[摘 要]“婚內(nèi)強(qiáng)奸”是一種存在較為普遍的社會(huì)現(xiàn)象，目前我國(guó)對(duì)這個(gè)問題沒有明確的法律規(guī)定。能否將其犯罪化以及定何種罪名是目前刑事司法實(shí)踐中最具爭(zhēng)議的問題，刑法理論界亦存在著三種觀點(diǎn)，即肯定說、否定說、以及折衷說。筆者認(rèn)為婚內(nèi)強(qiáng)奸非強(qiáng)奸罪，但并不意味著承認(rèn)婚內(nèi)強(qiáng)奸的合法性。

[關(guān)鍵詞]婚內(nèi)強(qiáng)奸 強(qiáng)奸罪 自訴原則（告訴乃論）

作者簡(jiǎn)介：田繼龍，1986年3月出生，男，華東政法大學(xué)法律碩士研究生，籍貫山東濰坊高密，2008年畢業(yè)于青島大學(xué)獲經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)雙學(xué)士學(xué)位。

一、婚內(nèi)強(qiáng)奸的現(xiàn)狀

在香港，調(diào)查發(fā)現(xiàn)9.3%的已婚婦女均曾遭受丈夫性虐待，其中包括威逼性交及模仿色情影帶進(jìn)行性行為，部分婦女已經(jīng)忍受丈夫此種暴力對(duì)待達(dá)20年之久。在婚內(nèi)強(qiáng)奸已經(jīng)犯罪化的美國(guó)，婚內(nèi)強(qiáng)奸依然是數(shù)百萬婦女面臨的嚴(yán)重問題，研究人員估計(jì)大約有10%～14%的婦女婚內(nèi)被奸。就我國(guó)大陸而言，1989年～1999年大規(guī)模進(jìn)行的“性文明”調(diào)查表明:在夫妻性生活過程中，丈夫強(qiáng)迫妻子過性生活的占調(diào)查總數(shù)的2.8%，受害婦女絕對(duì)人數(shù)有幾百萬之多。[1]

二、婚內(nèi)強(qiáng)奸的國(guó)內(nèi)外視野

（一）否定說

《德國(guó)刑法典》第117條規(guī)定：“以強(qiáng)暴或?qū)ι眢w、生命之立即危險(xiǎn)，脅迫婦女與自己或第三人為婚姻外之性行為者，處兩年以下自由刑?！碧﹪?guó)刑法第276條明確規(guī)定強(qiáng)奸罪的對(duì)象是“配偶以外之婦女”。其理論基礎(chǔ)是，婚姻關(guān)系是一種基于雙方合意的民事契約關(guān)系，婚姻關(guān)系的建立對(duì)夫妻而言都意味著一種承諾，即在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，任何一方都有與另一方同居的義務(wù)，性生活是夫妻共同生活的重要組成部分，建立在合法婚姻關(guān)系基礎(chǔ)上的婚內(nèi)性生活的合法性是不容置疑的。在美國(guó)，伊利諾州刑法典中強(qiáng)奸罪的定義：“14歲以上男子同不是其妻子的婦女以暴力方式在違背她意志的情況下實(shí)行性交的，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。”[2]在奧地利和瑞士等國(guó)亦有類似的規(guī)定。

（二）肯定說

該說認(rèn)為丈夫?qū)ζ拮拥膹?qiáng)行性交行為構(gòu)成犯罪?！皬?qiáng)奸罪的主體是一般主體，即凡是達(dá)到刑事責(zé)任年齡，具有刑事責(zé)任能力的自然人即可。丈夫自然也是如此。性的不可侵犯的權(quán)利是婦女人身權(quán)利的重要內(nèi)容，如果丈夫違背妻子意志，采取強(qiáng)制手段侵犯妻子的性權(quán)利，就應(yīng)以強(qiáng)奸罪論處?！盵3]

（三）折衷說

折衷說認(rèn)為，一般情況下，丈夫奸淫妻子不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，但有以下情形之一者除外：男女雙方雖已登記結(jié)婚，但并無感情且尚未同居，也未曾發(fā)生性關(guān)系，女方堅(jiān)持要求離婚，男方進(jìn)行強(qiáng)奸的；夫妻感情確已破裂，且長(zhǎng)期分居，丈夫進(jìn)行強(qiáng)奸的。

三、婚內(nèi)強(qiáng)奸的理論分析

（一）關(guān)于對(duì)全盤肯定說的批駁

我國(guó)現(xiàn)行刑法僅在第236條明文規(guī)定了強(qiáng)奸罪，卻沒有明確規(guī)定婚內(nèi)性暴力或者“婚內(nèi)強(qiáng)奸”構(gòu)成犯罪。根據(jù)“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”的原則，筆者認(rèn)為婚內(nèi)強(qiáng)奸不屬于一般強(qiáng)奸罪的范疇，即使婚內(nèi)強(qiáng)奸構(gòu)成犯罪，在適用法律上也不能適用一般的強(qiáng)奸罪，否則就是一種明顯的刑罰罪名的適用類推，這是在我國(guó)刑法學(xué)上所明確禁止的。

（二）關(guān)于對(duì)折衷說的批駁

該觀點(diǎn)認(rèn)為夫妻關(guān)系處于非正常期間，丈夫進(jìn)行強(qiáng)奸的才能構(gòu)成強(qiáng)奸罪。這就意味著處于正常時(shí)期的夫妻關(guān)系發(fā)生婚內(nèi)強(qiáng)奸，妻子將得不到公正的判決，也得不到安全的保護(hù)。這比婚外強(qiáng)奸更可怕，因?yàn)榛橥鈴?qiáng)奸中被害人可以得到有利的保護(hù)，犯罪人也能繩之于法，然而，在婚內(nèi)強(qiáng)奸中，妻子卻無處申訴，將可能反復(fù)遭受丈夫的性摧殘。因此筆者認(rèn)為該種觀點(diǎn)也是值得商榷的。

（三）婚內(nèi)強(qiáng)奸非強(qiáng)奸罪的刑法視角分析

筆者對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸持否定論，認(rèn)為以強(qiáng)奸罪為歸宿的婚內(nèi)強(qiáng)奸犯罪化目前在我國(guó)還不是明智之舉。

第一，婚內(nèi)定強(qiáng)奸與罪刑法定原則相悖。從我國(guó)刑法第263條關(guān)于強(qiáng)奸罪的規(guī)定中，我們不難發(fā)現(xiàn)，無論是立法原意還是條文規(guī)定的內(nèi)容，實(shí)際上是明顯將“存續(xù)期間的婚姻”排除在強(qiáng)奸罪之外的。由于夫妻間不應(yīng)有“奸”的問題存在，刑法這一條文中所指的“婦女”，顯然是指夫妻關(guān)系以外的婦女。我國(guó)新刑法明確將“罪刑法定”確立為刑法的基本原則，這就從根本上要求我們?cè)诙ㄗ锪啃虝r(shí)必須嚴(yán)格依照刑法規(guī)定，凡刑法沒有明文規(guī)定的，就不能定罪和量刑。

第二，從法解釋學(xué)的角度分析，婚內(nèi)強(qiáng)奸亦不成立。首先，構(gòu)成“強(qiáng)奸”罪，必須同時(shí)具備“強(qiáng)”和“奸”兩個(gè)條件?！凹椤辈攀侵行脑~，“強(qiáng)”是手段和方式。婚內(nèi)有奸還是無奸，關(guān)鍵問題在于對(duì)“奸”字的理解?！凹椤弊衷凇掇o?！分械牡诙?xiàng)釋義是指不正當(dāng)?shù)哪信P(guān)系，而夫妻間的性關(guān)系無論如何不能稱之為不正當(dāng)，因此“奸”作為性行為的代用字是在貶義上作為婚外性關(guān)系的特稱，這也正是“奸”字在刑法中的含義。所以“強(qiáng)奸”在刑法中的含義應(yīng)當(dāng)僅限于婚外性行為中的強(qiáng)迫行為。在這種情況下，我國(guó)刑法中的強(qiáng)奸罪當(dāng)然難以容納婚內(nèi)強(qiáng)奸，甚至“婚內(nèi)強(qiáng)奸”這一說法本身就是一種借喻。

第三，從法律實(shí)踐操作看，對(duì)“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的調(diào)查取證是相當(dāng)困難的。由于夫妻雙方的特殊關(guān)系，出于特殊的動(dòng)機(jī)，誣告是常有的事。英美法院常常引用馬修黑爾爵士所告誡的話：“控告強(qiáng)奸罪是容易的，而證明是困難的；被控告的一方要進(jìn)行辯護(hù)就更困難，即使真是無辜的。”[4]由此可以看出婚內(nèi)強(qiáng)奸的觀點(diǎn)對(duì)于保護(hù)被告人的正當(dāng)權(quán)益是十分不利的。有論者提出應(yīng)當(dāng)作有利于婦女的法律解釋，在此筆者不敢茍同。因?yàn)樵谡麄€(gè)刑事訴訟過程中被告人居于極端不利的劣勢(shì)地位與代表國(guó)家的公訴機(jī)關(guān)進(jìn)行對(duì)抗，而不僅僅是婦女。如果作有利于婦女的解釋就會(huì)加重這種不平衡，不利于對(duì)被告人人權(quán)的保護(hù)。

第四，張明楷先生認(rèn)為，如果承認(rèn)婚內(nèi)強(qiáng)奸，由于強(qiáng)奸是嚴(yán)重犯罪且非親告罪，則妻子可以實(shí)行特殊正當(dāng)防衛(wèi)，勢(shì)必帶來諸多不利后果和消極影響。（1）張明楷先生還認(rèn)為，少數(shù)涉及虐待、傷害的，達(dá)到犯罪程度的，可按虐待罪、故意傷害罪追究刑事責(zé)任，不必以強(qiáng)奸罪論處。（2）筆者贊同張先生的意見，并且認(rèn)為諸如此類的行為可以歸結(jié)為家庭暴力，應(yīng)另當(dāng)別論，行為構(gòu)成什么罪則按什么罪處理。

四、結(jié)語

由以上的分析可以看出，在社會(huì)條件尚未成熟的情況下，盲目地照搬國(guó)外的立法經(jīng)驗(yàn)并沒有好處，因此，否定說或許更適合于我國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況。對(duì)于司法實(shí)踐的混亂，可以嘗試通過司法解釋或者賦予地方更多自由裁量權(quán)的方式加以解決。缺乏社會(huì)歷史現(xiàn)實(shí)的倫理道德和婚姻家庭觀念基礎(chǔ)，是人們對(duì)社會(huì)生活中實(shí)然法律現(xiàn)象的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)和歪曲反映，因此所謂的"婚內(nèi)強(qiáng)奸"是我國(guó)刑法學(xué)理論中的一個(gè)偽命題、假命題?？傊?，筆者認(rèn)為，在我國(guó)的現(xiàn)實(shí)國(guó)情下，將婚內(nèi)強(qiáng)奸犯罪化并非明智的選擇。

注釋

（1）張明楷主編：《刑法學(xué)》(第二版)，法律出版社，2003版，第7頁(yè)

（2）張明楷主編：《刑法學(xué)》(第二版)，法律出版社，2003版，第693頁(yè)

參考文獻(xiàn)

[1]周崎，胡志國(guó)：《王衛(wèi)明強(qiáng)奸案》，載《判例與研究》，2000年第二期

[2]儲(chǔ)槐植主編：《美國(guó)刑法》（第二版），北京大學(xué)出版社1996年版，第219、222頁(yè)

[3]曹詩(shī)權(quán)主編《婚姻家庭繼承法》，中國(guó)法制出版社，1999年版，第108頁(yè)

[4]（英）J·W·塞西爾·特納著：《肯尼刑法原理》，華夏出版社1989年版，第214頁(yè)