閻　磊

[摘要]公司成立后，發(fā)起人的民事責任分為對公司的責任和對第三人的責任。對公司的責任包括出資違約責任、資本充實責任和損害賠償責任等。對第三人的責任包括契約連帶責任、侵權連帶責任和對認股人的信息公開責任等。

[關鍵詞]公司；發(fā)起人；民事責任

[中圖分類號]DF913[文獻標識碼]A[文章編號]1672—7320(2009)01—0017—05

作為公司的組織者和創(chuàng)辦者，發(fā)起人在公司設立過程中，與其它相關主體(成立后公司、認股人和債權人)相比處于一種優(yōu)勢地位。因此，各國公司法無不設定發(fā)起人責任制度，用以避免和懲罰發(fā)起人操縱公司設立謀取不正當利益及因發(fā)起人設立行為產生的其它弊端。我國公司法修訂后亦增加了此方面的規(guī)定。發(fā)起人的民事責任分為公司成立后發(fā)起人的民事責任和公司不成立時發(fā)起人的民事責任。根據發(fā)起人承擔責任的對象不同，將公司成立后的民事責任分為發(fā)起人對公司的責任和發(fā)起人對第三人的責任。

一、公司成立后發(fā)起人對公司的民事責任

公司成立后發(fā)起人對公司的責任由出資違約責任、資本充實責任和損害賠償責任構成。出資違約責任是指發(fā)起人因違反公司章程中所規(guī)定的出資繳納義務而由該發(fā)起人對公司承擔的民事責任。按照行為方式的不同，發(fā)起人違反出資義務主要表現為出資義務不履行和出資不實兩種情形。

出資義務不履行是指發(fā)起人完全不履行出資義務。在實踐中，按照行為方式的不同，出資義務不履行又可分為拒絕出資、不能出資、虛假出資、抽逃出資和遲延出資。其中，拒絕出資、虛假出資、抽逃出資和遲延出資都是因發(fā)起人的主觀故意而產生，不能出資則因發(fā)起人意志以外的客觀因素的變化而產生。

關于發(fā)起人出資違約責任的歸責原則，各國的公司立法和實踐中多采無過錯責任原則，即無論發(fā)起人是主觀上不愿履行還是客觀上履行不能，只要存在著出資義務不履行或出資不實的客觀事實，違反出資義務的發(fā)起人就應承擔相應的法律責任。

發(fā)起人承擔出資違約責任的內容是：(1)補交出資或出資差額及其遲延利息。出資義務不履行時，該發(fā)起人向公司補交出資及遲延利息；出資不實時，該發(fā)起人向公司補交出資差額及遲延利息。這里需要指出的是，此責任是由違約的發(fā)起人個人承擔責任，而不是由發(fā)起人全體承擔。(2)損害賠償責任，即承擔出資違約給公司造成的損害。這里的損害賠償責任是指發(fā)起人承擔了資本充實責任，但同時因出資不履行或出資不實而對公司造成了損失的，發(fā)起人還應承擔連帶賠償責任。由此可見，因出資違約造成的損害賠償責任應由違約的發(fā)起人和其它發(fā)起人共同承擔。

公司法修訂后在第28條和第84條分別規(guī)定了有限責任公司和股份有限公司發(fā)起人的出資違約責任。第28條第2款規(guī)定：“股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。”首先，在公司成立的情形下，出資違約的股東應向公司而不是向已繳納出資的股東承擔違約責任。因為，此時公司已經成立．股東違反的是在公司章程中規(guī)定的股東對公司的出資義務；違約股東承擔責任是向公司繳納其應當繳納的出資及遲延利息，而不是向已經足額繳納出資的股東繳納。其次，“股東”用語頗為不妥，因為因發(fā)起人的出資義務不履行或出資不實而導致公司不能成立時，根本無股東可言。因此，兩者應當區(qū)分說明，建議修改為“股東不按照前款規(guī)定繳納所認繳的出資，應當向公司承擔違約責任；若因此而導致公司不能成立，應向足額繳納出資的認股人承擔違約責任?！?/p>

所謂資本充實責任是指發(fā)起人為達到法定資本額或滿足公司章程的要求，對認股人未認繳的出資以及其它發(fā)起人未認繳的出資承擔的法律責任。它是公司法規(guī)定的一項特殊的民事責任，其性質是一種法定責任，不以發(fā)起人的約定為必要，也不能以公司章程或股東大會決議來免除。其責任的承擔主體是發(fā)起人團體，而不是發(fā)起人個人，因此，資本充實責任是連帶責任，其歸責原則是無過錯責任原則。

關于資本充實責任的內容，各國公司法規(guī)定不盡一致。一般說來，發(fā)起人的資本充實責任包括認購擔保責任、繳納擔保責任、差額填補責任和損害賠償責任。我國公司法修訂后在第3l條和94條規(guī)定了有限責任公司設立者和股份有限公司發(fā)起人的資本充實責任。

損害賠償責任是指在公司的設立過程中，發(fā)起人的行為對公司造成損害時，發(fā)起人對公司承擔的損害賠償的民事責任。按照造成損害的原因不同，可將發(fā)起人的損害賠償責任分為出資損害賠償責任和怠于履行職務的賠償責任兩類。

出資損害賠償責任是指發(fā)起人承擔了資本充實責任，但同時因出資不履行或出資不實而對公司造成損失的，發(fā)起人還應承擔連帶賠償責任。出資損害賠償責任是公司法上的一種特殊的民事責任。歸責原則采無過錯責任原則，只要有損害事實即可，發(fā)起人是否有過錯則在所不問。與資本充實原則的內容相對應，出資損害賠償責任的內容有認繳賠償責任和差額賠償責任。

發(fā)起人怠于職守的賠償責任是指發(fā)起人在公司設立過程中，違反了忠實義務和謹慎義務而對公司造成損害時．向公司承擔的損害賠償責任。根據發(fā)起人違反的義務性質不同，該責任可分為發(fā)起人違反忠實義務的賠償責任和發(fā)起人違反謹慎義務的賠償責任。

冒濫行為賠償責任是指發(fā)起人所得的報酬或特別利益，以及公司所負擔的設立費用過高或過多，致使公司遭受損害時而由發(fā)起人承擔的賠償責任。許多國家如德國、日本和我國臺灣地區(qū)都對冒濫行為的賠償責任作了明確規(guī)定。德國股份公司法第46條第2款規(guī)定。如果發(fā)起人通過設立費用故意或嚴重過失而使公司受到損失，那么，所有發(fā)起人應作為總債務人對公司賠償損失。我國臺灣地區(qū)公司法第147條和第149條規(guī)定，對報酬、特別利益和設立費用有冒濫行為，對公司造成損失的，公司得向發(fā)起人請求賠償。日本商法中也有類似規(guī)定。

冒濫行為的賠償責任的歸責主體，除了冒濫行為實施者要承擔賠償責任外，其它發(fā)起人對此承擔無過錯連帶責任。歸責客體一般包括發(fā)起人的報酬、特別利益和設立費用，且各國公司法一般要求在章程的相對必要記載事項中加以記載。在歸責原則上，要求冒濫行為的實施者具有主觀上的故意或嚴重過失，而對其它承擔連帶責任的發(fā)起人則適用無過錯責任原則。

我國公司法對冒濫行為的賠償責任未作規(guī)定，是立法上的一個疏漏。建議借鑒其它國家的立法經驗，規(guī)定發(fā)起人冒濫行為的賠償責任。在將冒濫行為的客體(即發(fā)起人報酬、特別利益和設立費用)等規(guī)定為章程相對必要記載事項的同時，規(guī)定發(fā)起人如果規(guī)定發(fā)起人如果在報酬、特別利益和設立費用報酬、特別利益或設立費用等方面存在而使公司受到損失的，冒濫行為的實施者要對公司承擔賠償責任，其它發(fā)起人要對此承擔無過錯連帶賠償責任。

各國司法實踐中時常損害公司利益的是發(fā)起人與設立中公司之間的交易，一般稱為自我交易。早期的英美公司法，對于自我交易采取嚴格禁止的態(tài)度，但隨著公司制度的發(fā)展以及普遍化，其弊端也日益顯現。公開公司為擴大經營規(guī)模，往往通過設立全資或控股公司的方式來建立企業(yè)集團，而企業(yè)集團內部各公司之間的交易屢見不鮮。與其禁而不

絕，不如承認它的存在并對其進行規(guī)制。因此，美國和英國都承認自我交易，但前提條件是交易人必須向公司披露此項交易并接受公司的審查和同意。

大陸法系國家公司法多通過界定發(fā)起人向公司轉讓財產的合同的效力，來對發(fā)起人的自我交易進行規(guī)制。因為，發(fā)起人往往會在與公司的轉讓財產的合同中，以追求個人利益為先，而損害公司利益。日本、韓國、德國均將發(fā)起人與公司之間的轉讓財產的合同規(guī)定為章程的相對必要記載事項，非經記載于章程不發(fā)生效力。轉讓財產的價格、數量要受到創(chuàng)立大會或其它有關機關的審查。同時還規(guī)定了公司可以通過事后的訴訟程序來否認自我交易的效力(將來成立的公司如發(fā)現設立過程中發(fā)起人與公司的交易行為不利于公司，有權對此提出訴訟)。

英美法系國家公司法中，發(fā)起人的忠實義務主要體現在不得利用職權謀取秘密利益。發(fā)起人獲取秘密利益的主要方式是將自己的財產用昂貴的價格賣給公司。為防止此類行為的發(fā)生，英美法對發(fā)起人課以嚴格的信息披露義務，或向完全獨立的董事會披露，或向公司現有的或即將成為股東的成員披露。如果發(fā)起人違反信息披露義務而獲得秘密利益時，英國公司法區(qū)分兩種情形，賦予公司不同的救濟權。(1)轉讓于公司的財產是發(fā)起人未擔任發(fā)起人之前就已經購置的。此種情形下，如果發(fā)起人未披露其在與公司的財產轉讓中獲得的利益，公司享有選擇權：一是選擇撤銷合同，即將財產退回發(fā)起人并向發(fā)起人索回價款；二是接受該財產，但不得追討利益，除非受到損失，即公司從發(fā)起人購買該財產的價格高于當時市場價格的差額。(2)轉讓于公司的財產是發(fā)起人擔任公司發(fā)起人后購置的。此種情形下，如果發(fā)起人未披露其在轉讓財產中獲得的利益，公司同樣享有選擇權：可以撤銷合同，因為發(fā)起人具有主觀上的故意；如果公司喪失撤銷權或不愿行使撤銷權時，則可以向發(fā)起人追討其獲得的秘密利益。

與其它國家相比，我國公司法對自我交易的規(guī)制十分薄弱，只在第149條中規(guī)定董事、經理除公司章程規(guī)定或股東會同意外，不得同本公司訂立合同或者進行交易，并在第150條原則性地規(guī)定了董事、監(jiān)事和經理的賠償責任，但對自我交易的處理方法卻沒有規(guī)定，不能不說是立法上的一大疏漏。由此造成了我國司法實踐中發(fā)起人和大股東利用自我交易獲取不當利益現象的大量存在。因此，在今后公司法修改中，我國應借鑒其它國家尤其是英美法系國家的做法，在有條件地肯定自我交易的前提下，補充規(guī)定對自我交易的監(jiān)督審查機制和處理辦法，建立起一套系統(tǒng)有效的自我交易規(guī)范體系。

發(fā)起人雖沒有將自己的財產轉讓給公司，但卻搶占了公司的交易機會，從而使自己獲得了本屬公司的利益；或者是在設立過程中接受賄賂，從而損害了公司的利益的情況，都是發(fā)起人違反忠實義務的表現，應承擔相應的法律責任。對于搶占公司交易機會的情況，應參照公司法對于董事行使歸人權的規(guī)定，由公司對發(fā)起人獲得的利益行使歸人權。對接受賄賂損害公司利益的，應由公司將其收受的賄賂收回，并要求其對造成的損失承擔賠償責任。

在公司設立過程中，發(fā)起人由于未能盡到合理的謹慎而給公司造成損失的，應當承擔相應的法律責任。各國鑒于發(fā)起人的謹慎義務與董事義務的相似性，一般都規(guī)定對發(fā)起人的謹慎義務準用董事之規(guī)定。合理的謹慎是一個比較抽象的概念，很難把握和界定。

大致說來，大陸法系國家傾向于采用客觀標準。日本有學者認為：“董事應當以社會通念上處于董事地位之人通常被要求的注意遂行其義務?！钡聡豆煞莨痉ā返?3條則規(guī)定董事對公司的“營業(yè)及業(yè)務執(zhí)行的秘密承擔保密義務，并對其管理的公司事務，應盡通常正直而又嚴謹的業(yè)務領導者的注意。”可見，德國法上的注意義務標準較高，是一種“專家標準”。在董事是否盡了注意義務的糾紛中，董事應負特殊的舉證責任。

關于謹慎義務的標準，美國《統(tǒng)一商法典》第8章第30項規(guī)定：“董事應當履行作為一個董事的責任，包括作為一個委員會的責任，他應當(1)懷有善意；(2)以一個正常謹慎的人在類似情況下應有的謹慎從事履行其責任；(3)以合理相信是符合公司最佳利益的方式?！庇ㄒ淹ㄟ^長期的判例形成了如下靈活規(guī)則：(1)對于不具有某種專業(yè)資格和經驗的非執(zhí)行董事而言，應適用主觀性標準，即只有在該董事盡了其最大努力時，才被視為履行了合理注意。(2)對于具有所涉的事務專業(yè)資格或經驗的非執(zhí)行董事而言，應運用客觀性標準，即只有該董事履行了具有同類專業(yè)水平或經驗的專業(yè)人員所應該履行的注意程度，才被視為有了合理的注意。(3)執(zhí)行董事通常是具有專業(yè)才能依照服務合同受聘的人員，故于執(zhí)行董事而言。應運用更嚴格的推定知悉原則，也就是說，執(zhí)行董事受聘的服務合同中應推定存在某種默示條款。受聘董事必然具有受聘職位所應該具有的技能或知識。

我國公司法對發(fā)起人的謹慎義務沒有規(guī)定．但隨著公司法理論和實踐的發(fā)展，謹慎義務的重要性也日益突出。因此，建議我國公司法借鑒英美法系的判例法規(guī)則，在立法中根據不同的發(fā)起人課以相應的謹慎義務標準，并規(guī)定違反此義務應由發(fā)起人承擔連帶賠償責任，從而督促發(fā)起人在公司設立中盡職盡責，防止和減少發(fā)起人怠于職守、漠視公司利益現象的發(fā)生。

二、公司成立后發(fā)起人對第三人的民事責任

關于發(fā)起人在公司成立的場合，因設立過程中產生的債務以及侵權造成的損害，是否應對第三人承擔責任的問題，學術界有兩種截然對立的觀點。

否定說認為發(fā)起人沒有責任。如果法人機關成員執(zhí)行職務的行為，致使第三人受到損害，要由法人和行為人負連帶賠償責任的話，“固然可以使其法人機關成員慎重守法，有利于加強他們的責任，但在法理上卻有了矛盾，既然法人機關成員在執(zhí)行職務時所為的行為，就是法人的行為，那么對其后果理應由法人承擔責任，為什么又要與法人機關成員共同承擔連帶責任呢?”第三人因發(fā)起人的職務行為而遭受的損失，對發(fā)起人而言只是一種間接侵權，因此發(fā)起人不應承擔責任。

肯定說認為發(fā)起人有責任。從法理角度而言，發(fā)起人不負直接的責任。但由于公司的設立事關重大，于公眾投資者利益關涉甚密，同時發(fā)起人又擁有廣泛的權利，掌握著信息優(yōu)勢，因此，第三人與發(fā)起人相比處于弱勢地位。若不規(guī)定發(fā)起人的連帶賠償責任，不利于保護弱勢第三人的利益。故公司法應強化發(fā)起人的義務和責任，要求其負連帶賠償之責，以保護第三人利益，維護交易安全。

肯定說現已成為通說，對發(fā)起人課以對第三人的連帶賠償責任，也是當今立法之潮流。大陸法系的日本和臺灣地區(qū)對此作了明文規(guī)定，英美國家也通過判例承認了肯定說。1972年的《歐洲共同體法案》也作了這樣的規(guī)定。筆者也贊同肯定說，在一定程度上突破機關成員對第三人不負責任的界限，規(guī)定發(fā)起人與公司一起對第三人承擔連帶責任是合理的。

發(fā)起人承擔連帶責任的第三人的范圍一般包括債權人和認股人。發(fā)起人在設立過程中往往以公司名義與債權人直接進行交易，債權人當然成為第三人。認股人在認股過程中處于弱者地位，法律為保護廣大認股人的利益，特將認股人也置于第三人的地位，使對其的保護水平與債權人處于同一水平線上。

公司成立時發(fā)起人對第三人的責任分為契約連帶責任、侵權連帶責任以及對認股人的信息公開責任。

如前所述，發(fā)起人的設立行為可以分為設立必要行為和開業(yè)準備行為。對于設立必要行為，理應由公司承擔責任；對于經公司承認的開業(yè)準備行為，也由公司來承擔責任。但發(fā)起人對設立必要行為和經公司承認的開業(yè)準備行為是否仍承擔連帶責任呢?這就涉及到發(fā)起人的契約連帶責任的問題了。

所謂契約連帶責任是指即使成立后的公司承認了發(fā)起人設立階段因契約而產生的債務，發(fā)起人仍應負連帶責任。在這一問題上，大陸法系和英美法系的有不同的做法，但現在已有趨同的傾向，發(fā)起人的契約連帶責任已得到越來越多國家的承認。

大陸法系的臺灣地區(qū)公司法對此予以了明文規(guī)定。臺灣公司法第155條第2款規(guī)定：“發(fā)起人對于公司在設立登記前所負債務，在登記后也負連帶責任。從法理而言，發(fā)起人于設立公司時所負之債務應屬于設立中公司，依同一體說，若公司設立成功，則公司應承擔此債務，然公司法為確保公司債權之必獲清償，特規(guī)定發(fā)起人于公司成立后亦應負連帶清償之責?！?/p>

英美法系國家的處理辦法比較靈活。對于發(fā)起人以個人名義訂立的合同，公司成立后不準接受．其所產生的債務一律由發(fā)起人承擔。對于發(fā)起人以公司名義訂立的合同，如果成立后的公司以明示或默示方式承認了合同(合同更新)，那么合同的責任由公司承擔，發(fā)起人可以解除責任。但法院在考慮到各種具體情形的基礎上，極有可能作出發(fā)起人于公司之間不存在合同更新的判決，從而判令發(fā)起人承擔個人責任。

我國公司法第95條僅規(guī)定了公司不能成立時發(fā)起人對第三人應負的責任，而對公司成立后發(fā)起人的契約連帶責任沒有予以規(guī)定。建議在吸收大陸法系公司法對發(fā)起人契約連帶責任作出明確規(guī)定做法的基礎上，借鑒英美法系國家的靈活做法，在規(guī)定發(fā)起人承擔契約連帶責任的同時，給予公司選擇是否承認合同的權利。

侵權連帶責任是指發(fā)起人在公司設立過程中致人損害時，應與公司一起對他人負連帶賠償責任。大陸法系的日本商法第193條、韓國商法第322條第2款和臺灣地區(qū)公司法第23條和第8條都對此作了明確規(guī)定。

需要指出的是，侵權連帶責任的主體僅限于違法行為人，而不包括其它發(fā)起人。但是，如果違法行為人是多人時，多人應承擔連帶責任。

我國公司法僅規(guī)定了發(fā)起人對公司的損害賠償責任和公司不成立時發(fā)起人對設立行為所產生的債務的連帶責任，而對公司成立時，發(fā)起人對第三人的侵權連帶責任沒有規(guī)定，對第三人利益的保護顯然不利。建議借鑒其他大陸法系國家的立法，增加規(guī)定：“公司成立后，發(fā)起人對在公司設立過程中因故意或重大過失而給第三人造成損害的，該發(fā)起人與公司一起對第三人承擔連帶賠償責任?！?/p>

發(fā)起人和認股人在公司設立信息的占有方面是不均等的。發(fā)起人作為設立中公司的機關，具有優(yōu)先獲取公司設立信息的便利，很可能利用信息優(yōu)勢，欺騙和誤導認股人，而自己從中獲利。解決發(fā)起人與認股人信息不對稱的關鍵是信息公開制度。因此，發(fā)起人對認股人的責任主要是信息公開責任。

信息公開又稱信息披露，是指發(fā)起人對于設立中公司的信息必須完全、及時、準確公開，以此來保證信息資源能為利益相關方均等占有。公司信息公開制度始于1845年的英國公司法，后為美國1933年的《證券法》和1934年的《證券交易法》所采納。現在，信息公開制度不僅是各國證券法的核心內容之一，也是公司法規(guī)定的重要內容。

發(fā)起人對于認股人的信息公開責任包括兩方面的內容：發(fā)起人未交付公開說明書的責任和公開說明書內容虛偽、欠缺時的責任。

許多國家和地區(qū)為切實保護認股人利益，防止發(fā)起人濫用權利，對發(fā)起人未公開說明書的責任予以明確嚴格的規(guī)定。例如法國《商事公司法》第74條、美國《證券法》第5條、第12條，日本《證券交易法》第15條，我國臺灣地區(qū)《證券交易法》第31條、第32條等。

各國對此責任的歸責原則不盡相同，美國和日本采取的是嚴格責任原則，即只要發(fā)起人有不交付公開說明書的事實且損害和不交付行為有因果關系即可，而對認股人是否出于善意則在所不問。臺灣地區(qū)規(guī)定由認股人負善意與否的舉證責任，對認股人利益的保護不利。較為妥當的處理方法是，發(fā)起人承擔的是無過錯責任，認股人的善意與否并不影響發(fā)起人責任的成立，但認股人非善意可成為發(fā)起人免責的條件。這樣規(guī)定有利于保護認股人的利益，同時也使發(fā)起人在一定條件下可以免責，較為公平，也是適應我國國情的。

各國法律對發(fā)起人在公開說明書內容虛偽、欠缺時的責任，均有規(guī)定。我國規(guī)范發(fā)起人信息公開責任的法律主要是《公司法》和《證券法》。依據我國公司法和證券法只規(guī)定了發(fā)起人制作虛假的招股說明書募集股份和未經有關主管部門批準擅自發(fā)行股票所要承擔的法律責任。對發(fā)起人在招股說明書中有嚴重誤導性陳述、重大欠缺時所應負的法律責任沒有規(guī)定。雖然在《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第17條規(guī)定，全體發(fā)起人以及主承銷商應當在招股說明書上簽字，保證招股說明書沒有虛假、嚴重誤導性陳述或重大遺漏，并保證對其承擔連帶責任，但對什么是“嚴重誤導性陳述、重大遺漏”卻沒有相應解釋。因此，建議公司法吸收《股票發(fā)行與交易管理暫行規(guī)定》第17條的精神，補充對于招股說明書不應有嚴重誤導性陳述、重大遺漏的規(guī)定，并借鑒其他國家的做法，對“嚴重誤導性陳述、重大遺漏”進行明確解釋。

2005年我國公司法的修訂，借鑒了其他國家的立法，也總結了公司法施行十多年的實務經驗，在許多制度和規(guī)則上做了重大的突破和創(chuàng)新，但也不可避免地存在一些不完善的地方。比如在發(fā)起人的民事責任方面還存在以上談到的諸多不足。對此，還望法學界同仁進行積極地思考、探討并完善之。

(責任編輯車英)