劉　權(quán)

摘要：公共秩序保留制度是國(guó)際私法上一項(xiàng)歷史悠久的傳統(tǒng)制度，筆者從公共秩序保留制度的概念出發(fā)，辨析了與其密切相關(guān)的幾項(xiàng)制度，并根據(jù)我國(guó)目前的立法現(xiàn)狀，提出對(duì)于我國(guó)公共秩序保留制度的法律建議。

關(guān)鍵詞：秩序保留；立法現(xiàn)狀；制度適用

一、公共秩序保留制度概述

公共秩序保留制度在英美法中稱“公共政策”，在大陸法中稱“公共秩序”、“保留條款”、或者“排除條款”，指一國(guó)法院依據(jù)沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國(guó)法時(shí)，或者依法應(yīng)當(dāng)承認(rèn)與執(zhí)行外國(guó)法院判決或仲裁裁決時(shí)，因這種適用、承認(rèn)會(huì)與法院地國(guó)的重大利益、基本政策、法律的基本原則或者道德的基本觀念相抵觸而有權(quán)排除和拒絕的保留制度。公共秩序保留制度是在沖突規(guī)范適應(yīng)過程中，為限制或排除外國(guó)法的適用而存在的一種手段或原則?；诟鲊?guó)法律規(guī)定內(nèi)容上的差異性，如果對(duì)外國(guó)法不加限制的加以適用就可能對(duì)內(nèi)國(guó)造成極大的負(fù)面影響。因此為維護(hù)內(nèi)國(guó)法律秩序，滿足社會(huì)公共利益的要求，排除外國(guó)法適用可能造成的不良后果，需要對(duì)外國(guó)法的適用給予適當(dāng)?shù)南拗粕踔僚懦溥m用，已為國(guó)際社會(huì)的共識(shí)。

二、公共秩序保留制度與相關(guān)制度

(一)國(guó)內(nèi)民法上的公共秩序和沖突法上的公共秩序

國(guó)內(nèi)民法上的公共秩序是維持國(guó)內(nèi)民商事交往秩序的一些基本原則，如關(guān)于成年年齡、法定婚齡和夫妻間相互撫養(yǎng)義務(wù)的規(guī)定等。沖突法上的公共秩序是維持國(guó)際民商事交往和維護(hù)國(guó)內(nèi)法基本法律原則、公平正義觀念所必需的法律觀念、制度。如男女平等原則，禁止種族歧視等。一般說來，違反了沖突法上的公共秩序多數(shù)情況下亦同時(shí)違反國(guó)內(nèi)民法上的公共秩序，但違反國(guó)內(nèi)民法上公共秩序的外國(guó)法律則不一定違反沖突法上的公共秩序。沖突法中的公共秩序由于是維護(hù)國(guó)際民商事交往和國(guó)家根本正義觀念所必需，無論準(zhǔn)據(jù)法是內(nèi)國(guó)法或外國(guó)法，均應(yīng)強(qiáng)行性地予以適用。

(二)公共秩序保留制度對(duì)意思自治原則的限制

意思自治原則體現(xiàn)當(dāng)事人的意志自由，公共秩序保留制度體現(xiàn)的是國(guó)家公共利益。意思自治原則的適用要受到公共秩序保留制度的限制，但這種限制是有條件性的。意思自治原則作用是由當(dāng)事人自己選擇合同的法律適用。而公共秩序保留制度是在準(zhǔn)據(jù)法確定之后發(fā)揮作用，當(dāng)事人選擇了外國(guó)法作為合同準(zhǔn)據(jù)法，而該外國(guó)準(zhǔn)據(jù)法的適用，其結(jié)果將違背法院地國(guó)的根本利益、道德、政策等，法院拒絕適用當(dāng)事人選擇的法律。當(dāng)事人的意思自治以不違反法院地國(guó)的公共秩序?yàn)闂l件，并沒有完全排除意思自治原則的適用。

(三)公共秩序保留制度與法律規(guī)避之關(guān)系

公共秩序保留制度和法律規(guī)避的禁止都達(dá)到了排除外國(guó)法的適用，擴(kuò)大內(nèi)國(guó)法適用的效果，有利于保護(hù)本國(guó)利益，效果上具有近似性。國(guó)際私法又被稱之為”沖突法”，考慮的是本國(guó)法和外國(guó)法如何適用的問題，實(shí)質(zhì)是法律價(jià)值的沖突與整合，包括秩序與自由、穩(wěn)定與效率、公共利益和私人利益間的權(quán)衡，國(guó)內(nèi)交易習(xí)慣與國(guó)際交往要求的協(xié)調(diào)，所以是否適用外國(guó)法、如何適用外國(guó)法背后所蘊(yùn)藏的是法律價(jià)值問題。在排斥法律規(guī)避的適用時(shí)。所考慮的也是因?yàn)楫?dāng)事人規(guī)避法律，造成準(zhǔn)據(jù)法的適用與國(guó)內(nèi)的強(qiáng)行法相抵觸，從而對(duì)內(nèi)國(guó)的公共秩序帶來不好影響，故法律規(guī)避無效，從保護(hù)內(nèi)國(guó)的公共秩序的角度來說，二者之間有著相似性。

(四)國(guó)際公共秩序與國(guó)內(nèi)公共秩序的關(guān)系

任何一個(gè)理論的構(gòu)建，都必須有一定的前提假設(shè)，國(guó)際沖突法的構(gòu)建是建立在假定“國(guó)際社會(huì)存在一個(gè)共同的秩序理念與利益”的同時(shí)，“各國(guó)又存在本國(guó)特有的國(guó)內(nèi)法公共秩序利益的追求”基礎(chǔ)之上的。這里就會(huì)出現(xiàn)沖突法進(jìn)行的法律選擇既要追求穩(wěn)定性、一致性、可預(yù)見性，又要符合各國(guó)的利益和公正觀念的矛盾。

個(gè)人認(rèn)為。只要存在不同的國(guó)家，那么國(guó)際共同的秩序理念、利益與各國(guó)的秩序理念利益事實(shí)上的矛盾就是必然存在的。國(guó)際社會(huì)應(yīng)尊重各國(guó)不同的國(guó)內(nèi)秩序利益要求，這些因?yàn)槲幕?、歷史、地理、傳統(tǒng)等因素積累而產(chǎn)生的差異性只要不是嚴(yán)重違反國(guó)際社會(huì)公認(rèn)的秩序價(jià)值理念和利益，比如嚴(yán)重的男女不平等、種族隔離或歧視等，國(guó)際社會(huì)都不應(yīng)該干預(yù)。

需要明確的是，國(guó)際公共秩序并沒有之于國(guó)內(nèi)公共秩序的天然優(yōu)越性。雖然，就目前的形勢(shì)看來，全球化已經(jīng)不可避免，各國(guó)越來越開放也是歷史的必然趨勢(shì)，但是保持一個(gè)國(guó)家和民族獨(dú)有的、異于他人的特例個(gè)性也是相當(dāng)正當(dāng)?shù)摹２萋识つ康囊浴昂蛧?guó)際接軌”的名義，不加批判和鑒別的適用國(guó)際秩序規(guī)則，顯然是不理性，也是不負(fù)責(zé)的。國(guó)際社會(huì)在追求其共同性、統(tǒng)一性之時(shí)，更需要尊重國(guó)際成員的特異性和多樣性。

三、我國(guó)公共秩序保留制度的立法

1986年《中華人民共和國(guó)民法通則》第一次在國(guó)際私法中規(guī)定了公共秩序保留制度。該法第150條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國(guó)法律或者國(guó)際慣例的，不得違背中華人民共和國(guó)的社會(huì)公共利益”?！逗Ｉ谭ā返?76條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國(guó)法律或者國(guó)際慣例的，不得違背中華人民共和國(guó)的社會(huì)公共利益。”《民事訴訟法》第262條第二款：“外國(guó)法院請(qǐng)求協(xié)助的事項(xiàng)有損于中華人民共和國(guó)的主權(quán)、安全或者社會(huì)公共利益的，人民法院不予執(zhí)行。”另外，按照我國(guó)《民事訴訟法》第260條第二款，人民法院認(rèn)定執(zhí)行涉外仲裁機(jī)構(gòu)作出的裁決違背社會(huì)公共利益的，應(yīng)裁定不予執(zhí)行。

從上述法條可以看出，我國(guó)現(xiàn)行立法并沒有明確規(guī)定公共秩序的具體含義。而是在立法中采取了“社會(huì)公共利益”的表述，因此可以說對(duì)國(guó)際私法上公共秩序保留的內(nèi)涵規(guī)定是比較模糊的?！吨腥A人民共和國(guó)民法通則》、《中華人民共和國(guó)海商法》中僅以“社會(huì)公共利益”來解釋公共秩序。由于公共秩序保留制度具有很大的靈活性，究竟在何種情況和什么條件下才能適用，在法律上不可能也沒有必要作出具體的硬性規(guī)定。但這并不是說一國(guó)對(duì)公共秩序保留的解釋不受任何限制，至少國(guó)際法和國(guó)際社會(huì)公認(rèn)的準(zhǔn)則是任何國(guó)家都不能任意踐踏和逾越的。

四、對(duì)于我國(guó)公共秩序保留制度的建議

(一)立法明確規(guī)定嚴(yán)格限制公共秩序保留制度的適用

首先，除了國(guó)內(nèi)法的規(guī)定以外，國(guó)際私法意義上的公共秩序還應(yīng)包括內(nèi)國(guó)依據(jù)國(guó)際條約或國(guó)際習(xí)慣法而應(yīng)承擔(dān)的國(guó)際義務(wù)或應(yīng)維護(hù)的國(guó)際秩序。從利益角度而言，內(nèi)國(guó)應(yīng)援用公共秩序保留制度予以維護(hù)的，乃是內(nèi)國(guó)國(guó)家和人民的普遍的、一般的和全局性的利益，是為了使本國(guó)人民的重要道德觀念、法律的基本原則及國(guó)家的重大利益不致因外國(guó)法的運(yùn)用而受破壞和侵犯。當(dāng)然，在很多情況下這需要法官對(duì)案情、國(guó)內(nèi)有關(guān)法律和本

應(yīng)適用的外國(guó)法律背后的政策和精神有深入的了解和全面的權(quán)衡才能做出適當(dāng)?shù)呐袛?。我?guó)現(xiàn)有的國(guó)際私法上公共秩序保留條款沒有體現(xiàn)當(dāng)今國(guó)際社會(huì)限制公共秩序適用的精神，即在有關(guān)公共秩序的所有法律條款中均無限制公共秩序適用的措辭

因此，我國(guó)應(yīng)當(dāng)在立法中明確對(duì)于國(guó)際義務(wù)的承擔(dān)和維護(hù)國(guó)際秩序的責(zé)任，并且對(duì)于公共秩序的適用加以限制，使得我國(guó)的公共秩序保留制度能更大程度的得到國(guó)際的理解和遵從。

(二)適用公共秩序保留制度時(shí)，判決進(jìn)行充分詳細(xì)的說理

這里有一個(gè)適用公共秩序保留制度的案例。甲是具有猶太血統(tǒng)的德國(guó)人，1933年被德國(guó)帝國(guó)鐵路局免去其公司總管的職務(wù)，理由是德國(guó)當(dāng)局立法規(guī)定必須免去猶太人職務(wù)。就雇傭合同的履行問題，甲在美國(guó)對(duì)德國(guó)帝國(guó)鐵路局起訴(該局在華盛頓有存款)。由于合同訂立和履行都在德國(guó)，按照美國(guó)沖突法，應(yīng)適用德國(guó)法。但是法官認(rèn)為：德國(guó)法允許以血統(tǒng)為解除個(gè)人職務(wù)的理由，如承認(rèn)其合法性，則有辱美國(guó)的獨(dú)立。否定美國(guó)的憲法，違背美國(guó)的公共秩序。故拒絕適用德國(guó)法，而適用美國(guó)的有關(guān)法律，判決原告勝訴。

在判決中，法官用了極大的篇幅來對(duì)于對(duì)于案件的判決進(jìn)行了詳細(xì)的說理和論述，這也成為了判決合理性和可接受性的重要要求。這種充分詳細(xì)的說理也應(yīng)該成為我國(guó)公共秩序保留制度適用時(shí)的必要因素。

(三)合理處理國(guó)家主權(quán)與外國(guó)法適用的關(guān)系

需要我們看清的是，國(guó)際私法中的公共秩序不僅體現(xiàn)了各國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)和法律制度的基本原則。而且還體現(xiàn)了各國(guó)的對(duì)外基本政策與社會(huì)秩序。因此它不僅是一個(gè)法律概念，還是一個(gè)政治概念，這個(gè)概念的內(nèi)涵具有較大的包容性和復(fù)雜性。公共秩序保留制度的實(shí)質(zhì)就是國(guó)家在通過沖突規(guī)范調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系的過程中用以維護(hù)本國(guó)利益的一個(gè)重要工具。

因此，合理的處理維護(hù)國(guó)家主權(quán)與適用外國(guó)法律之間的關(guān)系問題，需要相當(dāng)?shù)闹腔?。因?yàn)榱⒎ú豢赡芤矝]有必要對(duì)于適用公共秩序保留制度進(jìn)行硬性的規(guī)定，所以自由裁量成為適用公共秩序保留制度的常態(tài)。法官首先不能對(duì)于“公共秩序”進(jìn)行不合理的擴(kuò)大解釋，其次也不能在排除外國(guó)法適用后，一概而論的適用法院地法。這樣也就對(duì)于我國(guó)法官的法律素養(yǎng)的提升和法學(xué)知識(shí)的增加提出了更高的要求。