代無線通訊設備必不可少的元件。也就是說，這一禁令限制的范圍太廣了。

高通公司的下游廠商不服，對該禁令提起了集體上訴，這其中包括了華為公司。

上訴法院認定ITC判高通公司“引誘侵權”不成立

從法律技術角度來看，要將所有下游廠商與高通公司的侵權行為聯(lián)系在一起，博通公司就必須證明高通公司的行為構成“引誘侵權（induced infringement）”。須提供以下證據：

（1）存在侵權行為，該案中表現(xiàn)為向美國出口產品的下游廠商生產了侵犯專利權的貨物。

（2）為了讓別人實施侵權行為，有人處心積慮地引誘了他人。

ITC的調查結果表明，高通公司在為芯片固化程序時使用了博通公司享有專利權的能耗節(jié)約程序系統(tǒng)。當向下游廠家銷售芯片時，高通公司提供了該能耗節(jié)約程序。此外，高通公司還向下游廠家提供了如何使用程序的培訓以及程序升級等后續(xù)服務。基于這些事實，ITC最終認定誘導性侵權成立。

然而，上訴法院并不同意這種觀點，認為“這個標準（引誘侵權）”下，原告博通公司僅證明被告高通公司存在引誘上的“明知”是不夠的。這種“明知”須達到十分積極的程度，即須有足夠的惡意存在。

從ITC的記錄來看，高通公司在ITC程序中答辯時，對“引誘侵權”指控所作的辯解為：我們（高通公司）惟一的目的僅僅是銷售自己的產品而已，即不存在惡意侵權的意圖。

上訴法院對“故意”一詞所作的解釋為：“存在侵權的故意”是證明“引誘侵權”的“必要不充分條件”。在舉證責任上，還要求博通公司證明高通公司的行為存在很重的惡性（英文為evidence of culpable conduct）。

這一舉證責任是比較嚴格的，博通公司所提供的證據并沒有達到這一證明標準，因而上訴法院認為，ITC對高通公司“誘導性侵權”的認定是不恰當?shù)摹?/p>

博通公司混淆了有限禁令與普通禁令的區(qū)別

博通公司向ITC申請的另一個動議是，要求ITC向所有使用高通侵權芯片的下游廠商頒發(fā)有限禁令，以禁止所有含有侵權技術芯片的制成品進入美國市場。博通公司申請頒發(fā)這一禁令，乃是依據337條款“ITC可以禁止任何違反本條款的貨物進入美國市場”和“無論進口者是誰，只要有足夠理由相信其進口的貨物違反了相關條款，都可以阻止其入關。”之規(guī)定。

在是否可以頒發(fā)禁令這一問題上，上訴法院認為ITC查明侵權行為必須滿足以下條件：

1、如果ITC能夠認定任何人所進口的貨物違反了本條規(guī)定，就可以禁止這些貨物進入美國市場。但涉及公眾健康、人民福祉、美國經濟競爭優(yōu)勢地位、美國國內相關產品的生產，以及美國消費者利益的除外。

2、除非ITC發(fā)現(xiàn)以下兩種情況，否則ITC就可以向違反本法規(guī)定的侵權者發(fā)出禁令：（1）有特定的載明姓名的侵權者，存在試圖避開ITC調查的行為；（2）有諸多侵權范式一致的貨物，并且其來源無法查明。

在美國，立法者在限制貨物進口方面定義了兩種不同形式的禁令。其一是有限禁令，即要求必須載明侵權者的姓名；其二為普遍禁令，即在滿足前段（1）和（2）中的任何一個條件時即可成立。

在分析了以上規(guī)定之后，上訴人認為ITC所做的處罰超越了其職權，因為法條規(guī)定該處罰行為只能針對所列明的被告，而ITC在做出處罰之前并沒有通知他們答辯。

博通公司和ITC則堅稱，ITC有權不考慮進口者的身份，而直接對所有相關侵權產品發(fā)出禁令。這一點，可以從標題“禁止貨物入境之規(guī)定”的對物屬性（in rem）找到依據。

上訴法院認為，在適用這些規(guī)定時，ITC不能片面理解其字面含義，而必須查明該條款的立法意圖。如果ITC有權將任何沒有參與答辯的產品制造商的貨物以有限禁令的形式阻止在美國海關之外，意味著前一款的規(guī)定是多余的，并且還會導致整個337條款法律框架產生邏輯混亂。如果立法者本意如此，只需規(guī)定“只要貨物侵權，則該貨物就無條件不準入關”即可。

該案中的博通公司顯然知道這些侵權人為何人。由于這些侵權商品均為高通公司下游廠商所生產，為了最大限度發(fā)揮禁止令的效力，博通公司試圖將有限禁令擴展到普通禁令所禁止的范圍，并且又無需為此承擔更為嚴格的舉證責任。博通公司希望通過“故意不將這些廠商列為被告”的策略來達到普通禁令的效果，其實是一種故意的混淆有限禁令和普通禁令界限的行為。

上訴法院還指出，即使不考慮337條款中關于有限禁令適用的限制，ITC限制高通公司下游廠商產品的行為也是超越職權的。因為ITC發(fā)布禁令時所言“裝有高通公司生產的、寫有侵權程序的芯片或芯片組的掌上無線通訊‘設備”并非事實，高通公司并非這些“設備”的生產商。ITC試圖通過“誘導侵權”理論將高通公司和其下游廠商聯(lián)系在一起，然而由于博通公司提出的“誘導侵權”主張不成立，因而禁令也就只能針對本案中惟一違反337條款的廠家——高通公司了。

四招應對“二級產品侵權”調查

經過與ITC的角逐，深圳華為公司于2008年10月14日終于勝訴。這一案件幫助我國出口企業(yè)重新認識337條款，明確出口產品所涉知識產權的模式，尤其是在如何應對337調查“二級產品侵權”或“下游產品侵權”提供了有益借鑒。

“二級產品侵權”在實踐中對于我國企業(yè)的影響遠遠超過“直接侵權”。在當今的制造業(yè)中，制造分工已經成為一種不可避免的趨勢，由于對購買來的零部件中所包含的技術不了解，對于這些產品是否侵犯權利人的知識產權就很難進行把握，將這些零部件裝在自己的產品中后，自己產品的337涉訴風險將變得不可預期。風險成本的增加對于一個企業(yè)管理層的決策無疑會產生攸關生死的影響。同時，以“幫助侵權”相要挾來限制他國產品進入美國市場，已經成為美國企業(yè)商戰(zhàn)中慣用的一種手段。

積極抗辯“引誘侵權”

若要限制下游廠商的產品入境美國，只能通過向ITC申請簽發(fā)有限禁令（LEO）或普遍禁令（general exclusion order，簡稱GEO）兩種手段。

由于二級制造商所生產產品中侵權部件是從原侵權廠家購買的，因而原告應當將二級廠商列為被告以查明侵權事實。如果發(fā)現(xiàn)原告在申請337調查時出現(xiàn)了這種程序違法或援引法條失當之處，如只列一級產品制造商為被告而未申請禁止下游廠商的產品（我們以往對337的錯誤認識就在于此），那么我國的二級產品制造商就可以援引本案來積極應訴。當然，原告可以證明“引誘侵權”成立的除外。

一般而言，原告很難滿足“引誘侵權”成立所要求的明顯的“惡意”這一嚴格舉證責任標準，因為二級產品制造商大多數(shù)情況下出口產品的目的只是“銷售”而已。

此外，我國二級產品制造商即便在ITC和地區(qū)法院同時涉訴，面臨的最壞結果也只是在ITC敗訴而不會面臨經濟賠償，因為根據美國法律的授權，ITC無權做出“賠償”的救濟裁決。在判定賠償這一問題上，美國法律通常乃采取“過錯責任”原則，而我國下游企業(yè)自然可因“無過錯責任”而免責。

權衡利弊，適時接受和解

和解也是一種備選方案。下圖為根據www.usitc.gov公布的截止到2007年的數(shù)據繪制的示意圖。從該圖可以看出，由于上訴耗時耗錢，和解已經成為雙方解決337糾紛的一個主要手段。

如果存在一級侵權人，也可以增加我國企業(yè)和解的籌碼，因為即便我國下游廠商與一級生產商簽訂了關于“知識產權”免責的條款，一級生產商也當然是損害賠償?shù)某袚摺：螞r一級廠商的存在也使得我國下游廠商在對權利人進行抗辯時更為容易些。這樣便可以間接地節(jié)省律師費用。和解有助于我國廠家產品快速通關，以此節(jié)約企業(yè)資源，保證現(xiàn)金流的穩(wěn)定。

放棄隱忍，積極應對訴訟

如果不考慮下游廠商的身份就直接禁止其產品入境的手段只有一種，即申請簽發(fā)普遍禁令（GEO），這就是一直以來被認為極為嚴格的可以禁止世界范圍所有廠商的禁令。

按照337法案要求，要簽發(fā)禁令，申請人至少要么應舉證證明出口美國的企業(yè)有逃避ITC調查的情況存在。一般而言，企業(yè)是不會選擇走私的，因而該標準在實踐中意義不大。

要么舉證證明“有諸多侵權范式一致的貨物，并且其來源無法查明”的情況?！皝碓礋o法查明”意味著不知道二級生產商為誰，并且沒有合理的渠道查清。逃避不將下游廠商列為被告是不能構成“來源無法查明”這一情形的。正如本案上訴法院所言，“由于普遍禁令影響巨大，所以舉證責任十分苛刻”?！霸诤灠l(fā)禁令時，ITC應當考慮救濟措施的合理性，即救濟手段的嚴厲程度應該和侵權行為的惡劣程度相適應?！鄙显V法院最終對ITC給出的評論為：ITC之前所簽發(fā)的禁令有點“過頭了（lengthy）”。由此可見，上訴法院對ITC以往授予救濟衡量標準的做法并不贊同。

可惜的是，我國企業(yè)之前在應對ITC337調查問題上更多選擇了隱忍。

積極上訴，應對國籍和政治偏見

從1995年年初到2007年6月www.usitc.com的數(shù)據來看，ITC對待外國企業(yè)的確存在不少偏見。為了避免這一國籍偏見，選擇上訴乃是合理的。

ITC比地區(qū)法院更習慣于“不加思索”的給予專利人以“禁令”。統(tǒng)計數(shù)據表明，ITC支持原告頒發(fā)禁令的概率幾乎為100%，而地區(qū)法院只有79%。也就是說，只要原告的知識產權有效，ITC幾乎會毫不遲疑的給予禁令救濟。可見，ITC因其天然的機構屬性，更習慣于保護知識產權權利人，而較少考慮個案的合理性。這一點，也可以從ITC的裁定數(shù)量高出判決數(shù)量4倍這一情況看出端倪。

很多調查報告也表明，上訴是獲得公正的較好辦法，因為ITC的決定存在較多的政治因素。而“聯(lián)邦上訴法院的判決則會更公正些”。

雖然ITC一直被稱作“準司法機構”，但它的本質畢竟是行政機關。對ITC的上訴，聽起來好像是二審，其實這種上訴才是真正意義上的第一次公平審理，所以選擇過早退出顯然是不明智的。

（作者單位：華東政法大學）