吳華清

我國(guó)《刑法》第388條規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物的，以受賄論處?！边@是對(duì)斡旋受賄犯罪的基本界定，在此基礎(chǔ)上，新通過的《刑法修正案(七)》第13條又增加了兩種斡旋受賄的類型：一是國(guó)家工作人員的近親屬或者其他與該國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人，通過該國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用該國(guó)家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為。為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物。數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的行為：二是離職的國(guó)家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人，利用該離職的國(guó)家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物，數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的行為。這兩種新類型的斡旋受賄行為與《刑法》原來規(guī)定的斡旋受賄相比，在“斡旋”與“受賄”這兩個(gè)本來意義的行為表現(xiàn)形式和邏輯關(guān)系上沒有區(qū)別，即都是“通過其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益”，然后“索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物”。但是在行為主體上卻發(fā)生了重大的變化。此次不僅僅限于國(guó)家工作人員，還包括國(guó)家工作人員的近親屬、與國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人、離職的國(guó)家工作人員、離職的國(guó)家工作人員的近親屬、與離職的國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人等五種。這樣以來，構(gòu)成斡旋受賄犯罪的主體就擴(kuò)展為六種，很明顯。從法律層面上，斡旋受賄主體呈擴(kuò)張之勢(shì)。對(duì)于這種擴(kuò)張，其必要性問題以及如何操作目前在刑事法學(xué)界與實(shí)踐部門已經(jīng)引起廣泛關(guān)注。其中的近親屬、離職的國(guó)家工作人員比較容易把握。而“關(guān)系密切的人”的界定卻很困難。為此。本文擬從斡旋受賄犯罪主體擴(kuò)張的背景、擴(kuò)張的必要性、“關(guān)系密切的人”界定三個(gè)方面談?wù)勔恍┐譁\的看法。

一、斡旋受賄罪主體擴(kuò)張的背景

毫無疑問，每個(gè)國(guó)家工作人員都生活在現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中，任何國(guó)家工作人員在這個(gè)社會(huì)中。除了因?yàn)槁殑?wù)行為存在大量的職權(quán)關(guān)系之外，尚存在大量的一般社會(huì)關(guān)系。比如血緣、親屬、朋友，乃至存在一些基于不正當(dāng)欲求而產(chǎn)生的情感關(guān)系，從而就會(huì)形成職權(quán)關(guān)系之外的“關(guān)系圈”(身邊人、身邊人的身邊人……)，這是客觀存在的、任何國(guó)家工作人員都無法回避的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。一旦這個(gè)“關(guān)系圈”的某些人。為了滿足一些不正當(dāng)需要或者實(shí)現(xiàn)某些不正當(dāng)需求，必然要借助或者利用該國(guó)家工作人員的職權(quán)及其地位。獲取各種利益，從而最終導(dǎo)致直接的或者間接的權(quán)錢交易。

從近年來我國(guó)紀(jì)檢和檢察機(jī)關(guān)查處的許多賄賂犯罪的實(shí)際案件來看。國(guó)家工作人員，特別是一些領(lǐng)導(dǎo)干部的“身邊人”，如配偶、子女、情人、有某些特殊關(guān)系的人參與作案的現(xiàn)象十分普遍。有些地方甚至發(fā)展到這些“身邊人”可以左右國(guó)家工作人員的公務(wù)活動(dòng)的程度，從而借此大肆索賄收賄。但是根據(jù)1997年《刑法》有關(guān)受賄罪的規(guī)定，包括斡旋受賄行為在內(nèi)。受賄罪的主體僅限于國(guó)家工作人員本人，強(qiáng)調(diào)受賄只能屬于國(guó)家工作人員的職務(wù)犯罪，非國(guó)家工作人員不能單獨(dú)構(gòu)成本罪。因此，司法實(shí)踐操作時(shí)，即使有確切的證據(jù)證明這些“身邊人”參與了賄賂犯罪，但司法機(jī)關(guān)充其量也只能將領(lǐng)導(dǎo)干部“身邊人”作為受賄罪的共犯追究刑事責(zé)任。2007年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》，第一次用“特定關(guān)系人”這個(gè)術(shù)語來界定這些“關(guān)系圈”或者“身邊人”，認(rèn)為“特定關(guān)系人”是指與國(guó)家工作人員有近親屬、情婦(夫)以及其他共同利益關(guān)系的人。但該《意見》仍然是把“特定關(guān)系人”收受賄賂的情況以受賄罪的共犯論處。

為了適應(yīng)新時(shí)期反腐敗斗爭(zhēng)的需要，刑法修正案(七)第13條第一次以立法的形式擴(kuò)大了受賄的主體范圍。該規(guī)定不僅設(shè)立了新的罪狀，把非國(guó)家工作人員作為獨(dú)立的斡旋受賄犯罪。而且也特別增設(shè)了“其他與國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人”這一全新概念。并明確了“離職的國(guó)家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人”也構(gòu)成受賄犯罪。很顯然，這一規(guī)定進(jìn)一步明確了國(guó)家工作人員近親屬和與之關(guān)系密切的人的法律責(zé)任，擴(kuò)大了反腐敗的范圍，加大了反腐敗的力度，有利于國(guó)家工作人員廉潔奉公，正確地履行好自己的職責(zé)。同時(shí)。這一規(guī)定也是適應(yīng)我國(guó)已經(jīng)加入和批準(zhǔn)的《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》的需要。

二、斡旋受賄罪主體擴(kuò)張的必要性評(píng)析

《刑法修正案(七)》出臺(tái)之前，刑法學(xué)界關(guān)于斡旋受賄犯罪的主體應(yīng)否擴(kuò)張，就已經(jīng)存在否定與肯定的爭(zhēng)論。否定的觀點(diǎn)認(rèn)為，斡旋受賄犯罪的主體只能限于國(guó)家工作人員。主要理由是：第一，斡旋受賄屬于受賄犯罪，在刑法典中往往被置于瀆職犯罪的范圍，犯罪主體當(dāng)然是國(guó)家工作人員或公務(wù)員。如果將犯罪主體擴(kuò)大到非國(guó)家工作人員，犯罪性質(zhì)就發(fā)生變化。因?yàn)榉菄?guó)家工作人員通過國(guó)家工作人員的職務(wù)行為，為請(qǐng)托人謀取利益而收受其財(cái)物，很難說是斡旋受賄。如果認(rèn)為對(duì)這種行為需要定罪，那只能另行規(guī)定，另外確定罪名；第二，日、韓刑法規(guī)定的斡旋受賄罪。其犯罪主體均規(guī)定為公務(wù)員，可見，外國(guó)的立法例也說明《刑法》第388條關(guān)于犯罪主體的規(guī)定并無不妥；第三，《美國(guó)模范刑法典》規(guī)定的影響力之其它交易罪顯然不是受賄犯罪，難以與斡旋受賄相提并論；如果認(rèn)為這一規(guī)定值得借鑒，那就應(yīng)當(dāng)另外單獨(dú)加以規(guī)定。而不必?cái)U(kuò)大斡旋受賄犯罪的主體，因?yàn)檫@無異取消斡旋受賄犯罪。

但是實(shí)踐中，斡旋受賄的形式隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)變革越來越復(fù)雜化，斡旋受賄犯罪主體擴(kuò)張的呼聲越來越大，為此，也出現(xiàn)很多肯定的觀點(diǎn)。他們認(rèn)為。首先，現(xiàn)行《刑法》將斡旋受賄犯罪的主體僅僅界定為國(guó)家工作人員，對(duì)于打擊斡旋受賄行為是很有限的，在打擊犯罪方面有很大的疏漏。而且縱觀世界各國(guó)關(guān)于斡旋受賄的刑事立法，對(duì)斡旋受賄的主體規(guī)定也并不是僅僅局限于公務(wù)員。因此認(rèn)為應(yīng)將斡旋受賄行為的主體擴(kuò)大，而不僅僅局限于國(guó)家工作人員。其次，無論是國(guó)家工作人員還是非國(guó)家工作人員斡旋受賄，都必然會(huì)侵犯國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。所不同的是，國(guó)家工作人員斡旋受賄既侵犯了本人職務(wù)行為的廉潔性，也侵犯了其他國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性：而非國(guó)家工作人員斡旋受賄只是侵犯了其他國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。因此，如果一味地要求斡旋受賄犯罪的主體必須是國(guó)家工作人員，則未免有放縱犯罪之嫌。

圍繞斡旋受賄犯罪主體是否有擴(kuò)張的必要，肯定的觀點(diǎn)與否定的觀點(diǎn)出于不同的論證角度，雖然也都引用了不同的外國(guó)立法例，但兩者因追求的目的不同所以結(jié)論也完全相反。我認(rèn)為，之所以會(huì)出現(xiàn)這種矛盾，其中一個(gè)基本邏輯就是擴(kuò)張斡旋受賄犯罪主體的利弊權(quán)衡與選擇的價(jià)值取向的不同。為方便評(píng)論，這里

先簡(jiǎn)要列舉一下擴(kuò)張斡旋受賄主體的利弊：從利的角度來看，擴(kuò)張?jiān)摲缸镏黧w無非是出于三個(gè)需要：一是，適應(yīng)當(dāng)前深入持續(xù)加強(qiáng)反腐倡廉工作的需要。特別是要加大對(duì)國(guó)家工作人員“身邊人”的教育力度。充分發(fā)揮刑法規(guī)制的教育機(jī)能應(yīng)該是擴(kuò)張斡旋受賄犯罪主體的首要目的；二是，編織有效應(yīng)對(duì)賄賂犯罪的嚴(yán)密法網(wǎng)，加大對(duì)賄賂犯罪的懲處力度，即充分發(fā)揮刑法的懲罰功能。這是擴(kuò)張斡旋受賄主體的重要目的；三是。適應(yīng)反腐敗斗爭(zhēng)的國(guó)際形勢(shì)的需要。這是基于我國(guó)已經(jīng)加入和批準(zhǔn)《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》之后，如何使國(guó)內(nèi)立法適應(yīng)該《公約》的需要，但是這種需要并不是擴(kuò)張斡旋受賄犯罪主體的必然結(jié)果。而只能是隨附性的、形式性的要求。從弊的角度分析，當(dāng)前擴(kuò)張斡旋受賄主體至少面f臨著三個(gè)現(xiàn)實(shí)的挑戰(zhàn)：首先，最大的問題就是如何把握并量定“關(guān)系密切的人”的范圍?由于這里的“關(guān)系密切的人”是非國(guó)家工作人員，他們存在的邊界很寬泛。因此，要準(zhǔn)備界定其范圍，既涉及到司法資源的成本把握，又涉及到很重要的隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)等權(quán)利保護(hù)問題：其次，斡旋受賄犯罪主體擴(kuò)張，打破了職務(wù)犯罪只能是身份犯(特殊主體)這一刑法傳統(tǒng)理論界說，這是否意味著其他相關(guān)的職務(wù)犯罪也可以突破?最后，由于《刑法修正案(七)》把“關(guān)系密切的人”斡旋受賄行為作為獨(dú)立的受賄犯罪類型處理，這樣以來，該犯罪主體就轉(zhuǎn)化為“關(guān)系密切的人”，那么，“關(guān)系密切的人”所依附的國(guó)家工作人員應(yīng)該如何處理就成為又一個(gè)疑難問題，不處理顯然不合目的，而處理了法律根據(jù)是什么?

對(duì)上述分析的利弊進(jìn)行比對(duì)，我們可以看出，從嚴(yán)厲懲治腐敗犯罪這個(gè)宏觀角度看待，擴(kuò)張斡旋受賄犯罪主體無可厚非，但從刑法理論體系與刑事司法操作角度來說，這種主體擴(kuò)張確也存在著非常嚴(yán)重的問題。如果深入權(quán)衡利弊，我認(rèn)為，要真正貫徹好寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。我們必須慎重把握“關(guān)系密切的人”的范圍，盡量做到收縮該罪的“犯罪圈”，能不擴(kuò)大范圍的盡量不要擴(kuò)大范圍。以彰顯刑法的謙抑性基本思想。

三、如何界定“關(guān)系密切的人”

由于《刑法修正案(七)》第一次提出這個(gè)概念，在此之前刑法理論也沒有進(jìn)行研究，因此，如何把握“關(guān)系密切的人”的范圍成為當(dāng)前的疑難問題。全國(guó)人大辦公廳新聞發(fā)布會(huì)上，全國(guó)人大法工委負(fù)責(zé)人郎勝解釋說，“關(guān)系密切的人”，有的是國(guó)家工作人員身邊的工作人員，或者是與他有特殊的關(guān)系。這些關(guān)系非常密切的人。有些源自于曾經(jīng)是同學(xué)、曾經(jīng)是老鄉(xiāng)、曾經(jīng)過從甚密等等。這些人在社會(huì)上利用與國(guó)家公務(wù)人員的某些特定關(guān)系為他人謀取不正當(dāng)利益，收受索取賄賂，這也是一種腐敗現(xiàn)象，也是對(duì)公共權(quán)利的侵蝕……在中國(guó)人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心舉行的“《刑法修正案(七)》座談會(huì)”上，著名刑法學(xué)家王作富教授對(duì)此概念進(jìn)行了詳細(xì)解析，先生認(rèn)為這里的“關(guān)系密切的人”很難從條文上具體化規(guī)定，從近年來發(fā)生的實(shí)際案件來看，這個(gè)條文主要針對(duì)的是一些國(guó)家工作人員所謂的“情人”、“情婦(夫)”等而言。為更明確說明這個(gè)概念的外延，先生把“關(guān)系密切的人”概括為三種類型：第一種是男女雙方存在著不正?；蛘哒５那楦嘘P(guān)系，表現(xiàn)親密，超出一般同志關(guān)系的人；第二種是近親屬之外的親戚朋友，因?yàn)殡p方存在共同利益關(guān)系從而形成了密切關(guān)系的人：第三種是因?yàn)榍槿は嗤抖纬擅芮嘘P(guān)系的人。如酒友、棋友、牌友、票友、旅友等等。這個(gè)概括立足于我國(guó)斡旋受賄犯罪發(fā)展的基本歷程，比較全面系統(tǒng)地描述了當(dāng)前能夠影響國(guó)家工作人員權(quán)錢交易的各種社會(huì)關(guān)系情況。應(yīng)該是相當(dāng)權(quán)威的論證。

筆者認(rèn)為。如果僅僅從國(guó)家工作人員和非國(guó)家工作人員兩者之間的“形式關(guān)系”去認(rèn)定是否屬于關(guān)系密切，既無法識(shí)別。更無從測(cè)量。要準(zhǔn)確界定“關(guān)系密切的人”，必須引入或者求證一個(gè)客觀的事實(shí)，以此作為認(rèn)定的依據(jù)，這個(gè)客觀事實(shí)就是“關(guān)系密切的事實(shí)”。所謂“關(guān)系密切的事實(shí)”，是指能夠證明國(guó)家工作人員和非國(guó)家工作人員兩者之間存在著從事公務(wù)活動(dòng)之外的交往活動(dòng)的事實(shí)，而且這些交往活動(dòng)足以能夠表明兩者之間超出普通社會(huì)群體之間關(guān)系。概括而言，我認(rèn)為，應(yīng)該把王作富先生的概括進(jìn)一步轉(zhuǎn)化為下列具體事實(shí)，這些事實(shí)可分為三個(gè)方面：一是，能夠證明與國(guó)家工作人員之間存在特別情感關(guān)系的事實(shí)。這些事實(shí)一般表現(xiàn)為長(zhǎng)期同居、多次幽會(huì)、曾經(jīng)相戀等等；二是。能夠證明與國(guó)家工作人員之間存在共同利益關(guān)系的事實(shí)，比如共同投資企業(yè)、共同參與融資、理財(cái)、股票、期貨投資等等活動(dòng)；三是，能夠證明與國(guó)家工作人員之間存在共同情趣，且已經(jīng)形成親密關(guān)系的事實(shí)。比如兩者之間經(jīng)常性的一起從事酗酒、打牌、品戲、釣魚等等休閑活動(dòng)，從而形成了較為固定的共同情趣。

至于實(shí)踐中到底應(yīng)該如何適用。毫無疑問，還要依靠“兩高”盡快予以司法解釋明確規(guī)定。在司法解釋沒有出臺(tái)之前，只能要求司法機(jī)關(guān)根據(jù)案件的事實(shí)特征具體問題具體分析。