韓耀元　王文利

2008年11月20日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)，為公安司法機關(guān)準確適用法律、依法懲治商業(yè)賄賂犯罪活動提供了統(tǒng)一的執(zhí)法標準。對于維護市場公平競爭秩序，推進黨風(fēng)廉政建設(shè)和社會風(fēng)氣好轉(zhuǎn)。促進社會公平正義具有重要的意義。為了準確理解和把握《意見》，現(xiàn)就《意見》的主要內(nèi)容及有關(guān)情況介紹如下：

一、《意見》的主要內(nèi)容

(一)關(guān)于商業(yè)賄賂犯罪具體包括哪些罪名

《意見》第1條明確規(guī)定商業(yè)賄賂犯罪涉及刑法規(guī)定的非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪、受賄罪、單位受賄罪、行賄罪、對單位行賄罪、介紹賄賂罪和單位行賄罪等8個罪名。

實踐中對商業(yè)賄賂犯罪的范圍問題認識上有分歧。一種意見認為，對商業(yè)賄賂犯罪應(yīng)作狹義的理解，即商業(yè)賄賂犯罪僅指《刑法》第3章破壞社會主義經(jīng)濟秩序罪第3節(jié)妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪中的第163條非國家工作人員受賄罪、第164條對非國家工作人員行賄罪。另一種意見認為，商業(yè)賄賂犯罪除了上述兩種犯罪外，還包括《刑法》第385條受賄罪、第387條單位受賄罪、第389條行賄罪、第391條對單位行賄罪、第392條介紹賄賂罪和第393條單位行賄罪。

鑒于對商業(yè)賄賂犯罪的范圍存在不同認識。一定程度上影響著專項治理工作的開展及其效果，同時商業(yè)賄賂犯罪的范圍問題，不但關(guān)系到治理商業(yè)賄賂專項工作中公安司法機關(guān)發(fā)揮職能作用明確依法打擊的重點，也關(guān)系商業(yè)賄賂犯罪案件的統(tǒng)計范圍、有關(guān)部門的相互配合等問題。故《意見》第一條對商業(yè)賄賂犯罪涉及的罪名范圍作了明確規(guī)定。

(二)關(guān)于《刑法》第163條、第164條規(guī)定的“其他單位”的認定

《刑法修正案(六)》將《刑法》第163條、第164條犯罪的主體范圍擴大到公司、企業(yè)以外的其他單位的工作人員。在起草《意見》過程中，曾考慮對“其他單位”作一般性定義，但由于單位的形式多樣，組織結(jié)構(gòu)不盡相同。較難準確、全面概括其一般性特征，根據(jù)有關(guān)部門的建議。只對有把握的足以認定的其他單位加以列舉。其他沒有列舉的，在實踐中具體把握。據(jù)此，《商業(yè)賄賂意見》第二條明確規(guī)定：《刑法》第163條、第164條規(guī)定的“其他單位”，既包括事業(yè)單位、社會團體、村民委員會、居民委員會、村民小組等常設(shè)性的組織，也包括為組織體育賽事、文藝演出或者其他正當活動而成立的組委會、籌委會、工程承包隊等非常設(shè)性的組織。根據(jù)該條的規(guī)定，上述這些“其他單位”的工作人員可以成為非國家工作人員受賄罪的主體以及對非國家工作人員行賄罪的行賄對象。

《刑法》第163條、第164條規(guī)定的“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員”，包括以下兩類人員：一類是非國有公司、企業(yè)或者其他非國有單位的工作人員，但國有公司、企業(yè)以及其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他非國有單位從事公務(wù)的人員除外。另一類是國有公司、企業(yè)以及其他國有單位中的非國家工作人員。對于國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中是否所有的工作人員都是國家工作人員，實踐中存在不同認識。經(jīng)研究，國有公司、企業(yè)以及其他國有單位中的工作人員雖然都有一定職務(wù)，具有職務(wù)上的便利，但所從事的事務(wù)并非全都屬于公務(wù)。其中不具有公務(wù)職能的勞務(wù)人員不屬于國家工作人員，這些人員應(yīng)屬于刑法第163條、第164條規(guī)定的“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員”，即非國家工作人員?！兑庖姟返?條對此作了明確規(guī)定。

(三)關(guān)于醫(yī)生“開單提成”行為性質(zhì)的認定

對于非國有醫(yī)院的醫(yī)生在藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品采購活動中的開單提成行為，在2006年6月《刑法修正案(六)》通過實施以前依法不構(gòu)成犯罪，在《刑法修正案(六)》通過實施以后依法構(gòu)成《刑法》第163條非國家工作人員受賄罪，認識上不存在分歧。但對于國有醫(yī)院的醫(yī)生利用開處方的便利收取醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方回扣或者其他財產(chǎn)性利益的行為的定性問題，在《商業(yè)賄賂意見》發(fā)布以前，存在分歧。一種意見認為。對于國有醫(yī)院的醫(yī)生“開單提成”行為應(yīng)定受賄罪。主要理由一是我國目前醫(yī)療體制是醫(yī)藥一體，國有醫(yī)院醫(yī)生處方行為是國有醫(yī)院藥品購銷活動的重要組成部分，醫(yī)生行使處方權(quán)，同時又行使處方權(quán)派生的藥品購銷權(quán)。二是醫(yī)生收受藥品回扣所利用的是藥品購銷權(quán)，不是處方權(quán)。三是2001年《藥品管理法》第91條第二款規(guī)定：“醫(yī)療機構(gòu)的負責人、藥品采購人員、醫(yī)師等有關(guān)人員收受藥品生產(chǎn)企業(yè)、藥品經(jīng)營企業(yè)或者其代理人給予的財物或者其他利益的，由衛(wèi)生行政部門或者本單位給予處分，沒收違法所得；對違法行為情節(jié)嚴重的執(zhí)業(yè)醫(yī)師，由衛(wèi)生行政部門吊銷其執(zhí)業(yè)證書；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。”因此，國有醫(yī)院的醫(yī)生“開單提成”行為應(yīng)定受賄罪。另一種意見認為，無論是國有醫(yī)院，還是非國有醫(yī)院的醫(yī)生“開單提成”行為，均應(yīng)按非國家工作人員受賄罪論處。主要理由是醫(yī)生的處方行為不具有公務(wù)的性質(zhì)。2003年最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定：“從事公務(wù)。是指代表國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務(wù)活動。如國家機關(guān)工作人員依法履行職責，國有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會計、出納人員等管理、監(jiān)督國有財產(chǎn)等活動，屬于從事公務(wù)。那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動、技術(shù)服務(wù)工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認為是公務(wù)?！备鶕?jù)《紀要》對“從事公務(wù)”的理解，醫(yī)生的處方行為雖然是一種職務(wù)行為，但不具有從事公務(wù)的性質(zhì)，因而不符合受賄罪的主體特征，《刑法修正案(六)》實施以后對醫(yī)生開單提成的行為應(yīng)當按非國家工作人員受賄論處。

為貫徹寬嚴相濟刑事政策，《意見》采納了后一種意見。第4條第三款對此作了明確規(guī)定。

鑒于發(fā)生在學(xué)校教材、教具。校服或者其他物品采購中收受回扣的行為，與醫(yī)藥購銷活動性質(zhì)一致，《意見》第5條對在學(xué)校教材、教具、校服或者其他物品采購中收受回扣的行為的性質(zhì)，作了與醫(yī)藥購銷活動一致的規(guī)定。

(四)關(guān)于招標、采購領(lǐng)域賄賂犯罪的認定

工程建設(shè)和政府采購是當前商業(yè)賄賂專項治理的重點領(lǐng)域之一。認定該領(lǐng)域內(nèi)的商業(yè)賄賂犯罪，存在的突出問題是如何認定評標委員會和競爭性談判采購中談判小組、詢價采購中詢價小組的組成人員的身份。之所以成為問題，主要在于評標委員會和競爭性談判采購中談判小組、詢價采購中詢價小組的組成人員的特殊性，即其中包括并非為招標人單位和政府1二作人員的專家成員。如根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第37條規(guī)定：評標由招標人依法組建的評標委員會負責。依法必須進行招標的項目，其評標委員會由招標人的代表和

有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家組成，成員人數(shù)為五人以上單數(shù)，其中技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家不得少于成員總數(shù)的三分之二。前款專家應(yīng)當從事相關(guān)領(lǐng)域工作滿八年并具有高級職稱或者具有同等專業(yè)水平，由招標人從國務(wù)院有關(guān)部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府有關(guān)部門提供的專家名冊或者招標代理機構(gòu)的專家?guī)靸?nèi)的相關(guān)專業(yè)的專家名單中確定。一般招標項目可以采取隨機抽取方式，特殊招標項目可以由招標人直接確定。再如《中華人民共和國政府采購法》第38條和第40條規(guī)定，采用競爭性談判方式采購的。應(yīng)當成立談判小組。談判小組由采購人的代表和有關(guān)專家共三人以上的單數(shù)組成，其中專家的人數(shù)不得少于成員總數(shù)的三分之二。采取詢價方式采購的，應(yīng)當成立詢價小組。詢價小組由采購人的代表和有關(guān)專家共三人以上的單數(shù)組成，其中專家的人數(shù)不得少于成員總數(shù)的三分之二。

在《意見》發(fā)布以前，對于如何確定評標委員會和競爭性談判采購中談判小組、詢價采購中詢價小組的組成人員特別是專家成員的主體身份。存在不同意見。一種意見認為，在國家機關(guān)或者其他國有單位組織開展的工程建設(shè)招標活動和采購活動中。評標委員會和競爭性談判采購中談判小組、詢價采購中詢價小組的組成人員屬于在國有單位中從事公務(wù)的人員。上述人員在評標和采購活動中，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，依照《刑法》第385條的規(guī)定，以受賄罪定罪處罰。另一種意見認為，應(yīng)按照招標人、采購人代表和隨機抽取的專家這種身份進行區(qū)別，對于發(fā)標人、采購人代表受賄的，按照《刑法》第385條受賄罪的規(guī)定處理，對于非招標人、采購人代表的專家受賄的，不論其本身身份如何，均按照刑法第163條規(guī)定處理。

《意見》采納了后一種意見，第6條規(guī)定“依法組建的評標委員會、競爭性談判采購中談判小組、詢價采購中詢價小組的組成人員，在招標、政府采購等事項的評標或者采購活動中。索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，依照《刑法》第163條的規(guī)定，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰?！薄耙婪ńM建的評標委員會、競爭性談判采購中談判小組、詢價采購中詢價小組中國家機關(guān)或者其他國有單位的代表有前款行為的，依照《刑法》第385條的規(guī)定，以受賄罪定罪處罰?！?/p>

(五)關(guān)于賄賂的范圍及其數(shù)額的認定

根據(jù)《刑法》規(guī)定，賄賂的范圍限于財物。隨著經(jīng)濟社會的不斷發(fā)展變化，賄賂犯罪的手段也呈現(xiàn)出不斷翻新的趨勢，一些人為了規(guī)避法律，采用貨幣、物品之外的方式行賄受賄，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡(券)、旅游費用等。特別是近年來隨著賄賂犯罪由權(quán)錢交易發(fā)展到權(quán)利交易、權(quán)色交易，用設(shè)立債權(quán)、無償勞務(wù)、免費旅游等財產(chǎn)性利益以及提供女色、安排工作、遷移戶口等非財產(chǎn)性利益進行賄賂的案件頻繁發(fā)生。對這樣一些案件特別是采用非財產(chǎn)性利益進行賄賂的案件能否認定賄賂犯罪，理論上和實踐中均存在不同認識。但將賄賂范圍局限于財物，已經(jīng)不能適應(yīng)當前打擊各類賄賂犯罪的現(xiàn)實需要。因而有必要擴大其范圍。從司法層面看，在原則上堅持賄賂為財物的同時，當前對于賄賂范圍的理解和掌握實際上有一定程度的突破，部分可以直接物化的財產(chǎn)性利益，如無償勞務(wù)、消費權(quán)證、免費旅游等，有時也會視具體情況被認定為賄賂。2007年“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》實際上也將財物擴大到財產(chǎn)性利益。至于非財產(chǎn)性利益，如招工提干、調(diào)換工作、遷移戶口等則一般不被視為賄賂。為適應(yīng)新形勢下懲治賄賂犯罪的客觀需要，綜合考慮我國國情和司法操作的實效性，《意見》將賄賂的范圍由財物擴大至財產(chǎn)性利益，第7條規(guī)定：商業(yè)賄賂中的財物。既包括金錢和實物。也包括可以用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益。如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡(券)、旅游費用等。

由于賄賂分為財物和財產(chǎn)性利益，所以在認定賄賂數(shù)額時應(yīng)注意采用相應(yīng)的計算方式。對于賄賂是實物的，應(yīng)以物品的實際價值為賄賂數(shù)額。對于賄賂是財產(chǎn)性利益的，其賄賂數(shù)額應(yīng)以實際支付的資費為準。

(六)關(guān)于“謀取不正當利益”的認定

《刑法》第389條規(guī)定的行賄罪、第391條規(guī)定的對單位行賄罪、第393條規(guī)定的單位行賄罪、第164條規(guī)定的對非國家工作人員行賄罪均要求具備“為謀取不正當利益”的要件。1999年“兩高”在《關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》(下稱《通知》)規(guī)定，“謀取不正當利益”是指謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益。以及要求國家工作人員或者有關(guān)單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件。但隨著社會的發(fā)展，《通知》所規(guī)定的“不正當利益”的范圍已不能全面反映有關(guān)領(lǐng)域中的實際情況，為適應(yīng)懲治賄賂犯罪的客觀需要，有必要適當調(diào)整不正當利益的范圍。

《意見》一方面將“國家政策”和“國務(wù)院各部門規(guī)章”分別擴大為“政策”和“規(guī)章”，實際上是將政策擴大為包括黨的政策，將規(guī)章擴大為包括地方政府規(guī)章，從而擴大了“不正當利益”的范圍；另一方面還將“手段不正當”擴大到要求對方違反行業(yè)規(guī)范的規(guī)定提供幫助或者便利條件。

實踐中還存在謀取不確定利益、獲取競爭優(yōu)勢是否屬于“謀取不正當利益”的問題。在利益不確定時，行為人通過向有關(guān)人員送錢送物，使其在決定利益歸屬時傾向于自己，使自己處于有利地位。如在招投標過程中，幾個競標者均符合條件，但在宣布中標之前即利益處于不確定狀態(tài)時，有的競標者為確保中標而給予相關(guān)人員財物。這種情形中，謀取的利益本身是正當?shù)模瑫r有關(guān)人員也沒有提供透露標底、其他投資人情況等違反規(guī)定的幫助或者方便條件。鑒于這種行為嚴重破壞了正常的市場經(jīng)濟秩序，最根本的是破壞了市場經(jīng)濟制度所蘊含的公平、公正價值，具有社會危害性，應(yīng)予定罪處罰?！兑庖姟返?條第二款對此作了明確規(guī)定：在招標投標、政府采購等商業(yè)活動中，違背公平原則，給予相關(guān)人員財物以謀取競爭優(yōu)勢的，屬于“謀取不正當利益”。將這種不正當利益嚴格限定在招標投標、政府采購等“商業(yè)活動”中，主要就是解決司法實踐中應(yīng)予打擊但無法打擊的情形。但又不擴大打擊面。

(七)關(guān)于商業(yè)賄賂犯罪共同犯罪的認定

在商業(yè)賄賂犯罪中，常常存在非國家工作人員與國家工作人員通謀，共同收受他人財物的現(xiàn)象，對非國家工作人員與國家工作人員通謀，分別利用各自的職務(wù)便利為他人謀取利益。共同收受他人賄賂的如何定罪，存在不同意見。一種意見是按照主犯的性質(zhì)定罪。另一種意見是以按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪為原則，難以區(qū)分主從的，按照處罰較重的犯罪定罪。還有一種意見認為，對非國家工作人員與國家工作人員通謀，共同收受他人財物，如果分別利用各自的職務(wù)便利為他人謀取利益的，不分主從犯，一律以受賄罪追究刑事責

任。這樣更能加大打擊力度。

由于在理論上有不同認識，實踐中也有不同的做法，為規(guī)范認定商業(yè)賄賂共同犯罪，《意見》根據(jù)雙方利用職務(wù)便利的具體情形分三種情況對共同受賄的如何定罪追究刑事責任作了規(guī)定：一是利用國家工作人員的職務(wù)便利為他人謀取利益的，以受賄罪追究刑事責任。二是利用非國家工作人員的職務(wù)便利為他人謀取利益的。以非國家工作人員受賄罪追究刑事責任。三是分別利用各自的職務(wù)便利為他人謀取利益的。按照主犯的犯罪性質(zhì)追究刑事責任，不能分清主從犯的，以受賄罪追究刑事責任。

二、商業(yè)賄賂犯罪其他有關(guān)問題

在研究起草《意見》過程中，對于商業(yè)賄賂犯罪所涉及的其他有關(guān)問題也進行了研究。由于這些問題爭議較大，難以形成一致意見，《意見》沒有規(guī)定。

(一)檢察機關(guān)和公安機關(guān)對商業(yè)賄賂犯罪在管轄上的分工問題

商業(yè)賄賂犯罪所涉及8個罪名，分別屬于公安機關(guān)和檢察機關(guān)管轄，即按照刑事訴訟法第18條的規(guī)定，《刑法》第163條規(guī)定的非國家工作人員受賄罪、第164條規(guī)定的對非國家工作人員行賄罪由公安機關(guān)管轄，其他罪名由檢察機關(guān)管轄。

由于商業(yè)賄賂犯罪案件的特殊性，在司法實踐查處商業(yè)賄賂案件過程中。經(jīng)常會遇到查處的案件既涉及檢察機關(guān)管轄的國家工作人員受賄犯罪又涉及公安機關(guān)管轄的非國家工作人員受賄犯罪。這種案件的復(fù)雜性和管轄二元化，在實踐中容易引起管轄爭議。

對于一案中既涉及檢察機關(guān)管轄的商業(yè)賄賂犯罪又涉及公安機關(guān)管轄的商業(yè)賄賂犯罪的管轄交叉的問題，1998年1月“六部委”《關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》中也有原則規(guī)定，即如果涉嫌的主罪屬于公安機關(guān)管轄，由公安機關(guān)為主偵查，檢察機關(guān)予以配合；如果涉嫌的主罪屬于檢察機關(guān)管轄，由檢察機關(guān)為主偵查，公安機關(guān)予以配合。實踐中需要明確的是什么是主罪?以及如果無法區(qū)分主、從罪時，是由檢察機關(guān)為主偵查，還是由公安機關(guān)為主偵查?這些問題需要司法解釋進一步明確，但《意見》對這些問題沒有明確規(guī)定，實踐中檢察機關(guān)和公安機關(guān)應(yīng)當按照上述法律規(guī)定的原則和有利于對商業(yè)賄賂犯罪案件有效查處的原則進行管轄。

(二)“性賄賂”能否構(gòu)成商業(yè)賄賂犯罪

“性賄賂”是一個習(xí)慣性的稱謂。嚴格來說其含義并不明確?！靶再V賂”實質(zhì)是權(quán)色交易，總體上可以分為兩種：一種是典型的權(quán)色交易，是指利用權(quán)力和權(quán)力帶來的利益與另一方發(fā)生性關(guān)系以達到滿足生理欲望和感情需要的目的，而行賄方利用自身姿色獲取權(quán)利帶來的利益。這種典型的權(quán)色交易有的“一把一利索”。有的發(fā)展為情人關(guān)系。

與典型的權(quán)色交易相對應(yīng)的另一種權(quán)色交易，可稱為是非典型的權(quán)色交易，是指另一方不是利用自身姿色而是雇用美色與國家工作人員發(fā)生或者保持不正當性關(guān)系，從國家工作人員手中獲取利益。

非典型的權(quán)色交易具體表現(xiàn)形式可以說是多種多樣。但基本可以概括為如下三種類型：第一種情形是國家工作人員去色情場所嫖娼，由請托人買單，這是最為常見的。實踐中有這樣的案例。他人出的嫖娼費用被算人受賄數(shù)額。第二種情形是行賄方根據(jù)國家工作人員的喜好專門物色“小姐”，再找一個隱秘的場所供其享樂。這種形式往往發(fā)生在具有領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國家工作人員身上。比如周雪華知道胡長清有好色的特點后，便主動陪胡前往珠海嫖妓；甚至將賣淫女空運到南昌，通過骯臟的“權(quán)色交易”，換取巨大的商業(yè)利潤。第三種情形是國家工作人員包養(yǎng)“情人”的花費均由行賄方負擔。這種形式也往往發(fā)生在具有領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國家工作人員身上。如遠華走私案中的廈門海關(guān)關(guān)長楊前線受賄案。賴昌興介紹并花巨資供養(yǎng)周兵與楊前線姘居并生一子。

典型的權(quán)色交易按照現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定很難以商業(yè)賄賂犯罪定罪處罰。對于非典型的權(quán)色交易，有的認為可以以行賄人為國家工作人員提供的“性賄賂”所支付的費用計算受賄數(shù)額，實踐中有的案件也是這樣定的。但也有的認為能否以行賄人為國家工作人員提供的“性賄賂”所支付的費用計算受賄數(shù)額，，需要進一步研究。在性賄賂案件中，盡管行賄方支付了財物。但國家工作人員得到的是性的享樂，與國家工作人員直接收受財物再用財物去嫖娼或者包養(yǎng)情人的性質(zhì)畢竟不一樣，而且行賄方支付的財物數(shù)額，國家工作人員并不能控制，把國家工作人員不能控制的行賄方支付的財物數(shù)額完全視為受賄數(shù)額也有失公平。

應(yīng)該說上述觀點都有一定道理。之所以出現(xiàn)不同的觀點，主要還是因為“性賄賂”與《刑法》規(guī)定的受賄罪的賄賂物“財物”不相符合。《意見》對“性賄賂”的問題都沒有明確規(guī)定，司法實踐中那些“性賄賂”案件能夠以商業(yè)賄賂犯罪定罪處罰，需要具體案件具體分析。

三、《商業(yè)賄賂意見》適用中應(yīng)注意的問題

(一)《商業(yè)賄賂意見》的時間效力問題

《商業(yè)賄賂意見》屬于司法解釋性文件，其時間效力應(yīng)參照2001年12月最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》(以下簡稱《時間效力規(guī)定》)精神確定。第一，《時間效力規(guī)定》第l條規(guī)定“司法解釋是最高人民法院對審判工作中具體應(yīng)用法律問題和最高人民檢察院對檢察工作中具體應(yīng)用法律問題所作的具有法律效力的解釋，自發(fā)布或者規(guī)定之日起施行，效力適用于法律的施行期間?！备鶕?jù)該條規(guī)定精神，《商業(yè)賄賂意見》自印發(fā)之日，即2008年11月20日起施行。第二，同樣根據(jù)《時間效力規(guī)定》第1條規(guī)定精神，《商業(yè)賄賂意見》的效力適用于法律的施行期間，也即施用于97年刑法修訂施行以后所發(fā)生的商業(yè)賄賂行為。其中值得注意的是。由于2006年6月29日十屆全國人大常委會第二十二次會議通過的《刑法修正案(六)》對刑法第163條、第164條作了補充修改，所以，《商業(yè)賄賂意見》中有關(guān)刑法第163條、第164條中的“其他單位及其工作人員”的規(guī)定以及醫(yī)生、教師等主體按照非國家工作人員受賄罪定罪處罰的規(guī)定，只適用于《刑法修正案(六)》之后發(fā)生的商業(yè)賄賂行為。第三，根據(jù)《時間效力規(guī)定》第2條規(guī)定的“對于司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時沒有相關(guān)司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理”的精神，《商業(yè)賄賂意見》實施前發(fā)生的行為，行為時沒有相關(guān)規(guī)定的，《商業(yè)賄賂意見》實施后尚未處理的或者正在處理的案件，依照《商業(yè)賄賂意見》的規(guī)定辦理。第四，根據(jù)《時間效力規(guī)定》第3條規(guī)定的“對于新的司法解釋實施前發(fā)生的行為。行為時已有相關(guān)司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理。但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋”的精神，對于《商業(yè)賄賂意見》實施前發(fā)生的行為，行為時已有相關(guān)規(guī)定，依照行為時的相關(guān)規(guī)定辦理，但適用《商業(yè)賄賂意見》對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用《商業(yè)賄賂意見》處理。第五，根據(jù)《時間效力規(guī)定》第4條規(guī)定的“對于在司法解釋施行前已辦結(jié)的案件，按照當時的法律和司法解釋，認定事實和適用法律沒有錯誤的。不再變動”的精神，對于《商業(yè)賄賂意見》實施前已經(jīng)辦結(jié)的案件。按照當時的法律、司法解釋。認定事實和適用法律沒有錯誤的，不再變動，也即不能再適用《商業(yè)賄賂意見》改變原處理決定。

(二)適用《商業(yè)賄賂意見》應(yīng)當貫徹寬嚴相濟刑事政策

《商業(yè)賄賂意見》主要對司法實踐中遇到的疑難法律適用問題，有針對性地作出規(guī)定，明確了執(zhí)法標準，如其中對醫(yī)生、教師構(gòu)成商業(yè)賄賂犯罪的刑事責任問題作了明確規(guī)定，但這樣規(guī)定的目的是解決司法認定中分歧較大的問題，并不意味著打擊的重點對象是一般的醫(yī)生、教師。刑事政策解決懲治商業(yè)賄賂犯罪的重點和方向問題。懲治商業(yè)賄賂犯罪。需要明確執(zhí)法標準，同時還需要貫徹好寬嚴相濟的刑事政策，兩者相輔相成。在治理商業(yè)賄賂專項斗爭中貫徹好寬嚴相濟的刑事政策，需要體現(xiàn)在以下幾個方面：一是要突出打擊重點。司法機關(guān)要堅決查處官商勾結(jié)，搞權(quán)錢交易。以及嚴重危害群眾利益的商業(yè)賄賂犯罪，把打擊鋒芒指向重點領(lǐng)域、重點行業(yè)、重點人員的商業(yè)賄賂案件。尤其要著力查辦影響面廣、涉案金額巨大、情節(jié)嚴重、性質(zhì)惡劣、群眾反映強烈的，特別是頂風(fēng)作案的商業(yè)賄賂大要案。二是要堅持區(qū)別對待。在懲治商業(yè)賄賂犯罪工作中，對于在行業(yè)、領(lǐng)域內(nèi)帶有普遍性、涉案人員眾多的案件，要堅持“懲處極少數(shù)、教育大多數(shù)”，防止因打擊面過寬導(dǎo)致不良的政治影響和社會效果。需要特別強調(diào)的是，對于普通醫(yī)生的商業(yè)賄賂犯罪問題，更要貫徹好寬嚴相濟的刑事政策。醫(yī)藥購銷領(lǐng)域曾經(jīng)成為商業(yè)賄賂泛濫的重災(zāi)區(qū)。由于和人民群眾日常生活密切相關(guān)。以及醫(yī)療行業(yè)的特殊性質(zhì)引起世人關(guān)注，成為治理商業(yè)賄賂的重點。對于醫(yī)藥購銷領(lǐng)域發(fā)生的商業(yè)賄賂，應(yīng)當重點查處醫(yī)藥生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)通過行賄向醫(yī)療機構(gòu)推銷質(zhì)次價高甚至假冒偽劣藥品和醫(yī)療器械的商業(yè)賄賂犯罪案件，以及醫(yī)療機構(gòu)負責人員、管理人員的受賄犯罪。對于一般醫(yī)生開單提成行為，數(shù)額不大、情節(jié)一般的，重在教育，或者給予黨政紀處分，一般不追究刑事責任；對于極少數(shù)收受回扣數(shù)額較大、明知偽劣藥品但為收回扣而要求醫(yī)院采購或者為收回扣用藥不對癥給病人造成嚴重后果等惡劣情節(jié)的，應(yīng)當依法追究刑事責任。