屈茂輝　許中緣

摘 要：侵權(quán)責(zé)任法的體系設(shè)置需要考慮到侵權(quán)責(zé)任法的本身特性，也要結(jié)合侵權(quán)責(zé)任法典本身所具有的要求。以行為中心模式與訴因中心模式來主導(dǎo)侵權(quán)責(zé)任法的制定具有弊端，以損害中心模式體現(xiàn)了侵權(quán)責(zé)任法與侵權(quán)責(zé)任法典本身的特性。我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法一般條款的制定，需要合理區(qū)分侵權(quán)責(zé)任法的一般條款與侵權(quán)責(zé)任的一般條款，侵權(quán)責(zé)任的一般條款的適用，需要遵循滿足層級(jí)性的要求。我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法應(yīng)該采用損害的一般規(guī)定、損害的救濟(jì)、損害的抗辯、損害賠償?shù)倪壿媮泶_定侵權(quán)法的邏輯結(jié)構(gòu)。

關(guān)鍵詞：侵權(quán)責(zé)任法；侵權(quán)責(zé)任法典； 模式選擇； 體系設(shè)計(jì)

中圖分類號(hào)：DF522 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：0257-5833(2009)01-0102-09

作者簡(jiǎn)介：屈茂輝，湖南大學(xué)法學(xué)院教授；許中緣，湖南大學(xué)法學(xué)院副教授 （湖南 長(zhǎng)沙 410082）

時(shí)至侵權(quán)責(zé)任法在立法日程上加速前行的今天，盡管學(xué)者對(duì)侵權(quán)責(zé)任法獨(dú)立成編形成了基本共識(shí)，對(duì)一些具體制度的構(gòu)建也具有基本的看法，但就侵權(quán)法責(zé)任的體系與結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)則存在較大的分歧。而且，我國(guó)的侵權(quán)責(zé)任法是以獨(dú)立的法典形式存在的，自然必須滿足法典體系本身的要求，這就決定了簡(jiǎn)單采用擴(kuò)張任何既有的，無論是《法國(guó)民法典》、《德國(guó)民法典》、《日本民法典》還是《埃塞俄比亞民法典》等相關(guān)侵權(quán)法的條文，都具有理論上的不周延性與實(shí)踐的不科學(xué)性。我們既然選擇侵權(quán)法獨(dú)立成編這一立法模式的創(chuàng)舉，這就必然要求我們不能是簡(jiǎn)單地借鑒與擴(kuò)張其他民法典版本的要求，這也必然要求我們?cè)诶碚撋蠈?duì)侵權(quán)責(zé)任法典的邏輯結(jié)構(gòu)進(jìn)行深度地考察與論證。筆者不揣淺陋，就此問題進(jìn)行探討，希圖能夠有益于侵權(quán)責(zé)任法的制定。

一、 侵權(quán)責(zé)任法法典體系設(shè)計(jì)的邏輯起點(diǎn)

從邏輯上分析，侵權(quán)責(zé)任法法典的體系設(shè)計(jì)，既必須把握侵權(quán)責(zé)任法本身的特性，同時(shí)也需要考慮到侵權(quán)責(zé)任法法典本身的特點(diǎn)，只有這樣，才能使侵權(quán)責(zé)任法法典的編纂體現(xiàn)科學(xué)性與相對(duì)的完美性。

根據(jù)我們的歸納以及學(xué)者對(duì)侵權(quán)責(zé)任法的探討，侵權(quán)責(zé)任法具有以下特點(diǎn)：

第一，侵權(quán)責(zé)任法是裁判法，主要針對(duì)的對(duì)象是法官。根據(jù)規(guī)范針對(duì)的規(guī)范對(duì)象不同，法律規(guī)范可以分為行為規(guī)范與裁判規(guī)范?！胺l或法律規(guī)定之意旨，若在要求裁判法律上爭(zhēng)端之人或機(jī)關(guān)，以他們之標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行裁判，則他們便是裁判規(guī)范（Entscheidungs normen）” (注：黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第110-111頁。)。在一個(gè)完整的裁判規(guī)范中，應(yīng)該包括兩個(gè)部分：其一，一個(gè)抽象的方式加以描寫的擬制法律事實(shí)規(guī)定為構(gòu)成要件；其二，然后再將同樣的抽象的方式加以一般描寫的法律效果，歸屬于該抽象的法律事實(shí)。(注：許中緣：《體系化的民法與法學(xué)方法》，法律出版社2007年版，第254頁。)這就決定了侵權(quán)責(zé)任法的立法不僅規(guī)則的設(shè)計(jì)應(yīng)該完全體現(xiàn)裁判法的特點(diǎn)， 而且在體系的構(gòu)成上，應(yīng)該體現(xiàn)裁判法的特點(diǎn)，方便法官裁判案件。

第二，侵權(quán)責(zé)任法是損害填補(bǔ)法。侵權(quán)責(zé)任法的功能主要在于填補(bǔ)損害。這種損害填補(bǔ)不僅僅只是指?jìng)鹘y(tǒng)意義上的物質(zhì)救濟(jì)，而且也包括精神上的補(bǔ)償。此外，還需要注意的是，單靠侵權(quán)責(zé)任法的建立并不能實(shí)現(xiàn)侵權(quán)法的補(bǔ)償功能，還需要通過責(zé)任保險(xiǎn)、社會(huì)保險(xiǎn)、國(guó)家補(bǔ)償、社會(huì)救助等各種補(bǔ)償方式的發(fā)展和完善，才能實(shí)現(xiàn)侵權(quán)責(zé)任法的救濟(jì)功能。但是，值得指出的是，侵權(quán)責(zé)任法是補(bǔ)償法，這個(gè)補(bǔ)償是確立責(zé)任的基礎(chǔ)。如責(zé)任保險(xiǎn)中，首先是確立責(zé)任，才能實(shí)現(xiàn)責(zé)任保險(xiǎn)的補(bǔ)償功能。這就決定了侵權(quán)責(zé)任法的基礎(chǔ)與其他部門法的協(xié)調(diào)。

第三，侵權(quán)責(zé)任法是強(qiáng)行法。因?yàn)榍謾?quán)法所規(guī)定的責(zé)任并非是不法行為人所自愿承受的，而是法律規(guī)定侵害人必須對(duì)國(guó)家所負(fù)有的義務(wù)或者責(zé)任，所以這應(yīng)該體現(xiàn)為強(qiáng)行性規(guī)范。侵權(quán)行為法對(duì)各種侵權(quán)行為的構(gòu)成的規(guī)定，乃是提起侵權(quán)之訴的基礎(chǔ)。所以這些應(yīng)該在法律中表現(xiàn)為強(qiáng)行性規(guī)范的制定?！叭绻耆珜⑶謾?quán)法當(dāng)作任意法不僅不符合債權(quán)法的性質(zhì)，而且將因忽視國(guó)家對(duì)侵權(quán)責(zé)任關(guān)系的干預(yù)而使侵權(quán)法迷失發(fā)展方向，侵權(quán)糾紛在實(shí)踐中也難以得到正確處理?！?注：王利明：《論侵權(quán)行為法的獨(dú)立成編》，《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第4期。)在侵權(quán)行為法中，為了保障人們的權(quán)利不受侵害，這就需要對(duì)責(zé)任的劃分規(guī)則、責(zé)任的確定規(guī)則、責(zé)任的免除規(guī)則作出詳細(xì)規(guī)定，這種規(guī)定應(yīng)該表現(xiàn)為強(qiáng)行性規(guī)范。

第四，從侵權(quán)責(zé)任法本身來看，侵權(quán)責(zé)任法與合同法、物權(quán)法等相比，其內(nèi)容非常復(fù)雜。正如諸多學(xué)者指出的，侵權(quán)行為法的問題都涉及到整個(gè)民法的基礎(chǔ)問題，侵權(quán)責(zé)任法的諸多理論問題如過失理論、歸責(zé)原則、因果關(guān)系理論，都涉及到民法的哲學(xué)問題，而且內(nèi)容非常復(fù)雜。如果規(guī)定不合理，憑由法官在實(shí)踐中對(duì)此問題的摸索，這對(duì)我們的司法無疑是一個(gè)巨大的挑戰(zhàn)，而其結(jié)果，必然導(dǎo)致司法實(shí)踐中案件的處理難以表現(xiàn)出一致性。

侵權(quán)責(zé)任法的這些特性是我們?cè)谇謾?quán)法法典編纂所需要考慮到的問題。但不僅于此，制定一部科學(xué)的侵權(quán)責(zé)任法典，還需要對(duì)侵權(quán)責(zé)任法法典本身的特性進(jìn)行考察。我們認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任法法典本身的特性除具有一般法典編纂的特性之外，還需要考慮到侵權(quán)責(zé)任法本身的特性。我們認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任法法典本身具有以下特性：

第一，體系的邏輯性與一致性的問題。整個(gè)侵權(quán)責(zé)任法的體系應(yīng)該具有邏輯性與一致性，這是由侵權(quán)責(zé)任法法典本身所具有的特性所決定的。因?yàn)槲覀冎贫ǖ那謾?quán)責(zé)任法是民法典的內(nèi)容的一部分，這就決定了侵權(quán)責(zé)任法的設(shè)計(jì)應(yīng)該具有邏輯性與一致性。所謂邏輯性，就是法典規(guī)定之間不是毫無關(guān)系的列舉。而一致性，闡述的法律規(guī)則之間不能相互矛盾，這特別表現(xiàn)為侵權(quán)責(zé)任法中責(zé)任形態(tài)多樣性與歸責(zé)原則相互之間的協(xié)調(diào)性。

第二，體系的開放性。所謂法典的開放性也可以稱為法典規(guī)定的未完成性（Unfertigkeit des Gesetzes），可以說是法典的一種柔性，其是指法典的內(nèi)容的規(guī)定、條款的表達(dá)為法典對(duì)未來民事生活的調(diào)整留下空間?！胺煽赡芎驮试S不被明確地表達(dá)，因?yàn)榉墒菫榘讣鴦?chuàng)立的，案件的多樣性是無限的。一個(gè)自身封閉的、完結(jié)的、無懈可擊的、清楚明了的法律（如果可能的話），也許會(huì)導(dǎo)致停滯不前?！?注：［德］阿圖爾·考夫曼：《法哲學(xué)問題史》，載阿圖爾·考夫曼、溫弗里得·哈斯默爾主編《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第186頁。)法典的開放性是人類理性與社會(huì)生活的復(fù)雜性與變動(dòng)不居性所決定的。法典體系只有保持開放性，才能適應(yīng)不斷變化的社會(huì)生活的需要。保持開放性的民法典才能不會(huì)因社會(huì)發(fā)展而迅速地被淘汰。侵權(quán)責(zé)任法典的本身也決定了侵權(quán)責(zé)任的立法需要保持開放性，只有這樣，才能保持侵權(quán)責(zé)任法本身在不斷變化的生活面前保持其生命力。

第三，體系的一般性。侵權(quán)責(zé)任法典體系的設(shè)計(jì)時(shí)我們需要考慮到，侵權(quán)責(zé)任法總是不能對(duì)所有的侵權(quán)責(zé)任規(guī)范進(jìn)行涵蓋，必然需要在侵權(quán)責(zé)任法典本身之外存在著若干侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的存在。盡管我們?cè)凇睹穹ㄍ▌t》中對(duì)侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)的民事責(zé)任做出了原則性規(guī)定，但是具體侵害各種知識(shí)產(chǎn)權(quán)的民事責(zé)任之規(guī)范分別存在于著作權(quán)法、商標(biāo)法、專利法和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中(注：這也是學(xué)者所倡導(dǎo)的侵權(quán)責(zé)任法典本身存在的“非法典化”現(xiàn)象。具體參見張新寶《侵權(quán)責(zé)任法的法典化程度研究》，《中國(guó)法學(xué)》2006年第3期。)。這是侵權(quán)責(zé)任法法典編纂所必須正視的現(xiàn)象。于此，侵權(quán)責(zé)任法體系的設(shè)置需要考慮到侵權(quán)責(zé)任法法典與有關(guān)侵權(quán)責(zé)任法的單行法之間的關(guān)系。我國(guó)正在制定侵權(quán)責(zé)任法典，但是與侵權(quán)責(zé)任法典本身不能替代所有關(guān)于侵權(quán)責(zé)任法的其他法律規(guī)章等一樣，侵權(quán)責(zé)任法典也不能將所有的侵權(quán)行為涵蓋到法典之中。這就決定了侵權(quán)責(zé)任法與其他有關(guān)侵權(quán)行為法的單行法律、法規(guī)并行存在。這就決定了侵權(quán)責(zé)任法的本身立法一是具有對(duì)各民事單行法律具有統(tǒng)率性。

第四，體系的嚴(yán)格性。根據(jù)公認(rèn)的觀點(diǎn)，侵權(quán)責(zé)任法是強(qiáng)行法，所謂強(qiáng)行法就是法官在遵行責(zé)任的確立時(shí)應(yīng)該嚴(yán)格依照法律的規(guī)定，而不能是依據(jù)法官的意志裁判，也不能依據(jù)當(dāng)事人的意志進(jìn)行確立。這種強(qiáng)行法的功能就決定了侵權(quán)責(zé)任法責(zé)任體系的確立是確定、固定與一致的。在法典之中，侵權(quán)責(zé)任法需要解決的是法官自由裁量權(quán)的確立與擴(kuò)張的問題。在侵權(quán)責(zé)任法中，法官的自由裁量權(quán)仍然是限縮的。但是，這種限縮不能解決諸多問題，就有自由裁量權(quán)才存在的必要，但自由裁量權(quán)的存在是必然，合理控制也是必然。這就需要條文的設(shè)計(jì)既要適度擴(kuò)張法官的自由裁量權(quán)，也要對(duì)法官的自由裁量權(quán)進(jìn)行合理限縮。

二、侵權(quán)責(zé)任法法典體系設(shè)計(jì)的模式選擇

比較當(dāng)今世界主要發(fā)達(dá)國(guó)家的侵權(quán)責(zé)任立法，可以看出，主要存在以下幾種立法模式：

（一）行為中心模式

侵權(quán)責(zé)任法的本質(zhì)應(yīng)是對(duì)個(gè)人不當(dāng)行為所應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任的規(guī)定。如《法國(guó)民法典》就是行為中心立法例的充分表現(xiàn)。該法典在1382條確立的自己的過錯(cuò)行為責(zé)任、第1383條規(guī)定的自己的行為承擔(dān)損害賠償責(zé)任的一般原則、第1384條確立的行為與照管之物造成的損害承擔(dān)賠償?shù)囊话阍瓌t(注：學(xué)者一般稱為準(zhǔn)侵權(quán)行為。)，第1385條確立的動(dòng)物致人損害的賠償責(zé)任的原則、第1386條規(guī)定的是建筑物的所有人對(duì)建筑物的缺陷、踏損致人損害所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。我國(guó)梁慧星教授負(fù)責(zé)的侵權(quán)法草案中，就是采用這種模式。在《中國(guó)民法典草案建議稿附理由》第六十三章的“一般規(guī)定”中具體規(guī)定了侵權(quán)行為的定義與歸責(zé)事由、責(zé)任能力、損害、因果關(guān)系與共同侵權(quán)行為、抗辯事由等內(nèi)容，然后在第六十四章規(guī)定了“自己的侵權(quán)行為”，第六十五章規(guī)定了“關(guān)于對(duì)他人侵權(quán)之責(zé)任”、第六十六章規(guī)定了“準(zhǔn)侵權(quán)行為：無過錯(cuò)責(zé)任”以及第六十七章規(guī)定了“侵權(quán)的民事責(zé)任”。很明顯，這種立法模式是借鑒了法國(guó)有關(guān)侵權(quán)法的立法模式。

此種立法模式的優(yōu)點(diǎn)是簡(jiǎn)明、扼要。體例結(jié)構(gòu)也具有很大的邏輯性與合理性。但這種立法模式尚存在以下問題：

第一，這種立法模式最大的不足之處是不能正確涵蓋各類主體的侵權(quán)行為。由侵權(quán)人本人的行為，擴(kuò)張到行為人掌控支配的不動(dòng)產(chǎn)、動(dòng)產(chǎn)以及動(dòng)物。但行為有多種，有作為與不作為，有共同侵權(quán)行為也有共同危險(xiǎn)行為，有意思支配的行為與非意思支配的行為，并不是所有的行為都由侵權(quán)責(zé)任法進(jìn)行調(diào)整，如何區(qū)分這些行為，這本身具有局限性。

第二，難以確立正確的歸責(zé)原則。社會(huì)生活中，各種侵權(quán)行為類型多樣，其中的歸責(zé)原則也不同。在法典確立的過錯(cuò)歸責(zé)原則、過錯(cuò)推定和無過錯(cuò)責(zé)任原則中，如何適用就是司法機(jī)關(guān)所需要解決的大問題。而僅僅通過以行為人的責(zé)任來確立這些歸責(zé)原則是很難實(shí)現(xiàn)的，因?yàn)檫^錯(cuò)歸責(zé)原則僅僅是就行為人自己的侵權(quán)行為而言的，而其他擬制的自己行為，就只能是過錯(cuò)推定或者無過錯(cuò)歸責(zé)原則。而行為人本人的行為，也有可能適用過錯(cuò)推定或者無過錯(cuò)歸責(zé)原則。此時(shí)就導(dǎo)致問題的復(fù)雜化，何時(shí)運(yùn)用過錯(cuò)推定歸責(zé)原則，何時(shí)運(yùn)用無過錯(cuò)歸責(zé)原則，司法實(shí)踐很難作出科學(xué)的決斷，必然會(huì)導(dǎo)致司法實(shí)踐中對(duì)此問題的處理不一。

第三，這種立法有可能使侵權(quán)行為法的有關(guān)內(nèi)容難以在法典中進(jìn)行規(guī)定。僅僅根據(jù)擴(kuò)張行為人的責(zé)任來進(jìn)行立法，就難以體現(xiàn)諸多新型的侵權(quán)行為，如純粹經(jīng)濟(jì)損失等。因?yàn)檫@些行為的主體并不是非常鮮明，如果將這些新型的侵權(quán)行為置于法典之中，鑒于這種邏輯性，要么在總則中進(jìn)行規(guī)定，要么在損害賠償中進(jìn)行規(guī)定，而前者的結(jié)果，必然是過于擴(kuò)大總則中的內(nèi)容，而后者，有可能導(dǎo)致與損害賠償?shù)囊?guī)定類型不相符合。

（二）訴因中心模式

《德國(guó)民法典》的侵權(quán)行為法的規(guī)定采取的是訴因中心模式?！兜聡?guó)民法典》將各類侵權(quán)訴因類型化，對(duì)侵害受到法律保護(hù)的各種權(quán)利的行為進(jìn)行列舉。在該法典第823條中規(guī)定了三種訴因即：一是故意或有過失地不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利的行為；二是違反以保護(hù)他人為目的的法律的人；三是依照法律的規(guī)定的內(nèi)容，無過錯(cuò)也可能違反法律的，僅在有過錯(cuò)的情況下，也需要進(jìn)行賠償。在第824條中規(guī)定信用的損害。在第825條規(guī)定了誘使發(fā)生性行為。在第826條規(guī)定了違反善良風(fēng)俗的故意侵害這幾種訴因。《瑞士民法典》對(duì)訴因的歸類為兩種，即違法與故意違背善良風(fēng)俗，而《日本民法典》則采用權(quán)利類型訴因的形式對(duì)此進(jìn)行規(guī)定。

訴因是以侵權(quán)法所保護(hù)的權(quán)利或者利益作為立法的基礎(chǔ)，以訴因進(jìn)行立法無疑具有科學(xué)性。但是，因?yàn)樵V因是對(duì)侵權(quán)行為的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的概括與列舉，列舉常存在不完全的情形。此外，社會(huì)出現(xiàn)的侵權(quán)行為的類型并不僅僅局限于訴因的內(nèi)容，這時(shí)訴因往往也涵蓋不了其他各類侵權(quán)行為，所以只有采用其他類型列舉的方式。如《德國(guó)民法典》在規(guī)定訴因所列的侵權(quán)行為之外，又規(guī)定了一些特殊的侵權(quán)行為，如共同侵權(quán)行為（第830條）、雇傭人責(zé)任（第831條）、監(jiān)護(hù)人責(zé)任（第832條）(注：本文參照的是陳衛(wèi)佐譯注《德國(guó)民法典》（第2版），法律出版社2006 年版。)。而這些內(nèi)容與之前所采用的侵權(quán)行為類型立法基礎(chǔ)又完全不同，所以在邏輯構(gòu)造上，只有以一般侵權(quán)行為與特殊侵權(quán)行為進(jìn)行規(guī)定，但何謂“一般”，何謂“特殊”該種標(biāo)準(zhǔn)也很難統(tǒng)一?！度毡久穹ǖ洹返囊?guī)定也是如此本文參照的是陳國(guó)柱譯《日本民法典》，吉林大學(xué)出版社1993年版。)?！度毡久穹ǖ洹吩诘?09條規(guī)定了侵害權(quán)利（訴因）的一般條款，然后規(guī)定了財(cái)產(chǎn)權(quán)的損害（第710條）、生命權(quán)的損害（第711條），然后規(guī)定了未成年人的責(zé)任能力（第712條）、心神喪失人的責(zé)任能力（第713條）、無責(zé)任能力人的監(jiān)督人責(zé)任（第714條）、使用人的責(zé)任（第715條）、定作人的責(zé)任（第716條）、土地工作物占有人、所有人的責(zé)任（第717條）、動(dòng)物占有人的責(zé)任（第718條）、共同不法行為人的責(zé)任（第719條）等。而這些行為又是完全列舉的形式，很難與之前所采用的訴因標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行統(tǒng)一。

（三）損害中心模式

侵權(quán)法的功能就是填補(bǔ)損害，“無損害即無救濟(jì)”，侵權(quán)責(zé)任法的設(shè)置主要是確立損害救濟(jì)的規(guī)則，由此以損害作為立法的中心模式具有合理性(注：這也是學(xué)者所說的侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)范功能逐漸消退，而補(bǔ)償成為侵權(quán)法的主要功能。參見Clothilde Grare,Recherches sur la coherence de la responsabilitédélictuelle,Dalloz,2005,pp.18-22。)。在歐洲侵權(quán)法草案中，就是以損害為中心而展開的。歐洲侵權(quán)法草案在一般規(guī)定中，規(guī)定了具有法律相關(guān)性的損害的定義。然后在第1:102條規(guī)定了損害的一般條款及其適用范圍（第1:103條）。第二節(jié)確立損害的相關(guān)內(nèi)容。第三節(jié)規(guī)定的是損害的歸責(zé)情形。在第四節(jié)中規(guī)定了因果關(guān)系。第五節(jié)規(guī)定了侵權(quán)的抗辯事由。第六節(jié)規(guī)定了侵權(quán)行為的救濟(jì)。第七節(jié)規(guī)定了輔助規(guī)定(注：如無詳細(xì)說明，本文所引歐洲民法典草案中的內(nèi)容，均為筆者譯自歐洲民法典最新草案的相關(guān)內(nèi)容。)。

為什么可以損害作為侵權(quán)責(zé)任法的立法核心呢？主要是以下原因決定的：

第一，填補(bǔ)損害是侵權(quán)責(zé)任法的立法宗旨。因?yàn)椤盁o損害即無救濟(jì)”，侵權(quán)責(zé)任法的設(shè)置主要是確立救濟(jì)的規(guī)則，根據(jù)這一基本法理，確立損害是侵權(quán)責(zé)任法開展的基礎(chǔ)。當(dāng)然，雖然說沒有損害就沒有民事責(zé)任，但是并非所有的損害都能得以賠償，這就是侵權(quán)責(zé)任法所需要解決的問題。

第二，填補(bǔ)損害是侵權(quán)責(zé)任法具體規(guī)則設(shè)計(jì)的基本標(biāo)準(zhǔn)。有損害即有填補(bǔ)，體現(xiàn)了侵權(quán)法的本質(zhì)特征。侵權(quán)責(zé)任法的歸責(zé)原則、因果關(guān)系、免責(zé)要件等都是來確定損害，從而使之得以賠償、確立損害進(jìn)行救濟(jì)的標(biāo)準(zhǔn)。所以，侵權(quán)責(zé)任法的具體規(guī)則的設(shè)計(jì)應(yīng)該以損害來開展的。

第三，損害得以填補(bǔ)符合侵權(quán)法的發(fā)展趨勢(shì)。19世紀(jì)法國(guó)民法典確立的過錯(cuò)責(zé)任原則是當(dāng)時(shí)侵權(quán)法的偉大進(jìn)步，然而時(shí)代的發(fā)展，學(xué)者認(rèn)為，過錯(cuò)已經(jīng)成為阻擋受害人得以賠償?shù)慕O腳石，而過錯(cuò)的規(guī)范功能也得以逐漸消失，侵權(quán)法的補(bǔ)償功能日漸增強(qiáng)(注：參見Clothilde Grare,Recherches sur la coherence de la responsabilité délictuelle,Dalloz,2005,Chpitre I。)?，F(xiàn)代侵權(quán)責(zé)任法所需要面對(duì)的兩個(gè)問題：首先，需要保護(hù)的是哪些利益；其次，實(shí)施哪種行為應(yīng)導(dǎo)致受害人的賠償義務(wù)(注：［德］克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》，張新寶譯，法律出版社2001年版，第17頁。)。這些問題的核心，其實(shí)質(zhì)仍然是損害賠償?shù)膯栴}，這些是侵權(quán)責(zé)任法的核心。正如德國(guó)學(xué)者所說，“一百多年后的今天，可以肯定，侵權(quán)行為法所傾向的重點(diǎn)已隨著時(shí)間的推移而發(fā)生了變化。若探求責(zé)任法律制度領(lǐng)域最新的發(fā)展至當(dāng)前的形態(tài)的動(dòng)力，則我們不能回避公民對(duì)安全的要求以及由此產(chǎn)生的對(duì)社會(huì)安定的需求。人們期待侵權(quán)行為法和損失賠償法能有助于保障個(gè)人的基本生存，并以此建立相應(yīng)的社會(huì)化國(guó)家機(jī)制。事實(shí)上，正是在這種期待中，我們才能探察到侵權(quán)和損失賠償法律制度發(fā)展至今的決定性動(dòng)力。就此，法律所強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)已從承擔(dān)過錯(cuò)轉(zhuǎn)移到了補(bǔ)償損失”(注：［德］馬克西米利安·福克斯：《侵權(quán)行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006 年版，第4-5 頁。)。

我們認(rèn)為，以損害為中心采取的結(jié)構(gòu)相較之前兩種立法模式具有優(yōu)越性：

第一，有利于保持法典的邏輯性與結(jié)構(gòu)合理性。無疑，侵權(quán)責(zé)任法是確立損害賠償責(zé)任，而“可歸責(zé)性是法律借以確定侵權(quán)責(zé)任歸屬的根據(jù)或曰考慮要素，是侵權(quán)法價(jià)值判斷的核心，其體系的科學(xué)性和合理性程度決定了整個(gè)侵權(quán)法的立法結(jié)構(gòu)和生命力”。對(duì)侵權(quán)責(zé)任法是的損害的立法，可以確定損害救濟(jì)的方式，也可以確定損害的歸責(zé)原則。

第二，有利于法官正確適用案件。有損害即有填補(bǔ)的歸責(zé)原則，實(shí)質(zhì)是把侵權(quán)歸責(zé)原則由原來的過錯(cuò)歸責(zé)（主觀主義）轉(zhuǎn)變?yōu)閾p害歸責(zé)（客觀主義），使責(zé)任的確定更為容易與直觀。正如學(xué)者所說“填補(bǔ)損害系基于公平正義的理念，其主要目的在使被害人的損害能獲得實(shí)質(zhì)、完整迅速的填補(bǔ)，有助于促進(jìn)侵權(quán)行為法的發(fā)展，如過失責(zé)任的客觀化，舉證責(zé)任倒置、無過失責(zé)任的建立及損害賠償數(shù)額的合理化等”(注：王澤鑒：《侵權(quán)行為法》（第一冊(cè)），中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第8頁。)。

第三，有利于使法律規(guī)定的內(nèi)容更具有合理性與科學(xué)性。損害包括人身的損害與財(cái)產(chǎn)損害；既包括既得利益的損害，也包括期待利益的損害；既包括權(quán)利的損害，也包括利益的損害。以損害進(jìn)行立法，無疑使侵權(quán)責(zé)任法的本身具有擴(kuò)張性，彌補(bǔ)了權(quán)利規(guī)定的弊端。正如學(xué)者所說，“從支持的理念上看，可救濟(jì)性損害理論體現(xiàn)了受害人本位和兼顧行為人自由的精神”，“從內(nèi)部的結(jié)構(gòu)上看，可救濟(jì)性損害理論是概念清晰、范圍明確的理論體系”(注：楊立新、楊彪：《侵權(quán)法中的可救濟(jì)性損害理論》，《政治與法律》2007年第6期。)。

但需要注意的是，侵權(quán)法的立法模式無論是采用行為說，還是訴因說、以及損害的形式，均具有一定的局限性，實(shí)踐中，也不單純地采用某種單一的立法模式，而是幾種立法模式相互貫穿。如《德國(guó)民法典》中采用訴因說的立法模式時(shí)，也采用了《法國(guó)民法典》以行為為線索的立法模式(注：參見《德國(guó)民法典》第828條至840條的規(guī)定。)。在學(xué)者主張的侵權(quán)法的立法結(jié)構(gòu)中，也是采用這種模式(注：參見張新寶《侵權(quán)法立法模式：全面的一般條款 + 全面列舉》，《法學(xué)家》2003年第4期。)。

三、我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法法典的體系設(shè)計(jì)

在侵權(quán)責(zé)任法的立法過程中，最具爭(zhēng)議也最重要的問題就是侵權(quán)責(zé)任法的一般條款的設(shè)置與具體結(jié)構(gòu)體系的編排問題，對(duì)此問題的解決，是我們制定侵權(quán)責(zé)任法的關(guān)鍵。

（一）侵權(quán)責(zé)任法的一般條款設(shè)置

在侵權(quán)責(zé)任法的立法過程中，對(duì)一般條款的設(shè)置已經(jīng)形成了基本共識(shí)(注：王利明：《我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法體系的構(gòu)建》，《中國(guó)法學(xué)》2008年第5期。)，然而，就具體的一般條款的如何設(shè)置仍然存在爭(zhēng)議，大致具有以下觀點(diǎn)：

第一，請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)說。這種學(xué)說的主要倡導(dǎo)者為張新寶教授。張新寶教授認(rèn)為:“侵權(quán)行為法的一般條款是指在成文侵權(quán)行為法中居于核心地位的、作為一切侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)之基礎(chǔ)的法律規(guī)范?！彼J(rèn)為《法國(guó)民法典》第1382條和第1383條所首創(chuàng)的侵權(quán)行為法的“一般條款”立法模式，即對(duì)過錯(cuò)(故意和過失)侵權(quán)責(zé)任的共同要件進(jìn)行抽象，將其分別規(guī)定在兩個(gè)條文中，不再對(duì)各種具體的過錯(cuò)侵權(quán)行為進(jìn)行列舉性規(guī)定。而德國(guó)則因采取了概括列舉和遞進(jìn)補(bǔ)充的模式而不屬于一般條款(注：張新寶：《侵權(quán)行為法的一般條款》，《法學(xué)研究》2001年第4期。)。

第二，過錯(cuò)責(zé)任的一般條款說。這種學(xué)說的主要代表者為王利明教授。王利明教授認(rèn)為，一般條款不應(yīng)該僅僅規(guī)定過錯(cuò)責(zé)任原則，而應(yīng)該區(qū)分對(duì)權(quán)利與對(duì)利益進(jìn)行保護(hù)的兩種類型，至于嚴(yán)格責(zé)任和公平責(zé)任，主要采取列舉的方式。他認(rèn)為，過錯(cuò)責(zé)任可以規(guī)定為若干類型，而過錯(cuò)責(zé)任原則是作為兜底條款而存在(注：王利明：《侵權(quán)行為法研究》（上卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第84頁。)。根據(jù)王利明教授主持的建議稿第1823條的規(guī)定：“民事主體因過錯(cuò)侵害他人人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。沒有過錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。民事主體因故意或重大過失侵害他人合法利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！?注：王利明主編：《中國(guó)民法典學(xué)者建議稿及立法理由 侵權(quán)行為編》，法律出版社2005年版，第15頁。)該一般條款的規(guī)定其實(shí)質(zhì)就是將過錯(cuò)責(zé)任作為侵權(quán)法的一般條款。

這種立法模式最大的好處是可以使侵權(quán)責(zé)任法的設(shè)置條理清楚，便于法官司法。法官可以對(duì)照法律條文的規(guī)定，清楚地知道過錯(cuò)歸責(zé)原則應(yīng)該涵蓋的類型，而對(duì)嚴(yán)格責(zé)任、公平責(zé)任的類型進(jìn)行嚴(yán)格控制，這樣避免了法官司法對(duì)此問題難以決斷的危險(xiǎn)，限制了法官司法裁判的錯(cuò)誤。但問題是，如果這么規(guī)定，法官就會(huì)將侵權(quán)責(zé)任法沒有規(guī)定的類型，都置于過錯(cuò)歸責(zé)原則之中，這種是否合理呢？因?yàn)檫^錯(cuò)是一個(gè)相對(duì)的概念，為了使受害人得到合理的救濟(jì)，因?yàn)閲?yán)格責(zé)任、公平責(zé)任的類型是法定的，法官不能隨便擴(kuò)大這些侵權(quán)行為的類型，退而求其次，法官就必然要擴(kuò)大過錯(cuò)責(zé)任的范圍與含義，將本屬于嚴(yán)格責(zé)任、公平責(zé)任的侵權(quán)責(zé)任類型，認(rèn)為是過錯(cuò)原則的內(nèi)容，勢(shì)必導(dǎo)致過錯(cuò)歸責(zé)原則“一股獨(dú)大”。最后，就過錯(cuò)責(zé)任本身而言，實(shí)踐中主觀過錯(cuò)很難認(rèn)定，所以很難實(shí)現(xiàn)侵權(quán)責(zé)任法所具有的預(yù)防和阻止侵權(quán)事故發(fā)生的目的，也不能實(shí)現(xiàn)侵權(quán)法的補(bǔ)償功能(注：彭誠(chéng)信：《主體性與私權(quán)制度研究——以財(cái)產(chǎn)、契約的歷史考察為基礎(chǔ)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第277-278頁。)。

第三，一般侵權(quán)行為說。這種學(xué)說的主要代表者為楊立新教授。楊立新教授認(rèn)為，將侵權(quán)行為一般條款理解為所有侵權(quán)行為的全面概括，是將侵權(quán)行為的一般條款作了過大的解釋 (注：楊立新：《論侵權(quán)行為一般化和類型化及其我國(guó)侵權(quán)行為法立法模式的選擇》，《河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第1期。)。具體而言，侵權(quán)行為法的一般條款，是指概括一般侵權(quán)行為的特點(diǎn)和構(gòu)成要件的侵權(quán)行為法條款，它將一般侵權(quán)行為的基本構(gòu)成要件和基本特征進(jìn)行概括，作為一般侵權(quán)行為請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)的條款。因此，侵權(quán)行為一般條款實(shí)際上是關(guān)于一般侵權(quán)行為的條款，而不是概括所有的侵權(quán)行為及其請(qǐng)求權(quán)的條款(注：楊立新：《論侵權(quán)行為一般化和類型化及其我國(guó)侵權(quán)行為法立法模式的選擇》，《河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第1期。)。楊立新教授在他主持的侵權(quán)責(zé)任法草案中，將一般條款規(guī)定為“行為人違反法定義務(wù)、違反保護(hù)他人的法律或者故意違背善良風(fēng)俗，由于過錯(cuò)侵害他人人身、財(cái)產(chǎn)，造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。依照法律規(guī)定，推定行為人有過錯(cuò)的，受害人不必證明行為人的過錯(cuò)；行為人能夠證明自己沒有過錯(cuò)的，不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。法律規(guī)定行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任的，行為人即使無過錯(cuò)也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但受害人能夠證明行為人有過錯(cuò)的，應(yīng)依照本條第一款規(guī)定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”(注：楊立新主編：《侵權(quán)責(zé)任法草案（專家建議稿）》。)。

我們認(rèn)為，對(duì)侵權(quán)責(zé)任法的一般條款爭(zhēng)議的解決，首先需要解決以下兩個(gè)問題：

第一，侵權(quán)責(zé)任法的一般條款與侵權(quán)責(zé)任的一般條款。我們認(rèn)為，所謂侵權(quán)責(zé)任法的一般條款是確定何謂侵權(quán)行為的一般條款，即侵權(quán)責(zé)任法調(diào)整的內(nèi)容。而確定侵權(quán)責(zé)任的一般條款，是指依據(jù)何種歸責(zé)原則確定行為人的責(zé)任。盡管二者在某種情況下是密切聯(lián)系在一起的，只有在首先是侵權(quán)責(zé)任法所調(diào)整的內(nèi)容，才確定是否根據(jù)侵權(quán)責(zé)任的一般條款來追究侵權(quán)行為人的責(zé)任。由此可以看出，侵權(quán)責(zé)任法的一般條款是確定整部侵權(quán)法的基礎(chǔ)，而侵權(quán)責(zé)任的一般條款是確立具體責(zé)任構(gòu)成要件的基礎(chǔ)。

我們認(rèn)為，在侵權(quán)法的制定時(shí)，需要對(duì)侵權(quán)責(zé)任法的一般條款與侵權(quán)責(zé)任的一般條款進(jìn)行區(qū)分。所謂侵權(quán)責(zé)任法的一般條款，乃是指貫穿于整個(gè)侵權(quán)立法，對(duì)各項(xiàng)侵權(quán)行為制度和侵權(quán)行為規(guī)則起統(tǒng)率和指導(dǎo)作用的立法方針(注：梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第47頁。)。侵權(quán)責(zé)任法的一般條款解決是侵權(quán)法體系的協(xié)調(diào)以及立法的指導(dǎo)思想問題。侵權(quán)責(zé)任的一般條款只是解決責(zé)任的一般原則，并不能成為侵權(quán)責(zé)任法的一般條款。對(duì)此，學(xué)者提出，對(duì)侵權(quán)法的一般條款需要分為全面的一般條款與有限的一般條款。對(duì)全面的一般條款不僅作為民法典調(diào)整的所有侵權(quán)責(zé)任之請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，而且它決定侵權(quán)行為法的框架和基本內(nèi)容。而有限一般條款是指僅僅適用于自己加害行為責(zé)任(或一般侵權(quán)行為責(zé)任、過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任)的一般條款(注：張新寶：《侵權(quán)法立法模式：全面的一般條款 + 全面列舉》，《法學(xué)家》2003年第4期。)。筆者贊同這種分類，并且認(rèn)為，全面的一般條款就是侵權(quán)法的基本原則，而有限的一般條款就是就等于歸責(zé)原則?；诖耍覀兛梢缘贸?，侵權(quán)責(zé)任法的一般條款與侵權(quán)責(zé)任的一般條款具有以下不同：

(1)在體系的設(shè)計(jì)上，侵權(quán)責(zé)任法的一般條款具有整個(gè)侵權(quán)責(zé)任法的體系的功能(注：張新寶：《侵權(quán)法立法模式：全面的一般條款 + 全面列舉》，《法學(xué)家》2003年第4期。)。侵權(quán)責(zé)任法的其他部分都是對(duì)這個(gè)一般條款的解釋、展開，侵權(quán)責(zé)任法的具體條文的設(shè)計(jì)都是這一條款的具體落實(shí)。而侵權(quán)責(zé)任的一般條款無此功能。

(2)侵權(quán)責(zé)任法的一般條款是確立侵權(quán)責(zé)任請(qǐng)求權(quán)的一般基礎(chǔ)。只有在此基礎(chǔ)上，被損害利益之人的利益才能得到合理救濟(jì)。而侵權(quán)責(zé)任的一般條款只是確立具體侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)。

(3)侵權(quán)責(zé)任的一般條款解決的是侵權(quán)責(zé)任司法過程中列舉漏洞的欠缺問題。侵權(quán)責(zé)任法不能對(duì)所有的侵權(quán)行為的類型進(jìn)行規(guī)定，實(shí)踐中有可能不斷發(fā)展出新的類型，這就決定了侵權(quán)責(zé)任法的建立必須保持開放性，從而為法官的司法留下空間，彌補(bǔ)法律漏洞。

對(duì)侵權(quán)責(zé)任法的一般條款的設(shè)置，范圍不能太窄，否則不能涵蓋所有的侵權(quán)行為，也不能對(duì)所有的侵權(quán)行為起到相關(guān)的指導(dǎo)作用。侵權(quán)責(zé)任法的一般條款就是“損害就得以救濟(jì)”的原則。學(xué)者常常在闡述一般條款時(shí)，都認(rèn)為《法國(guó)民法典》第1382條作為侵權(quán)法的一般條款，在很大程度上是基于理解的錯(cuò)誤。事實(shí)恰好相反，《法國(guó)民法典》第1382條確立的正是只要有損害就得進(jìn)行救濟(jì)的原則。正如法國(guó)民法典編纂者Tarrible委員所說的那樣，“這一設(shè)置在很大程度上包攬了所有類型的損失，并規(guī)定了一致的補(bǔ)償方式，受損價(jià)值為衡量尺度”(注：熱內(nèi)維耶芙·維內(nèi)：《一般條款和具體條款列舉》，在2008年6月中國(guó)蘇州舉行的“侵權(quán)法改革”國(guó)際論壇提交的論文。)。“該條以明確肯定的字眼表明，只要有損害，就需要承擔(dān)責(zé)任?！?注：Xavier Pradel,Le préjudice dans le droit civil de la responsabilité,L.G.D.G.2004,p.21.)由此可見，侵權(quán)責(zé)任法的一般條款與侵權(quán)責(zé)任法的基本原則是相當(dāng)?shù)摹?/p>

第二，侵權(quán)責(zé)任的一般條款的設(shè)置問題。我們認(rèn)為，如果要對(duì)過錯(cuò)責(zé)任原則、無過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則、公平責(zé)任歸責(zé)原則都設(shè)置一般條款，為了保障法律的適用，這些一般條款的設(shè)置就需要一個(gè)層級(jí)問題。因?yàn)榍謾?quán)責(zé)任的構(gòu)成要件不同，侵權(quán)責(zé)任的一般條款就不一樣，就會(huì)存在多個(gè)侵權(quán)責(zé)任的一般條款問題，而這些一般條款就需要一個(gè)適用的優(yōu)先順序。要不然，就會(huì)導(dǎo)致法官在根據(jù)現(xiàn)有條款不能確定行為人責(zé)任時(shí)對(duì)適用一般條款時(shí)無所適從。

侵權(quán)責(zé)任的一般條款是解決列舉不足的關(guān)系，但是，如果規(guī)定過多的一般條款，就會(huì)導(dǎo)致司法適用的混亂，甚至有可能導(dǎo)致法官的司法濫斷，即將本應(yīng)屬于過錯(cuò)歸責(zé)原則的行為認(rèn)為屬于無過錯(cuò)歸責(zé)原則的內(nèi)容。而如果僅僅規(guī)定過錯(cuò)歸責(zé)的一般條款，則會(huì)導(dǎo)致實(shí)踐中法律尚沒有規(guī)定本應(yīng)屬于無過錯(cuò)責(zé)任的一般條款成為過錯(cuò)歸責(zé)原則調(diào)整的內(nèi)容，對(duì)受害人的保護(hù)也不利。對(duì)此有學(xué)者提出，加大對(duì)無過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則的列舉，就可以避免這種情形的出現(xiàn)。但應(yīng)該看到的是，無論怎么列舉，這種列舉總是不完全的，而且，如果列舉過多，會(huì)導(dǎo)致條文的過多，也損害了法典的抽象性。我們認(rèn)為，規(guī)定無過錯(cuò)歸責(zé)原則的一般條款是必要的，但應(yīng)該在適用范圍上予以限制。即只有在適用過錯(cuò)責(zé)任不能保護(hù)受害人的利益之情形下，才能適用無過錯(cuò)歸責(zé)的一般條款。也就是說，無過錯(cuò)歸責(zé)原則的適用，只有在特別侵權(quán)行為對(duì)此沒有列舉，在適用過錯(cuò)責(zé)任原則仍然不足以保護(hù)受害人的利益情況下，根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法的一般條款，即使侵權(quán)人沒有故意或者過失，也需要承擔(dān)責(zé)任。

（二）侵權(quán)責(zé)任法的體系結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)

在侵權(quán)責(zé)任法的立法設(shè)計(jì)中，許多學(xué)者贊同采用總則的結(jié)構(gòu)。這種觀點(diǎn)具有一定的道理。但是我們并不贊同采用總則的結(jié)構(gòu)，主要理由如下：

第一，侵權(quán)法的總則的內(nèi)容并不能涵蓋侵權(quán)行為各編的內(nèi)容。侵權(quán)法總則的內(nèi)容，除了侵權(quán)法的基本原則之外，并不能完全適用于侵權(quán)法分則的內(nèi)容，如即使是抗辯事由，如依法執(zhí)行職務(wù)、正當(dāng)防衛(wèi)、自助行為、緊急避險(xiǎn)、受害人同意、與有過失、受害人過錯(cuò)、第三人過錯(cuò)、不可抗力等。這些內(nèi)容只是具體侵權(quán)行為抗辯的規(guī)則。如果將抗辯事由規(guī)定為總則的內(nèi)容，那么損害賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)則毫無疑問更應(yīng)該規(guī)定為總則的內(nèi)容，這無疑會(huì)導(dǎo)致總則的內(nèi)容過于龐大。如果將共同侵權(quán)行為置于總則之中，也難以實(shí)現(xiàn)其他侵權(quán)行為類型。

第二，規(guī)定侵權(quán)法的總則不利于侵權(quán)法的司法適用?？倓t的形式是德國(guó)潘德克吞體系的一種創(chuàng)舉，其通過提取公因式的方法將分則的共通內(nèi)容置于總則之中。在法典的適用中，首先是分則的內(nèi)容，然后對(duì)照總則的規(guī)定進(jìn)行規(guī)定，這在司法中不利于適用。特別是當(dāng)若干歸責(zé)原則置于總則之中時(shí)，何處適用過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則、何時(shí)適用過錯(cuò)推定歸責(zé)原則、何時(shí)適用無過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則，更加給司法實(shí)踐增加了適用法律的麻煩。所以說，設(shè)立總則不便于法官司法裁判，沒有體現(xiàn)侵權(quán)法裁判法的特點(diǎn)。

這些原因決定我們對(duì)侵權(quán)責(zé)任法典的制定，不宜采用大總則的結(jié)構(gòu)，而只能采用一般規(guī)定的形式規(guī)定一些共同的規(guī)定。既然侵權(quán)行為法確定以損害為中心，這就要求我們?cè)谇謾?quán)法的設(shè)計(jì)上遵循損害的一般邏輯，即首先確定損害的一般規(guī)定、損害的救濟(jì)、損害的抗辯、損害賠償?shù)倪壿媮泶_定侵權(quán)法的體系。于此，法典的內(nèi)容應(yīng)該分為八個(gè)部分：

第一章 一般規(guī)定。主要規(guī)定侵權(quán)責(zé)任法的一般條款、侵權(quán)責(zé)任的一般條款、損害的定義、損害的舉證以及適用范圍。具體設(shè)計(jì)如下：

第一條（侵權(quán)責(zé)任法的一般條款）：民事主體的人身或財(cái)產(chǎn)受到損害的，有權(quán)依據(jù)本編的規(guī)定請(qǐng)求加害人或者對(duì)損害負(fù)有賠償或其他義務(wù)的人承擔(dān)民事責(zé)任。(注：本條的內(nèi)容參考了梁慧星教授主持的侵權(quán)責(zé)任法草案的規(guī)定。參見梁慧星主編《中國(guó)民法典草案建議稿附理由 侵權(quán)行為編·繼承編》，法律出版社2004年版，第3頁。)

第二條（侵權(quán)責(zé)任的一般條款），任何人遭受具有法律規(guī)定的損害，有權(quán)依據(jù)請(qǐng)求故意造成損害的人、因違反義務(wù)而造成損害的人或者對(duì)損害依法負(fù)有責(zé)任的其他人賠償。如果對(duì)行為人對(duì)損害的造成沒有故意或者過失，行為人只有在本法第三章中提供的情形承擔(dān)責(zé)任。如第三章對(duì)此沒有規(guī)定，適用本條第一款不足以保護(hù)受害人利益的，也需要承擔(dān)責(zé)任。

第三條（損害的定義），受害人因行為人的加害行為以及他人的行為，或者行為人對(duì)其管領(lǐng)的物未盡必要注意，而遭受的人身或者財(cái)產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)的損失或者不利后果，為損害。(注：本條的內(nèi)容參考了楊立新教授主持的侵權(quán)責(zé)任法草案的規(guī)定。)

第四條（損害的舉證），受害人對(duì)損害的范圍、程度負(fù)舉證責(zé)任，法律規(guī)定無須舉證的除外。

第五條（侵權(quán)責(zé)任法的適用范圍），其他法律、行政法規(guī)對(duì)侵權(quán)責(zé)任另有規(guī)定，與本法的規(guī)定不相沖突的，優(yōu)先適用該規(guī)定。但其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定與本法規(guī)定的基本原則相沖突的，適用本法規(guī)定。

第二章規(guī)定致人損害的類型。這主要表現(xiàn)為對(duì)侵害人身的侵權(quán)行為與侵害財(cái)產(chǎn)的損害的行為。

第三章規(guī)定損害的歸責(zé)情形。在該章中，草案首先對(duì)故意、過失進(jìn)行定義，然后規(guī)定了18歲以下的人致人損害的責(zé)任、小孩或者受監(jiān)護(hù)人的責(zé)任、雇員與代表人致人損害的責(zé)任、不動(dòng)產(chǎn)致人損害的責(zé)任、動(dòng)物致人損害的責(zé)任、有缺陷產(chǎn)品致人損害的責(zé)任、道路交通致人損害的責(zé)任、危險(xiǎn)作業(yè)使人損害責(zé)任、危險(xiǎn)物或者放射性物質(zhì)致人損害的責(zé)任、污染環(huán)境致人損害責(zé)任。

第四章規(guī)定損害的因果關(guān)系。其中包括因果關(guān)系的一般規(guī)定、原因與競(jìng)合、教唆與幫助行為、共同侵權(quán)行為、共同危險(xiǎn)行為、無主觀上聯(lián)系的數(shù)人侵權(quán)、團(tuán)伙成員的行為。

第五章規(guī)定損害的抗辯事由。在抗辯事由中，依法執(zhí)行職務(wù)、正當(dāng)防衛(wèi)、自助行為、緊急避險(xiǎn)、自愿承擔(dān)損害與自我冒險(xiǎn)行為、受害人過錯(cuò)、第三人過錯(cuò)、不可抗力、意外事件等。

第六章規(guī)定損害的賠償規(guī)則。包括損害賠償?shù)囊话阋?guī)則與精神損害賠償?shù)取?/p>

第七章規(guī)定受害人因侵權(quán)所生請(qǐng)求權(quán)的時(shí)效。

（責(zé)任編輯：劉迎霜）