楊新京

2007年7月8日，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)，對當前司法實踐中10類新型的國家工作人員受賄犯罪作了認定，其中有2類都與股票、證券受賄犯罪有關(guān)。筆者根據(jù)《意見》規(guī)定，結(jié)合司法實踐中遇到的具體情況談一下自己的看法。

一、國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，收受請托人干股的認定

所謂“干股”，是指持股人未實際出資而獲得的股份。未實際出資而獲得股份的原因有多種，有的是通過繼承而獲得，有的是通過贈與而獲得，有的是通過受賄而獲得。顯然，前兩種的取得方式是合法的，后一種則是非法的?！兑庖姟返?條規(guī)定的國家工作人員收受干股問題，正是指的后一種。該條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，收受請托人提供的干股的，以受賄論處。進行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，或者相關(guān)證據(jù)證明股份發(fā)生了實際轉(zhuǎn)讓的，受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時股份價值計算。所分紅利接受賄孳息處理。股份未實際轉(zhuǎn)讓，以股份分紅名義獲取利益的，實際獲利數(shù)額應(yīng)當認定為受賄數(shù)額?！?/p>

對國家工作人員收受請托人提供的干股的，以受賄論處，自然不成問題。但接下來必然遇到的是受賄數(shù)額的計算問題。這是因為持股人在持有股份期間，股票的價格是在不斷地發(fā)生變化的，持股人在持有股份期間，公司也會對股票進行分紅。持股人也可以對股票進行轉(zhuǎn)讓，等等，這些情況都會對受賄數(shù)額的認定發(fā)生影響。《意見》雖然對此也做了一些原則性的規(guī)定，但筆者認為在認定時還應(yīng)當做具體分析。

一是國家工作人員收受請托人干股，至案發(fā)前未轉(zhuǎn)讓的，無論股票的實際價格發(fā)生何種變化，都應(yīng)以國家工作人員收受請托人干股時的價格計算受賄數(shù)額。這是因為，國家工作人員收受請托人干股的行為，其犯罪既遂的認定，是以收受請托人干股行為的完成作為受賄既遂的標準。

二是國家工作人員收受請托人干股，至案發(fā)前已進行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，或者相關(guān)證據(jù)證明股份發(fā)生了實際轉(zhuǎn)讓的，其受賄數(shù)額的認定。也仍然應(yīng)以收受請托人干股時的價格計算。如果按照《意見》第2條規(guī)定的“受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時股份價值計算”，則會遇到一些難以解決的問題。這是因為。無論是上市公司還是未上市公司的股票，其價格都會隨經(jīng)濟的發(fā)展而發(fā)生變化。雖然絕大多數(shù)情況下，持股人會選擇在股票升值的時候?qū)⑵滢D(zhuǎn)讓。但也不排除持股人在急需用錢的時候，或者認為股票市場還會進一步下跌時，將其轉(zhuǎn)讓。如果一律按轉(zhuǎn)讓行為時的股份價值計算受賄數(shù)額。就會出現(xiàn)三個在同一時期收受了同樣數(shù)額干股的持股人，一個是持股不動，一個是選擇在股票市場上升時轉(zhuǎn)讓，一個是選擇在股票市場下跌時轉(zhuǎn)讓。結(jié)果就會出現(xiàn)三個完全不同的受賄數(shù)額，這在刑法理論上是說不過去的。同樣，如果按照這一方法計算，還會出現(xiàn)另一個難以解決的問題，即國家工作人員利用職務(wù)上的便利，以較低的價格從請托人處買入已經(jīng)升值的股票，在持股期間股票價格又跌回到當初購買的價格以下，其受賄數(shù)額應(yīng)如何認定?或者認定其沒有受賄?

筆者堅持認為：國家工作人員利用職務(wù)上的便利收受請托人干股，或者以較低的價格從請托人處買人已經(jīng)升值股票的行為，是以收受請托人干股行為的完成，或者從請托人處買入已經(jīng)升值股票的行為的完成，作為受賄既遂的標準，至于其選擇持股不動，還是選擇在股票市場上升或下降時轉(zhuǎn)讓。只是行為人事后對贓款贓物的處理，并不影響其犯罪的成立和犯罪數(shù)額的認定。正如有受賄人將受賄的贓款又向社會做了捐贈，我們也不會認為其受賄行為就不再構(gòu)成犯罪?！虼?，對于國家工作人員收受請托人干股，至案發(fā)前已進行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓的，其受賄數(shù)額的認定，仍然應(yīng)以收受請托人干股時的價格計算，至于其所獲利益超出收受干股時股票價格的，應(yīng)以受賄孳息處理。

三是國家工作人員收受請托人干股，在持有股份期間公司對股票進行分紅的。受賄數(shù)額的計算問題。一般來說，公司為了鼓勵持股人繼續(xù)持有本公司的股票，每年都會根據(jù)盈利情況對股票進行不定次數(shù)的分紅。公司對股票進行分紅，又分兩種方式：一種是現(xiàn)金分紅方式，即：公司按照分紅日的股票價格，對每股或每10股進行現(xiàn)金分紅，持股人可以得到公司給予持股人的現(xiàn)金，現(xiàn)金分紅完成后，持股人原有的股份數(shù)額不變。第二種是紅利再投資方式。即：公司按照分紅日的股票價格。將上述的現(xiàn)金分紅數(shù)額再轉(zhuǎn)化為股份份額。記在持股人名下。紅利再投資完成后，持股人的股份份額比原有份額有了增加。通常情況下，公司會提供兩種分紅方式供持股人選擇。由于紅利再投資可以免除持股人購買同樣股份的手續(xù)費用，一些持股人在看好手中所持股票還會繼續(xù)上漲的情況下，也會選擇紅利再投資的方式。

《意見》第2條規(guī)定：“進行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，或者相關(guān)證據(jù)證明股份發(fā)生了實際轉(zhuǎn)讓的，受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時股份價值計算，所分紅利按受賄孽息處理。股份未實際轉(zhuǎn)讓，以股份分紅名義獲取利益的，實際獲利數(shù)額應(yīng)當認定為受賄數(shù)額?！惫P者認為，對已經(jīng)完成的受賄犯罪，在計算受賄數(shù)額時卻采用不同的計算方式，不符合對同樣的受賄行為應(yīng)采用同樣的計算方式的原則。國家工作人員收受請托人干股，無論事后是否進行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，也無論公司對股票分紅采用的是現(xiàn)金分紅還是紅利再投資，其所獲利益均應(yīng)按受賄孳息處理。

二、國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益。以委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財?shù)拿x的認定

《意見》第4條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財?shù)拿x。未實際出資而獲取‘收益，或者雖然實際出資，但獲取‘收益明顯高于出資應(yīng)得收益的。以受賄論處。受賄數(shù)額，前一情形，以‘收益額計算；后一情形，以‘收益額與出資應(yīng)得收益額的差額計算?！?/p>

這一情況與前述國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，收受請托人干股的情況有所不同，國家工作人員既有未實際出資而獲取“收益”的，也有實際出資而獲取收益的，還有雖有實際出資，但所獲收益明顯高于出資應(yīng)得收益的。在認定是否構(gòu)成受賄罪以及受賄數(shù)額的計算時，仍應(yīng)當做具體分析。

(一)國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以委托請托人授責證券、期貨或者其他委托理財?shù)拿x。未實際出資而獲取“收益”的認定

杖一情況與國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，收受請托人干股的并無本質(zhì)區(qū)別，一律應(yīng)以受賄罪認定，其受賄數(shù)額則應(yīng)根據(jù)具體情況認定：國家工作人員未實際出資，從請托人處取得證券、期貨的賬戶的，按照取得證券、期貨的賬戶之日股票、期貨的價格計算受賄數(shù)額；國家工作人員未實際出資，請托人也未將證券、期貨的賬戶交給國家工作人員管理，只是在事后將所獲“收益”一次性交付國家工作人員的，應(yīng)以實際“收益”額計算受賄數(shù)額。

(二)國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益。以委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財?shù)?，雖有實際出資。但所獲收益明顯高于出資應(yīng)得收益的認定

1國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以成本價格或低于股票、期貨市場價格從請托人處買入已經(jīng)升值的股票、期貨，對這類情況仍應(yīng)以受賄罪認定，其受賄數(shù)額以購買目的股票、期貨價格與實際出資的差額計算。對于國家工作人員在持股期間所取得的紅利或轉(zhuǎn)讓股權(quán)時獲得的高于其購買日的股票、期貨價格的收益，均應(yīng)按受賄孳息處理。

2國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財，雖有實際出資，但獲取“收益”明顯高于出資應(yīng)得收益的認定。在這種情況中，國家工作人員并非是無償取得或低價購得證券、期貨，因此，若要認定其獲取“收益”明顯高于出資應(yīng)得收益的，必須要取得確實的證據(jù)。即：偵查部門應(yīng)當要求國家工作人員或其請托人提供所有的交易賬單；或者偵查部門從股票、期貨交易所調(diào)取該國家工作人員或其請托人股票、期貨的所有交易記錄。從而證明該國家工作人員獲取的“收益”明顯高于出資應(yīng)得收益，而不能簡單地一概以受賄罪認定。

3國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以委托請托人投資證券、期貸或者其他委托理財?shù)模袑嶋H出資，但所獲收益無明顯高于出資應(yīng)得收益的，不能認定構(gòu)成受賄罪，其取證方法同前。但是，如果國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益的行為，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，可以按《刑法》第168條國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪或第397條濫用職權(quán)罪定罪處罰。