卓加鵬　黃　靜

摘 要 民事證人作為一般民事糾紛的見證人，他們出庭作證有利于提高案件的解決的效率，但是作為證人，他們的權(quán)利也受憲法的保護(hù)，強(qiáng)制證人出庭作證是沒有法理依據(jù)的。惟有重視證人的自由和權(quán)利，采取有效的激勵(lì)措施；尊重作證證人的勞動(dòng)，保障他們的勞動(dòng)所得極其人身安全，才能真正體現(xiàn)證人作證的價(jià)值和司法公正

關(guān)鍵詞 民事訴訟 證人 作證權(quán) 人權(quán)保障

我國民事訴訟法第70條規(guī)定：“凡是知道案件情況的單位和個(gè)人，都有義務(wù)出庭作證。有關(guān)單位的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)支持證人作證。證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言?！绷x務(wù)從何而來？民事法律關(guān)系屬于私法范疇，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人自治。西方有句法諺：“不因訴訟而影響他人生活的安寧”。別人的糾紛與案外人有什么關(guān)系呢？也許絕大多數(shù)學(xué)者會(huì)從不同的理論視角進(jìn)行論證證人有作證義務(wù)的理論依據(jù)。誠然證人作證對(duì)查明案件事實(shí)真相的價(jià)值是毫無爭議的，證人可以直接面對(duì)法官、當(dāng)事人和其他訴訟參與人，接受詢問和陳述自己所知曉的案件情況，使事實(shí)真相大白，有利于法官斷案，提高訴訟效率。如果自愿作證，并且如實(shí)陳述自己所知的事實(shí)，那么無論從實(shí)體上還是從程序上來說，訴訟正義無可厚非。但是如果證人并非情愿或者有作偽證之嫌時(shí)，我們的司法公證如何保障？證人的自由如何體現(xiàn)呢？此時(shí)的價(jià)值取向又落腳何處？等等一些問題就值得我們商榷了。筆者將對(duì)證人作證權(quán)作一個(gè)全新的構(gòu)建，并試圖對(duì)其可操作性作嘗試性論述。

一、對(duì)建立強(qiáng)制證人出庭作證制度的批判

有些學(xué)者認(rèn)為出庭作證是證人的法定義務(wù)，拒不履行義務(wù)就應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。并且認(rèn)為“我國證據(jù)規(guī)則應(yīng)該明確規(guī)定證人必須以言詞方式在法庭作證。對(duì)于無正當(dāng)理由拒不出庭作證的證人，可適用罰款、拘傳等強(qiáng)制措施”。① 他們認(rèn)為西方多數(shù)國家都確立了強(qiáng)制證人出庭作證的制度，如美國、英國以及德國等。我們認(rèn)為在我國不應(yīng)該建立強(qiáng)制證人出庭作證制度，理由如下：

（一）強(qiáng)制證人出庭作證不利于對(duì)證人人權(quán)的保障

《中華人民共和國憲法》第35條規(guī)定：“中華人民共和國公民有言論、出版……的自由”。同樣公民也應(yīng)該有不言論的權(quán)利，國家應(yīng)該尊重和保障人權(quán)。人類社會(huì)已經(jīng)進(jìn)入二十一世紀(jì)，崇尚自由，尊重人權(quán)的理念已經(jīng)深入人心。以人為本已是全人類的共識(shí)。因此，普通公民由于一次偶然機(jī)會(huì)與案情有所接觸，就要承擔(dān)不能回避的法律義務(wù)，確實(shí)對(duì)其不公。如今沉默權(quán)制度已倍受世人推崇，難道犯罪嫌疑人。被告人都可以保持沉默，而在民事訴訟中證人就不能拒絕作證嗎（當(dāng)然在刑事訴訟中證人是否可以拒證不是本文所要論述的范圍）？憲法確認(rèn)了公民有言論自由，同樣如果證人不愿出庭作證，任何人、任何機(jī)關(guān)都沒有強(qiáng)制其出庭作證的權(quán)力。

（二）強(qiáng)制證人出庭作證會(huì)使證人處于極不平等的地位

法庭上雙方當(dāng)事人為了各自利益而唇槍舌戰(zhàn)；審判長、審判員、書記員以及法警等工作人員為了履行各自職責(zé)而勤勉工作；雙方當(dāng)事人的律師或其代理人也在行事著各自的權(quán)利。而惟有證人為了履行法定的義務(wù)不計(jì)報(bào)酬，被強(qiáng)制出庭。原告不出庭可以按撤訴處理；被告不到庭可以缺席審判；只有證人不到庭不行，不說話更不行。對(duì)這種“刑訊逼證”的做法，任何一個(gè)普通公民都能辨別出來：法庭上證人的地位是如此的不平等！

（三）西方國家的做法不是我國一定要采用的理由

雖然一些西方國家確立了強(qiáng)制證人出庭作證的制度，并且配制了證人免證制度和證人保障制度。但是這些國家許多證人出庭作證也并非出于個(gè)人自愿，同樣證人出庭難也困擾著西方國家的司法系統(tǒng)。另外，即使在國外某些法律制度很完善，操作性很強(qiáng)，我們?cè)谝浦矔r(shí)也要考慮到我國的實(shí)際情況和法律文化的特點(diǎn)以免造成“水土不服”。中國不能一味的走在別人后面，更應(yīng)該有自己的特色和超前的人權(quán)保障的理念。當(dāng)然國外的證人保障制度

以及規(guī)范的詢問證人程序是知道我們借鑒和學(xué)習(xí)的。

二、證人作證權(quán)之構(gòu)建

從道義上說，證人應(yīng)該有作證的義務(wù)，證人可以給當(dāng)事人一個(gè)公道的說法，但作為道德最底線的法律不應(yīng)規(guī)定著一義務(wù)。筆者認(rèn)為民事訴訟法中有關(guān)“證人有作證的義務(wù)”改為“證人有作證的權(quán)利”，這樣就是證人作證權(quán)與憲法的精神和民事訴訟的要義相統(tǒng)一，使證人的作證的權(quán)利和義務(wù)相一致。

（一）證人拒證權(quán)

由于證人作證是法律確認(rèn)的一項(xiàng)權(quán)利，那么任何公民都可以拒絕作證而不需要說明任何理由。實(shí)際上，作為民主國家的自由人民當(dāng)他們從自己的良知出發(fā)需要出庭作證時(shí)，他們是不會(huì)拒絕作證的，而相反，如果采取強(qiáng)制手段逼其作證，有時(shí)難免會(huì)出現(xiàn)作偽證的可能，從而影響了司法的公正性，更會(huì)使案件定性與事實(shí)背道而弛。

然而，由于民事糾紛錯(cuò)中復(fù)雜，在法律確認(rèn)公民有拒證權(quán)的時(shí)候也要作出一些例外的規(guī)定，從而使立法更加完善，體現(xiàn)證人作證的價(jià)值和效率。筆者認(rèn)為：一方面，在涉及雙方當(dāng)事人各自利益的，實(shí)行當(dāng)事人自治，由他們協(xié)商委托證人。另一方面，憲法第53條和54條規(guī)定了公民有愛護(hù)公共財(cái)產(chǎn)和維護(hù)祖國利益的義務(wù)，愛護(hù)公共財(cái)產(chǎn)包括任何公民都必須珍惜和保護(hù)國家和集體的財(cái)產(chǎn)，當(dāng)公共財(cái)產(chǎn)受到破壞、威脅和出現(xiàn)危險(xiǎn)的時(shí)候，任何公民都有責(zé)任保護(hù)、捍衛(wèi)和維護(hù)公共財(cái)產(chǎn)的安全，每個(gè)公民都有責(zé)任向一切破壞公共財(cái)產(chǎn)的行為作斗爭，所以如果案件涉及國家利益或公共利益可能或已經(jīng)遭受損失的，有關(guān)證人應(yīng)該有作證的義務(wù)并且必須出庭作證（確有困難的除外）。同時(shí)為了保障證人的利益，法律應(yīng)明確證人的權(quán)利和義務(wù)。

（二）作證證人的權(quán)利

證人可以選擇作證或不作證，但為了更有效地激發(fā)證人作證的熱情，使其積極地出庭作證，法律應(yīng)該明確規(guī)定作證證人應(yīng)享有的權(quán)利，同時(shí)司法部門應(yīng)進(jìn)一步完善作證證人的保障措施。

1、作證證人有獲得報(bào)酬的權(quán)利

前面已經(jīng)論述了證人在法庭上的不平等地位，為了彌補(bǔ)這方面的不足，筆者認(rèn)為證人除了有獲得因出庭作證的交通費(fèi)、差旅費(fèi)以及誤工減少的收入外，還應(yīng)該有獲得出庭作證報(bào)酬的權(quán)利。證人應(yīng)把作證看成在行使權(quán)利，因?yàn)樗麄兏冻隽藙趧?dòng)就應(yīng)該獲得報(bào)酬，具體數(shù)額可以根據(jù)法律規(guī)定由雙方當(dāng)事人共同協(xié)商，如果一方自認(rèn)另一方的主張就可以不需要證人作證了；如果協(xié)商不成則應(yīng)由敗訴方承擔(dān)一切費(fèi)用。“這樣, 既不會(huì)給尚不充裕的國家財(cái)政造成負(fù)擔(dān), 也有利于調(diào)動(dòng)證人作證的積極性和自覺性, 扭轉(zhuǎn)民事訴訟中證人作證難的被動(dòng)局面” ②。

2、作證證人有獲得司法保護(hù)的權(quán)利

司法機(jī)關(guān)應(yīng)該保障證人及其近親屬的人身、財(cái)產(chǎn)的安全。證人在民事訴訟程序中往往是以某一方當(dāng)事人訴訟主張支持著的面貌出現(xiàn)，是“當(dāng)事人利益關(guān)系的社會(huì)性延長” ③，所以證人可能會(huì)受到對(duì)方當(dāng)事人訴訟內(nèi)外施加的壓力甚至侵害。因此，保障證人順利行使作證權(quán)利，必須對(duì)其進(jìn)行特殊的保護(hù)?！啊睹袷略V訟法》第102條對(duì)此進(jìn)行了一定的法律規(guī)范, 規(guī)定對(duì)證人進(jìn)行侮辱、誹謗、誣陷、毆打或者打擊報(bào)復(fù)的, 人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留或追究刑事責(zé)任。但問題在于有些司法機(jī)關(guān)工作人員對(duì)證人保護(hù)的意識(shí)不強(qiáng), 執(zhí)行不力, 致使證人及其近親屬的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益在作證后受到侵犯而投訴無門。為此, 立法上一方面應(yīng)加重對(duì)打擊、報(bào)復(fù)、陷人的

行為的法律制裁, 另一方面也要有相應(yīng)的法律規(guī)定來追究司法機(jī)關(guān)工作人員在保護(hù)證人方面的瀆職行為, 以此強(qiáng)化其對(duì)證人的司法保護(hù)意識(shí)”。④

法律確認(rèn)了證人的權(quán)利使證人的訴訟地位得到了提高，保障證人作證的積極性，也使法律的信仰得到了維護(hù)，美國法學(xué)家伯爾曼認(rèn)為，“ 法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)” ⑤。另一方面，根據(jù)權(quán)利和義務(wù)相統(tǒng)一的原理，也為法律設(shè)定作證證人的所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)有了理論依據(jù)。

（三）作證證人的義務(wù)

當(dāng)然證人在行使作證權(quán)利時(shí)，他也應(yīng)當(dāng)履行必要的義務(wù)，沒有特殊情況都應(yīng)該出庭作證接受質(zhì)證。

首先，證人應(yīng)當(dāng)履行宣誓義務(wù)。理性和良知是人類所特有的，宣誓制度可以促使宣誓人言行一致，不僅具有心理上的拘束力，而且還有實(shí)質(zhì)上是約束力。更為重要的是讓證人明白自己如果作偽證是要承擔(dān)責(zé)任的。其次，證人應(yīng)當(dāng)如實(shí)陳述和接受交叉詢問。證人在法庭上應(yīng)當(dāng)全面、客觀地就其所知道的案件情況作出陳述，并如實(shí)回答當(dāng)事人及其律師、代理人和法官的詢問和發(fā)問。通過對(duì)證人反復(fù)輪流的交叉式詢問可以發(fā)現(xiàn)證言中的不實(shí)與矛盾之處，從而有利于案件的公正判決。

（四）偽證之制裁

證人一旦行使了作證權(quán)決定為當(dāng)事人作證，就應(yīng)對(duì)其作偽證的法律后果有所預(yù)見，所以為了防止有些不良用心人作偽證，我國民事訴訟法作了相關(guān)的規(guī)定，可以認(rèn)定為妨害民事訴訟的行為。

根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，對(duì)妨害民事訴訟的行為，可以分別不同的情況，適用以下幾種不同的強(qiáng)制措施：1.拘傳（對(duì)于必須到庭的被告，經(jīng)人民法院兩次傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒絕出庭的，人民法院派出司法警察，強(qiáng)制被傳喚人到庭參加訴訟活動(dòng)）。2.訓(xùn)誡（人民法院對(duì)妨害民事訴訟秩序行為較輕的人，以口頭方式予以嚴(yán)肅的批評(píng)教育，并指出其行為的違法性，令其以后不得再犯）。3.責(zé)令退出法庭（人民法院對(duì)違反法庭規(guī)則情節(jié)輕微的人，可以責(zé)令其退出法庭，以維持法庭的秩序，保證審判活動(dòng)的正常進(jìn)行）。4.罰款（對(duì)妨害民事訴訟秩序的人，根據(jù)情節(jié)輕重，強(qiáng)制其在規(guī)定的期限內(nèi)，交出一定數(shù)額金錢）。5.拘留（人民法院對(duì)妨害民事訴訟秩序情節(jié)嚴(yán)重的人，在一定期間內(nèi)限制其人身自由）。

三、余論

證人作證難，出庭作證更難，這一問題不僅是我國司法界而且也是世界各國司法界所面臨的難題。如何平衡證人、當(dāng)事人和社會(huì)之間的利益關(guān)系？如何在保障公民的自由同時(shí)又能維護(hù)秩序？仁者見仁智者見智。筆者試圖站在證人的立場上對(duì)其權(quán)益進(jìn)行論述，實(shí)際上這也是我們每個(gè)公民在日常生活中可能遇到的難題。一般而言，自由代表了人的最本質(zhì)的人性需要，它是法的價(jià)值的頂端，而秩序卻是法律的基本價(jià)值。如果一個(gè)國家以秩序、安全至上，那么證人制度必然表現(xiàn)為擴(kuò)大證人范圍，強(qiáng)調(diào)證人義務(wù)；而如果一個(gè)國家以自由、平等作為價(jià)值目標(biāo)，那么在證人制度上應(yīng)該表現(xiàn)為確立證人的作證權(quán)。

參考文獻(xiàn)

① 何文燕 廖永安 ：《民事訴訟理論與改革的探索》[M]，中國檢察出版社，2002年版， 第298頁。

②、④ 齊樹潔 張冬梅 ：《完善我國民事訴訟證人制度的思考》[J]，載于華僑大學(xué)學(xué)報(bào) (哲社版)2000年第四期，第48頁。

③ 劉榮軍：《程序保障的理論視角》〉[M]，法律出版社，1999年版，第11頁。

⑤ [美]伯爾曼：《法律與宗教》[M]，三聯(lián)書店，1991年版，第28頁。