韓光軍

[摘要]刑法學(xué)界對同種數(shù)罪應(yīng)否并罰的問題存有較大分歧。究其根源，主要在于論者忽視了同種數(shù)罪與異種數(shù)罪行為人主觀罪過的本質(zhì)差異。同種數(shù)罪罪過的同一性，決定了行為人主觀惡性及人身危險性性質(zhì)上的單一性；而異種數(shù)罪罪過的相異性，決定了行為人主觀惡性及人身危險性的多重性，相互間具有質(zhì)的差別。兩者罪過的此種差別，使得異種數(shù)罪并罰而同種數(shù)罪不并罰具有科學(xué)合理性，有利于刑法公正及目的的實(shí)現(xiàn)。

[關(guān)鍵詞]同種數(shù)罪；異種數(shù)罪；禁止重復(fù)追究

[中圖分類號]DF6[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A[文章編號]1672—7320(2009)01—0041—05

同種數(shù)罪，即相同罪名的數(shù)罪，是指行為人基于相同的主觀罪過實(shí)施的行為數(shù)次觸犯了刑法規(guī)定的相同罪名的數(shù)罪。與之相對應(yīng)的為異種數(shù)罪，即不同罪名的數(shù)罪，是指行為人基于不同的主觀罪過實(shí)施的多個行為觸犯了刑法規(guī)定的不同種罪名的數(shù)罪。目前，我國刑法學(xué)界和審判實(shí)踐中，對于判決宣告以前一人犯有同種數(shù)罪應(yīng)否并罰，認(rèn)識上存在著較大的分歧，影響了司法的公正性。為此，筆者擬對判決宣告前的同種數(shù)罪應(yīng)否并罰問題作一探討。

一、同種數(shù)罪應(yīng)否并罰諸說述評

有關(guān)同種數(shù)罪應(yīng)否并罰的問題，學(xué)者們進(jìn)行了必要的探討，但至今尚未形成統(tǒng)一意見。概括說來，大體有如下三種觀點(diǎn)：

其一為一罰說，即否定說。該說論者認(rèn)為同種數(shù)罪無需并罰，只需按一罪酌情從重處罰，即只需將同種數(shù)罪作為一罪的從重情節(jié)或者加重構(gòu)成情節(jié)處罰。理由主要有：首先，建國以來的刑事立法與司法審判，對于同種數(shù)罪并不并罰，只是從重處罰。此為否定說的歷史依據(jù)。其次，我國現(xiàn)行刑法分則條款，規(guī)定了多個量刑幅度，基本上能夠解決同種數(shù)罪不并罰的公正處罰問題。此為否定論者的法律依據(jù)。再次，否定同種數(shù)罪并罰并不會輕縱罪犯，能夠滿足罪責(zé)刑相適應(yīng)的公正需要，倒是并罰肯定論者有時會輕縱罪犯。如多次普通強(qiáng)奸罪，若按照并罰論，則只能判處有期徒刑，而依照一罰說中的加重情節(jié)處理，則可判處無期徒刑或者死刑。此為否定說的事實(shí)依據(jù)。第四，刑法理論上，一般認(rèn)為慣犯、連續(xù)犯等犯罪形態(tài)，實(shí)為一人犯有數(shù)罪的情形，無需并罰。若肯定同種數(shù)罪的并罰性，則會出現(xiàn)部分同種數(shù)罪需并罰，而另一些同種數(shù)罪不并罰的矛盾現(xiàn)象。此為否定說的法理依據(jù)。最后，國外的立法例，一般認(rèn)為數(shù)罪并罰原則中的數(shù)罪，不包括同種數(shù)罪。

其二為并罰說，即肯定說。此說顯然與否定說尖銳對立，明確主張同種數(shù)罪應(yīng)毫無例外地實(shí)行并罰。主要理由為：首先，我國刑法沒有明確規(guī)定數(shù)罪并罰之?dāng)?shù)罪，僅限于異種數(shù)罪，而根據(jù)我國刑法理論通說的罪數(shù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，同種數(shù)罪也為數(shù)罪，故沒有理由將同種數(shù)罪排除出去。其次，對同種數(shù)罪實(shí)行并罰較一罪從重處罰更有利于打擊犯罪，不會出現(xiàn)輕縱罪犯的不良后果。最后，對同種數(shù)罪實(shí)行并罰制在懲罰力度上并未超出合理范圍。

其三為折中說。主張對同種數(shù)罪是否實(shí)行并罰不能一概而論，而應(yīng)以能否達(dá)到罪刑相適應(yīng)為標(biāo)準(zhǔn)，決定對具體的同種數(shù)罪是否實(shí)行并罰。對于能夠達(dá)到罪刑相適應(yīng)的，無需并罰。反之，則應(yīng)實(shí)行并罰。

筆者以為，肯定說認(rèn)為現(xiàn)行立法沒有明確將同種數(shù)罪從數(shù)罪并罰中的數(shù)罪排除出去，所以應(yīng)予并罰的理由，的確有一定道理，特別是在那些只注重罪刑法定形式理性的學(xué)者看來更是如此。不過，罪刑法定原則的理性并非只是表現(xiàn)為形式理性，而是形式理性與實(shí)質(zhì)理性的有機(jī)統(tǒng)一。在立法規(guī)定存在缺陷、罪刑法定原則的形式理性與實(shí)質(zhì)理性發(fā)生沖突的情況下，如果刑法沒有將某種嚴(yán)重危害社會的行為作為犯罪規(guī)定，我們就不能借口罪刑法定的實(shí)質(zhì)理性而忽視其形式理性，違法追究行為人的刑事責(zé)任；如果刑法不適當(dāng)?shù)貙⒛撤N行為規(guī)定為犯罪或?qū)δ撤N行為規(guī)定了不適當(dāng)?shù)奶幜P措施，我們也不能機(jī)械地堅持罪刑法定的形式理性而否定其實(shí)質(zhì)理性的正義要求，一味地不適當(dāng)追究行為人的刑事責(zé)任。對于上述兩種情況，正確的做法應(yīng)是：前者應(yīng)堅持罪刑法定的形式理性要求，不應(yīng)將法無明文規(guī)定的行為作為犯罪處理；后者應(yīng)堅持罪刑法定的實(shí)質(zhì)理性要求，排除行為的犯罪性或作有利于被告人的處理，以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。由此看來，并罰肯定論者借口立法規(guī)定而否定同種數(shù)罪不應(yīng)并罰的觀點(diǎn)，顯然只是注意到罪刑法定的形式理性，卻忽視了其實(shí)質(zhì)理性的要求，據(jù)此得出的結(jié)論科學(xué)性難免令人懷疑。因為同種數(shù)罪雖為數(shù)罪，但有著不同于異種數(shù)罪的自身特殊性，具體表現(xiàn)為同種數(shù)罪主觀罪過具有同一性，而異種數(shù)罪主觀罪過相互間具有質(zhì)的不同。換句話說，也就是同種數(shù)罪只是行為人在同一的犯罪罪過心理支配下，反復(fù)實(shí)施了性質(zhì)相同的危害行為，而異種數(shù)罪是在行為人不同的罪過心理支配下，多次實(shí)施的性質(zhì)不同的危害行為。顯然，同種數(shù)罪反應(yīng)的只是行為人單一主觀罪過的人身危險性，而異種數(shù)罪反應(yīng)的卻是行為人不同罪過的多重人身危險性。鑒于同種數(shù)罪與異種數(shù)罪行為人主觀罪過的此種差異，若不加區(qū)分地一概實(shí)行數(shù)罪并罰，行為人主觀罪過差異所引發(fā)的責(zé)任差異就會被無形地掩蓋，罪責(zé)刑相適應(yīng)的公正理念也會因此受到不必要的損害。

同種數(shù)罪并罰較不并罰更有利于打擊犯罪，這句話就我國立法規(guī)定的某些情形，具有一定的合理性，若一概而論，則不無偏頗。因為立法者在對同種數(shù)罪本質(zhì)屬性尚無科學(xué)合理認(rèn)識的情況下，便很難自覺地制定出完全符合同種數(shù)罪并罰或不并罰所需的全部法律規(guī)定。依據(jù)現(xiàn)行的這些法律規(guī)定，同種數(shù)罪一概并罰或不并罰并非一定符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的需要而更有利于打擊犯罪。事實(shí)上，同種數(shù)罪并罰有時反而會輕縱罪犯，當(dāng)然也就談不上較不并罰更有利于對犯罪的打擊了。比如多次實(shí)施的普通強(qiáng)奸罪，若并罰便不可能判處死刑或無期徒刑，若不并罰按照情節(jié)特別嚴(yán)重的情況來處理，則有可能判處死刑或無期徒刑。

否定說認(rèn)為同種數(shù)罪不應(yīng)并罰，筆者對此深表贊同，但對其所提的部分理由持有保留意見。建國以來的立法與司法實(shí)踐，對同種數(shù)罪不并罰，并不能成為現(xiàn)在不能實(shí)行并罰的理由，因為從來如此的東西，并非總是正確、合理的。我國現(xiàn)行刑法分則絕大多數(shù)條款雖然規(guī)定了多個量刑幅度，具有較大的適應(yīng)性，但并不能保證有些同種數(shù)罪不并罰所帶來的罪刑不均問題。有些論者正是看到了此點(diǎn)的不足，才提出了折中說，主張以同種數(shù)罪不并罰為原則，并罰為例外的處理原則，以期實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的公正要求。故同種數(shù)罪不并罰不會輕縱罪犯的提法與我國立法現(xiàn)狀有所不符。至于國外多數(shù)國家對同種數(shù)罪不并罰的理由，筆者以為國外先進(jìn)合理的東西，當(dāng)然是我們學(xué)習(xí)借鑒的對象，但在沒有分析論證其科學(xué)合理性之前，還不能認(rèn)為其一定能成為我們也該如此的理由，所以國外多數(shù)國家對同種數(shù)罪不并罰并非一定能夠成為我國同種數(shù)罪也不并罰的當(dāng)然理由。

折中說的產(chǎn)生，很大一部分原因就在于肯定說與否定說各自存在的不足，為彌補(bǔ)兩說的缺陷，試圖結(jié)合兩說的優(yōu)點(diǎn)而提出的一種解決辦法。但是，折中說存在有一個致命的缺陷，即它對法律性質(zhì)與意義相同而具體罪名不同的同種數(shù)罪，在是否并罰的問題上，采取有的實(shí)行并罰，有的不實(shí)行并罰的做法，缺少一個貫徹始終的標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)邏輯學(xué)的原理，對性質(zhì)相同的事物采取相互矛盾的策略是不夠科學(xué)的。

綜上述評，筆者以為上述諸說論者，在我國現(xiàn)有立法狀況下，為實(shí)現(xiàn)公正司法，各自提出了不同的解決方案，并給出了己方觀點(diǎn)的諸多支持理由，顯然具有一定的現(xiàn)實(shí)意義。但是，無論是肯定論者，還是否定論者，以及折中論者，在論述同種數(shù)罪應(yīng)否并罰的問題上，都沒有注意到同種數(shù)罪行為人主觀罪過的特殊性，即數(shù)罪主觀罪過的同一性，而正是此種罪過的同一性，才決定了同種數(shù)罪不應(yīng)并罰的正當(dāng)性。若對同種數(shù)罪實(shí)行并罰，則有違禁止重復(fù)追究原則，有違刑罰追究的正當(dāng)性原則，不利于公正目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，也不利于犯罪人的改造，更不利于刑罰目的實(shí)現(xiàn)。因此，上述肯定說、折中說并不可取，否定說雖然方向正確，但缺乏科學(xué)的論證，也有待進(jìn)一步完善。

二、同種數(shù)罪并罰的非正當(dāng)性

犯罪是行為人在主觀罪過心理支配下實(shí)施的嚴(yán)重危害社會而觸犯刑法的行為，具有主客觀相統(tǒng)一性。同種數(shù)罪是指行為人在相同的主觀罪過心理支配下，多次實(shí)施的觸犯同一刑法罪名的行為。如果根據(jù)有罪必罰的報應(yīng)原則，只是簡單地對同種數(shù)罪中的每一罪的刑罰作出認(rèn)定，然后按照數(shù)罪并罰的原則進(jìn)行并罰處理，不但公正難以實(shí)現(xiàn)，反而會產(chǎn)生更多的不合理性。

(一)同種數(shù)罪并罰有違禁止重復(fù)評價原則

禁止重復(fù)評價就是指在定罪量刑時禁止對同一案件事實(shí)予以兩次或兩次以上的法律評價。也就是說，對行為人的一行為不得進(jìn)行重復(fù)評價，也不得在犯罪評價時，將行為中的某一事實(shí)作多次評價，以加重犯罪人的刑事責(zé)任。我國刑法沒有明文規(guī)定禁止重復(fù)評價原則，但在相關(guān)的司法解釋和司法實(shí)務(wù)中，禁止重復(fù)評價的原則精神是有明確體現(xiàn)的。

同種數(shù)罪實(shí)行并罰有違上述禁止重復(fù)評價原則，實(shí)不可取。因為同種數(shù)罪雖為數(shù)罪，但數(shù)罪都是犯罪行為人基于同一的主觀罪過而實(shí)施的，也就是說具有同一犯意的行為人在不同的時空條件下，反復(fù)實(shí)施了同樣性質(zhì)的危害社會行為，進(jìn)而構(gòu)成同種數(shù)罪。這些數(shù)罪盡管形式上具有數(shù)罪特征，但究其為行為人基于同一的犯意而反復(fù)實(shí)施的多個行為來說，顯然不同于行為人基于數(shù)個不同的犯意而實(shí)施的多個犯罪行為。前者表現(xiàn)為行為人單一的主觀惡性、單一的人身危險性。同種數(shù)罪的反復(fù)實(shí)施，充其量只是表明行為人單一主觀惡性、單一人身危險性量的增加，而非質(zhì)的不同。后者則表現(xiàn)為行為人多重的主觀惡性、多重的人身危險性，異種數(shù)罪的施行表明的不僅是行為人主觀惡性、人身危險性量的增加，更重要的則是行為人主觀惡性、人身危險性質(zhì)的不同?？梢哉f，正是異種數(shù)罪行為人這種主觀惡性、人身危險性質(zhì)的不同，才使得異種數(shù)罪實(shí)行并罰，不會出現(xiàn)重復(fù)評價行為人相同主觀惡性、人身危險性的問題。而同種數(shù)罪若像異種數(shù)罪一樣實(shí)行并罰，則難免會將只存在量上差異的同一主觀罪過、同一人身危險性因素作多次重復(fù)評價，這無疑違背了禁止重復(fù)評價原則，不必要地加重了行為人的刑事責(zé)任。

(二)同種數(shù)罪并罰不利于刑罰目的的實(shí)現(xiàn)

有關(guān)刑罰目的的問題，主要有報應(yīng)主義、功利主義及綜合主義的刑罰目的觀。報應(yīng)主義從意思自由與因果報應(yīng)角度考察，認(rèn)為善有善報，惡有惡報。行為人在實(shí)施行為時，具有善惡選擇的自由，卻仍然追求惡害結(jié)果，所以追究行為人惡害結(jié)果的責(zé)任，乃是基于實(shí)現(xiàn)正義需要。依據(jù)報應(yīng)基礎(chǔ)的不同，可將報應(yīng)劃分為結(jié)果報應(yīng)、主觀報應(yīng)以及主客觀相統(tǒng)一的報應(yīng)的形態(tài)。同種數(shù)罪并罰的處理原則，只是考慮了同種數(shù)罪結(jié)果的復(fù)數(shù)性，而不考慮數(shù)罪主觀罪過的同一性，其實(shí)質(zhì)在于機(jī)械地堅持了一罪一罰的結(jié)果報應(yīng)觀，顯然是不科學(xué)的。

功利主義的刑罰目的認(rèn)為，刑罰是國家基于防衛(wèi)社會的需要，根據(jù)行為人人身危險性的大小而科處的，目的在于實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪。依據(jù)具體功利目的的不同，可將功利主義的刑罰目的劃分為一般預(yù)防主義、特別預(yù)防主義及雙面預(yù)防主義。同種數(shù)罪并罰的處理原則，忽視了同種數(shù)罪行為人主觀罪過的同一性及由此產(chǎn)生的行為人人身危險性的單一性與特定性，而是將行為人每一同種犯罪所表現(xiàn)出的行為人主觀惡性、人身危險性簡單地累加，并據(jù)此追究行為人并罰的刑事責(zé)任，顯然是不必要的也是不科學(xué)的。

折中主義或綜合主義的刑罰目的觀認(rèn)為，刑罰是由于有了犯罪而科處的報應(yīng)主義思想才產(chǎn)生的，同時承認(rèn)刑罰的目的，主張刑罰的目的在于預(yù)防犯罪或預(yù)防社會。它試圖調(diào)和報應(yīng)主義與功利主義，融正義與目的思想于一體。應(yīng)該說折中主義既肯定刑罰的報應(yīng)本質(zhì)，又考慮了刑罰的預(yù)防目的，是比較全面的，因而也是較為可取的。但同種數(shù)罪并罰不適當(dāng)?shù)剡^多地考慮了結(jié)果報應(yīng)的因素，也不恰當(dāng)?shù)馗吖懒诵袨槿说娜松砦ｋU性，不適當(dāng)?shù)丶又亓诵袨槿说男淌仑?zé)任，因而違背了報應(yīng)限制功利的綜合主義刑罰目的要求，也不利于刑罰目的的實(shí)現(xiàn)。

綜上分析，筆者以為同種數(shù)罪并罰不利于刑罰目的的實(shí)現(xiàn)，其根本原因就在于并罰論者未能充分認(rèn)識到同種數(shù)罪行為人主觀罪過相同的特殊性，進(jìn)而依據(jù)不恰當(dāng)?shù)氖聦?shí)得出了不適當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。

三、同種數(shù)罪不并罰的正當(dāng)性根據(jù)

(一)同種數(shù)罪不并罰而從重處罰符合同種數(shù)罪的本質(zhì)特征

如上所述，對同種數(shù)罪并罰違背了禁止重復(fù)評價等原則，有其不合理性，但這并不意味著在定罪量刑時，只是將同種數(shù)罪作一罪處理而對其它相同之罪不予考慮。事實(shí)上，在處理同種數(shù)罪時，一般是按照擇一重罪重處罰的原則來處理的。在確定重罪的問題上，應(yīng)先確定同種數(shù)罪各罪所對應(yīng)的法定刑幅度，選擇其中法定刑幅度較重的為重罪，然后再綜合考慮其它同種數(shù)罪的情況，最終決定行為人應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的輕重。這樣處理符合同種數(shù)罪的本質(zhì)特征，有助于實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，有助于刑罰目的實(shí)現(xiàn)。因為同種數(shù)罪如前所述，是在行為人同一罪過心理支配下多次實(shí)施的數(shù)個性質(zhì)相同的行為而構(gòu)成的數(shù)罪，與異種數(shù)罪不同的是，這些符合犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)而形成的數(shù)罪具有主觀方面的同一性，且是同一行為人的主觀惡性。無論根據(jù)刑事古典學(xué)派還是刑事近代學(xué)派的刑罰理論，若認(rèn)定同種數(shù)罪為實(shí)質(zhì)的數(shù)罪，進(jìn)而實(shí)行并罰，都是將行為人反復(fù)實(shí)施的同一主觀罪過作了多次重復(fù)評價，而這有違公認(rèn)的禁止重復(fù)評價原則。由此看來，同種數(shù)罪雖有數(shù)罪的外在特征，但其本質(zhì)上實(shí)為一罪。既然如此，同種數(shù)罪也就只能按照一罪的處罰原則對其進(jìn)行公正的處理了。行為人基于同一罪過反復(fù)多次實(shí)施相同性質(zhì)的行為，表明行為人主觀罪過較單次實(shí)施同種行為罪過具有更強(qiáng)的主觀意志性與穩(wěn)定性，無論是基于報應(yīng)論還是基于功利論，抑或是綜合論，對行為人按一罪從重處罰都是合乎情理之事。

(二)同種數(shù)罪不并罰有利于貫徹主客觀相統(tǒng)一原則

同種數(shù)罪的行為人在同一主觀罪過心理支配下反復(fù)實(shí)施了觸犯刑法相同罪名的行為，其主觀惡性可謂是單一的，同種數(shù)罪的反復(fù)實(shí)施，充其量只是表明行為人多次實(shí)施同種犯罪的主觀認(rèn)識因素、意志因素較行為人單次實(shí)施該種犯罪的主觀認(rèn)識因素、意志因素要強(qiáng)而穩(wěn)定，也就是說同種數(shù)罪的行為人主觀惡性較單次同種犯罪的主觀惡性要深，但主觀惡性的大小不會是同種罪過惡性的簡單相加。由此看來，具有相同罪過心理的同種數(shù)罪，盡管客觀上造成了較同種一罪更多的危害后果，但行為人主觀上只是同一罪過的反復(fù)實(shí)施，而非不同罪過的多次施行，故依據(jù)主客觀相統(tǒng)一的刑法原則，不能追究行為人數(shù)次犯罪的并罰責(zé)任，理應(yīng)追究行為人一罪過下的從重處罰責(zé)任。

(三)同種數(shù)罪不并罰有助于與慣犯、連續(xù)犯等犯罪形態(tài)處理原則相協(xié)調(diào)

慣犯是指以某種犯罪為常業(yè)，或以犯罪所得為主要生活來源或腐化生活來源，或者犯罪已成習(xí)性，在較長時間內(nèi)反復(fù)多次實(shí)施某種危害行為的犯罪形態(tài)。連續(xù)犯，是指基于同一的犯罪故意，連續(xù)實(shí)施數(shù)個性質(zhì)相同的犯罪行為，觸犯同一罪名的犯罪形態(tài)。有論者就此指出，根據(jù)刑法基本理論，慣犯、連續(xù)犯等犯罪形態(tài)不適用數(shù)罪并罰，可這些罪數(shù)形態(tài)具備同種數(shù)罪的數(shù)罪特征，將一部分同種數(shù)罪實(shí)行并罰，而將另一部分同種數(shù)罪不實(shí)行并罰，必然會出現(xiàn)邏輯上自相矛盾的錯誤?？梢哉f，并罰否定論者上述理由準(zhǔn)確地表明并罰論者在處理不同的同種數(shù)罪應(yīng)否并罰的問題時，前后標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一，有的采取了并罰標(biāo)準(zhǔn)，有的采取了不并罰標(biāo)準(zhǔn)，最終陷入了難以自圓其說的矛盾窘境。不過，令人遺憾的是，否定論者并沒有就此指出并罰論者陷入矛盾窘境的深層根源。筆者以為產(chǎn)生此種窘境的根源主要在于并罰論者未能準(zhǔn)確地把握同種數(shù)罪罪過的同一性，而是機(jī)械地套用我國刑法理論有關(guān)罪數(shù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)所致。因為如果機(jī)械地適用我國犯罪構(gòu)成的罪數(shù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，慣犯與連續(xù)犯兩種犯罪形態(tài)無疑也具有同種數(shù)罪的特征，按照同種數(shù)罪并罰論者的觀點(diǎn)，就沒有理由不對其實(shí)行并罰，可我國刑法理論界及司法實(shí)踐部門向來將此類犯罪作為一罪處理，也未曾見到有人對此質(zhì)疑過。

(責(zé)任編輯車英)