摘要懲罰正義問題的回答一般有兩種理論：懲罰主義和功利主義。這兩種理論分別在康德和邊沁、密爾那里得到了有力的辯護(hù)，同時，它們也受到了來自許多方面的批駁，這種辯駁表明，絕對的懲罰主義和完全的功利主義都不是保證懲罰正義的合適方案。而懲罰的正義必須形成一種建基于多元的現(xiàn)實(shí)之上的多元的理論，從而達(dá)到懲罰主義和功利主義之間的一種平衡。

關(guān)鍵詞懲罰正義懲罰主義功利主義

中圖分類號B82－02文獻(xiàn)標(biāo)識碼A文章編號1007－1539(2009)01－0035－04

在什么樣的懲罰才是正義的懲罰這一問題上，有兩種理論傳統(tǒng)：一種是懲罰主義，另一種是功利主義。本文試圖思考的是，在多元的現(xiàn)實(shí)中，如何建立一種連貫而又一致的多元的理論來求得懲罰主義和功利主義之間的平衡。

一、懲罰正義：懲罰主義與功利主義的意蘊(yùn)

懲罰主義是一種報應(yīng)論，這在康德那里獲得了最有力的辯護(hù)?！叭魏稳诉`犯了公共法律，做了一個公民不應(yīng)該做的事情，就構(gòu)成犯罪?！睂τ诜缸锏墓瘢档抡J(rèn)為應(yīng)該執(zhí)行懲罰，在任何情況下，必須只是由于一個人已經(jīng)犯了一種罪行才懲罰于他。

那么，作為一種正義的懲罰原則是什么呢?在康德看來，這只能是平等的原則。他認(rèn)為，人生來都是平等的，都有同樣的自由意志，都享有公平的人權(quán)，因此，在法律面前人人平等。那么在對罪犯的懲罰上理應(yīng)公平對待，使懲罰體現(xiàn)正義的要求。這種公平就意味著罪與罰應(yīng)相等，“任何一個人對人民當(dāng)中的某個個別人所作的惡行，可以看做是對他自己作惡”；“如果你誹謗了別人，你就是誹謗了自己，如果你偷了別人的東西，你就是偷了自己的東西，如果你打了別人，你就是打了你自己，如果你殺了別人，你就是殺了你自己”原始“同態(tài)報復(fù)”的觀念在康德這里得到了明顯的體現(xiàn)，當(dāng)然，康德并沒有停留在“同態(tài)報復(fù)”的原始形態(tài)之上，而是提出了等量報復(fù)的觀念。在具體說到殺人時，康德說，殺人者必須處死，在這種情況下，沒有什么法律的替換品或代替物能夠用它們的增或減來滿足正義的原則。沒有類似生命的東西，也不能在生命之間進(jìn)行比較，不管如何痛苦，只有死。因此，只有依法對犯人執(zhí)行死刑。在他的懲罰理論的后面，康德說得更是有點(diǎn)無情，可能有許多人曾在一件謀殺案中謀殺過人，或者曾經(jīng)下令這樣干過，或者其行動促成了謀殺，這些人都應(yīng)該處死。這是根據(jù)建立在理性的普遍法律之上的司法權(quán)力的觀念，公正決意如此處理。

總體上說，康德認(rèn)為，蓄意的犯罪行為由于罪犯主觀上的罪責(zé)為正當(dāng)?shù)男塘P提供了充分和必要的理由。因此，懲罰是正當(dāng)而合理的，并且罪罰相當(dāng)，這反映在古代社會，就是以眼還眼以牙還牙的邏輯，而在現(xiàn)代社會，這種罪責(zé)相當(dāng)被較為精細(xì)的現(xiàn)代法律所替代，因此，在某種程度上說，現(xiàn)代法律所體現(xiàn)的懲罰原則即是懲罰主義的現(xiàn)實(shí)反映。

功利主義懲罰的觀念主要體現(xiàn)在邊沁的著作中，在密爾那里，這種懲罰的功利主義觀念進(jìn)一步得到了辯護(hù)。邊沁提出了與懲罰主義完全不同的理論依據(jù)即功利主義的懲罰觀念。如果要問邊沁懲罰的正當(dāng)性根據(jù)何在，邊沁會非?？隙ǖ鼗卮?，除了功利的原則之外，不會是其他任何東西，因此，邊沁在討論不適于懲罰的情況時，首先就提出了懲罰的主要目的是增長幸福，也就是說，只要是能夠達(dá)到最大多數(shù)人的最大幸福這一功利原則，那么這樣的懲罰就應(yīng)該是正當(dāng)?shù)?。既然遵循功利主義原則，那么就一定存在許多過錯行為而不需要受到懲罰的情況，為此，邊沁主要討論了三種情況：一是在什么情況下無理由懲罰?二是在什么情況下懲罰必定無效?三是在什么情況下懲罰無益?正是基于這樣的理論考慮，邊沁考察了懲罰與罪過間的比例問題，并告訴我們與懲罰主義不一樣的觀點(diǎn)，即在很多情況之下，懲罰沒有必要與罪過完全相適應(yīng)。他說，在意欲使懲罰同罪過完全相稱的種種規(guī)定當(dāng)中，如果有任何規(guī)定不能憑自己特別的良效，來抵消自己使法典更為錯綜復(fù)雜而造成的損害，那就應(yīng)予刪除。在這樣的理論指導(dǎo)下，使得邊沁對死刑問題的思考發(fā)人深省，依據(jù)懲罰主義，殺人償命是天經(jīng)地義，但在邊沁那里，從懲罰并不必要與罪過相當(dāng)?shù)脑瓌t出發(fā)得出了殺人不一定要償命的結(jié)論。

密爾把懲罰看成是正義的情感的兩個本質(zhì)要素之一，在他看來，“如果有人試圖侵害或者已經(jīng)侵害了我們，那么對這樣的行為感到憤怒進(jìn)行反抗或報復(fù)，這是自然的事情”。從這句話似乎可以看出密爾對康德式報應(yīng)論者的同情，其實(shí)不然，在接下來的論述中，密爾明確地提出，如果懲罰一個人的目的是為了“殺雞給猴看”，那是非正義的，只有旨在有益于受罰者本人的懲罰，才是正義的。在懲罰的合理性問題上，密爾認(rèn)為，莫過于以眼還眼以牙還牙這樣的懲罰與傷害對等的法則了，但這種合理性的考慮在密爾看來“與正義的問題無關(guān)”。無疑，密爾是贊成這樣的觀點(diǎn)的，“只要足以使當(dāng)事者不再重犯并且其他人不再模仿所犯的罪行，對同胞的犯罪施加的懲罰應(yīng)當(dāng)越輕越好，無論他犯的是什么罪，否則是非正義的，至少由人施加的過分重罰是非正義的”。這樣，在總體上看來，密爾和邊沁的懲罰觀念是相似的，他們的觀點(diǎn)也就成了在懲罰問題上功利主義的主流觀點(diǎn)，從而與懲罰主義的觀念形成了鮮明的對照。

二、關(guān)于懲罰主義與功利主義的辯駁

無疑，這兩種關(guān)于懲罰正義的傳統(tǒng)理論都從各自不同的視角提供了對這一問題的基本觀點(diǎn)，懲罰主義順應(yīng)了自古以來對惡行報復(fù)的自然情感，而功利主義則從一個全新的現(xiàn)代主義的角度為弱化懲罰進(jìn)行了辯護(hù)。但無論怎樣，在解決具體的犯罪行為時，單一地運(yùn)用其中一種理論來為其懲罰正義辯護(hù)往往都會大失偏頗。實(shí)際上，懲罰主義和功利主義也都受到了相互的或來自其他許多方面包括內(nèi)部的攻擊。

懲罰主義的觀點(diǎn)可以用一個復(fù)合命題來表示：如果某人有過錯行為，那么他應(yīng)該受到等量的懲罰。從邏輯上來講，這是一個充分條件假言命題，根據(jù)邏輯真值的狀況，要形成對這一命題的反駁，只要說明“某人有過錯行為但他不應(yīng)該受到等量懲罰”就行了。但需要注意到，過錯行為應(yīng)從兩個方面考慮，即是否違法和道德上有沒有過錯，這樣，對于此命題進(jìn)行全面考慮后，就可以從這樣幾個方面對懲罰主義的觀點(diǎn)進(jìn)行反駁，實(shí)際上，懲罰主義的批評者們也是從這樣幾個方面對其進(jìn)行批判的。

(1)對罪罰相適應(yīng)(等量懲罰)觀點(diǎn)的反駁；

(2)某人違法，道德上也有過錯，但不應(yīng)該受懲罰；

(3)某人違法，道德上沒有過錯，不應(yīng)該受懲罰。

對于第一種情況，是懲罰主義最受詬病的地方，對此，英國當(dāng)代著名的法理學(xué)家H.哈特有這樣的評論，對很多人來說，報應(yīng)主義(懲罰主義)最頭疼的問題是如何實(shí)現(xiàn)懲罰必須與犯罪相當(dāng)?shù)囊蟆７磳土P的所有爭論當(dāng)中，最為盛行的批判意見直指懲罰主義堅(jiān)持的懲罰應(yīng)當(dāng)與罪相適應(yīng)的主張。實(shí)際情況也表明，懲罰主義的等量懲罰觀念

是很容易受到反駁的。

“同態(tài)報復(fù)”的觀念是懲罰主義的原始觀念，這一觀念表明，當(dāng)一個人犯了罪之后，應(yīng)該以相同的行為對他進(jìn)行懲罰，也就是以眼還眼以牙還牙，康德稱之為報復(fù)的權(quán)利?，F(xiàn)在假定兩種情況：一是假設(shè)某男禁不住性的誘惑強(qiáng)奸了一名婦女，那么根據(jù)同態(tài)報復(fù)的觀點(diǎn)，對這個強(qiáng)奸犯的懲罰就應(yīng)該強(qiáng)奸他才行；二是如果某人搶劫銀行，在搶的過程中，他打死了兩名銀行管理人員，試問，應(yīng)該如何對這個搶劫犯進(jìn)行懲罰?如果按照同態(tài)報復(fù)的懲罰觀念，對這個搶劫犯的懲罰就幾乎不可能進(jìn)行。從這里可以看出，同態(tài)報復(fù)的觀念很容易被反駁。那么，對于等量懲罰觀念的反駁是不是就很順理成章呢?我們假設(shè)對于某一行為都有相應(yīng)的價值存在，如違反某項(xiàng)交通規(guī)則可以罰款五千元等，但這里似乎存在兩個問題，一是如何確定這一行為是罰款五千元而不是四千九百元，另外，如果這一行為引起了其他附帶影響，那么要做到真正的等量懲罰是不可能的。

在這里不可能窮盡對懲罰主義等量懲罰觀念的反駁的種種設(shè)想，但這無疑已經(jīng)能夠很好地表明，懲罰主義在等量懲罰的問題上是站不住腳的。

不僅如此，第二種情況，對于一個過失行為，此行為是違法的同時也是道德上有過錯的，但是不應(yīng)受到懲罰，功利主義者邊沁設(shè)想了“在什么情況下懲罰必定無效”的三種情況，即幼稚、精神錯亂和醉迷，既然對這三種情況的懲罰是無效的，那么在功利主義看來就不應(yīng)該進(jìn)行懲罰或者至少應(yīng)該減輕懲罰。

可以設(shè)想這樣的思想實(shí)驗(yàn)。假設(shè)這樣三種情形：一是某個只有五歲的孩子，在與另一孩子打架，當(dāng)時沒有大人在身邊，在打架過程中，這個五歲的孩子不小心把另外一個打死了；二是一個人犯了嚴(yán)重的精神病，行為不能自主，但他無意中殺了一個人；三是一個人飲酒過度，導(dǎo)致處于昏迷狀態(tài)，但在無意識的情況下致使房子起火，燒死了幾個人。這三種行為是違法的，同時在道德上也是有過錯的，但如果站在功利主義的角度，這三種情況都是不應(yīng)該受到重罰的，現(xiàn)代的法律制度也表明了這一點(diǎn)，即對于無民事行為能力的人可以減輕處罰，而如果站在懲罰主義的角度上來看，無疑都應(yīng)該受到等量懲罰。

對于第三種情況，我們可以從下面的思想實(shí)驗(yàn)中得到確證：在懲罰主義的批評者們看來，對于一些善良的違法行為，無疑是不應(yīng)該受到懲罰的。假定在阿富汗塔利班統(tǒng)治下的極權(quán)專制社會里，一個新聞工作者違反國家法律而揭露了政府的腐敗事實(shí)，這個新聞工作者的這一行為無疑是違法行為，但沒有道德罪過。那么這樣的行為應(yīng)該受到懲罰嗎?很難說懲罰這樣一個新聞工作者是正義的。

與懲罰主義一樣，功利主義也受到了來自對方和其他方面包括其內(nèi)部的批評。

(1)如果說懲罰主義的等量懲罰觀念行不通，那么邊沁等功利主義者提出的罪責(zé)相對適應(yīng)的觀點(diǎn)就一定沒問題嗎?

針對康德式的等量懲罰的觀念，邊沁提出了“罪責(zé)相對適應(yīng)”的觀點(diǎn)，也就是說，邊沁在懲罰的分量問題上沒有遵循如康德式的嚴(yán)格的等量觀念，而是更多地考慮“懲罰與罪過問的比例”。但是，正如等量懲罰成為懲罰主義被批駁的主要靶子一樣，功利主義提出的“罪責(zé)相對適應(yīng)”的觀點(diǎn)也受到了最嚴(yán)重的反駁。功利主義認(rèn)為，罪責(zé)之間不一定要嚴(yán)格對等，只要相對適應(yīng)就行了。這種觀點(diǎn)看似是對懲罰主義等量懲罰的修正，實(shí)際上也存在很大問題，如下思想實(shí)驗(yàn)可以形成對邊沁“罪責(zé)相對適應(yīng)”觀點(diǎn)的反駁。

假定交通肇事是危害性較小的行為，而小量度的懲罰不能有效威懾交通肇事行為，為了有效減少和防止交通肇事發(fā)生的幾率，按照功利主義的觀點(diǎn)就應(yīng)該對交通肇事行為采取嚴(yán)厲的懲罰，這種嚴(yán)厲的懲罰遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了交通肇事應(yīng)得的懲罰。再假定，謀殺是危害性極大的行為，應(yīng)受到嚴(yán)厲的懲罰，但是假定在一個社會里近五十年從來沒有發(fā)生過謀殺，已經(jīng)不存在威懾謀殺的需要或者說這種需要極小，那么功利主義理論就應(yīng)該認(rèn)為對謀殺的懲罰很小才對，并且極有可能出現(xiàn)對謀殺者的懲罰要小于對交通肇事行為的懲罰。試問，這樣一種懲罰是正義的嗎?但如果用正常的眼光來看，對殺人犯懲罰的力度肯定是要大于對交通肇事者懲罰的力度，正如實(shí)驗(yàn)中所表明的，按照功利主義的懲罰原則，對殺人犯的懲罰要小于對交通肇事者的懲罰，這很難說是正義的懲罰。

(2)功利主義告訴我們，如果懲罰一個人能帶來良好的社會效果，那么這個人就應(yīng)該受到懲罰。無疑我們可以假設(shè)懲罰一個無辜的人也能帶來良好的社會效果的情況，這就是有名的對功利主義進(jìn)行反駁的“懲罰無辜者或替罪羊”的思想實(shí)驗(yàn)。

假設(shè)在美國南部某州種族主義氣氛很濃的一個小鎮(zhèn)上，一個白人被謀殺了。一伙當(dāng)?shù)匕兹吮┩骄奂谝黄?，確信兇手是一個黑人，準(zhǔn)備殺害許多黑人來進(jìn)行報復(fù)。小鎮(zhèn)司法官知道，如果他準(zhǔn)備逮捕一個無辜的黑人，陷害他并認(rèn)定他犯謀殺罪而處決他，其他黑人的生命就會得以挽救。假定司法官確信，懲罰這個無辜者將不會產(chǎn)生任何其他有害的長期后果，如果他肯定冤案永遠(yuǎn)也不會泄露。如果按照功利主義的邏輯，懲罰這個無辜者是應(yīng)該的。但是問題的關(guān)鍵在于，無論如何，懲罰一個無辜的人都是不正義的。

盡管功利主義對這個思想實(shí)驗(yàn)所反映的問題給予了相應(yīng)的回應(yīng)，但是功利主義總是不能擺脫為了社會更大的善而懲罰無辜者的可能。這也就表明，當(dāng)功利主義理論似乎是在解決有關(guān)國家為何必須懲罰罪犯的問題時，卻沒有解決懲罰誰才是正確的這樣一個同等重要的直接問題，并且在懲罰是否正義的問題上，也許懲罰誰的問題更為關(guān)鍵與直接。

另外，功利主義把懲罰當(dāng)作一種預(yù)防或威懾，也就是說把人當(dāng)做了達(dá)到良好社會后果的手段，沒有把人當(dāng)做目的本身，這在懲罰主義看來是功利主義理論脆弱性的重要表現(xiàn)之一。懲罰主義不把懲罰當(dāng)做手段，把懲罰看成是目的本身(end－in－self)，而功利主義首先就是作為一般預(yù)防和特別預(yù)防的理論而提出來的，所以在功利主義看來，懲罰的目的性是很明顯的，那就是要起到一種威懾作用，從而給社會帶來一種積極的和良好的后果。在這一點(diǎn)上，正如懲罰主義者們所指出的，對任何后果主義的一個最根本的道德反駁在于，后果主義沒有給公民、罪犯以應(yīng)有的尊重。

三、在懲罰主義和功利主義之間

在懲罰正義問題上，懲罰主義和功利主義都存在嚴(yán)重的問題，也都受到了來自對方或其內(nèi)部的攻擊，這樣我們在處理具體的懲罰案例時，依據(jù)某一種理論來為其正當(dāng)性進(jìn)行辯護(hù)，都會有失偏頗，對懲罰主義而言，專注于公平而忽視了功利，與之相反的是，對于功利主義，只注意到功利而沒有看到公平，那么如何兼顧公平和功利，就成為一些理論家思考懲罰正義問題的核心。

英國當(dāng)代著名的法理學(xué)家H.哈特在1959年發(fā)表了一篇重要的文章《懲罰原理緒論》，在這篇文章中他試圖對懲罰主義和功利主義進(jìn)行超越，提出一種公平兼顧功利的混合理論模式，后來他對這一

理論進(jìn)行擴(kuò)展，形成了《懲罰與責(zé)任》一書，在此書中，他把懲罰的責(zé)任分為兩個方面的問題：一是懲罰的實(shí)施對象，即什么樣的人應(yīng)該受到懲罰的制裁；二是懲罰的實(shí)施程度，即應(yīng)當(dāng)給予多大程度的懲罰。對于第一個問題，顯然是功利主義受到批評的地方，那個“懲罰無辜者”的思想實(shí)驗(yàn)就說明了這一點(diǎn)，而對于第二個問題，無疑是懲罰主義受到責(zé)難的地方，懲罰主義主張等量報復(fù)而沒有看到懲罰的程度問題。H.哈特就是從這樣的兩個問題出發(fā)，主張對于第一個問題，可以做出懲罰主義的回答，而對于第二個問題，則可以做出功利主義的回答，這樣就在很大程度上兼顧了懲罰主義和功利主義的優(yōu)點(diǎn)，也就兼顧了公平和功利這兩個正義原則，這種混合的觀點(diǎn)無疑受到了人們的歡迎。但是這種哈特式的懲罰理論似乎像是懲罰主義和功利主義的大雜燴，表面上混合了懲罰主義和功利主義，以求得二者的平衡，但實(shí)際上，對懲罰的實(shí)施對象采取懲罰主義的觀點(diǎn)就能證明公平了嗎?對懲罰的程度采取功利主義的觀點(diǎn)就能保證功利了嗎?這是值得懷疑的。另外，我們可以想象的是，在過失刑事犯罪中，在懲罰的對象問題上，運(yùn)用懲罰主義原則是否有失公平，這是個值得探討的問題，也是法理學(xué)界一直爭論不休的問題。在許多普通的懲罰案例中，我們很愿意按照哈特的理論來求得公平與功利之間的某種平衡，但是很可疑的是，這兩種價值都是不可度量的，那么你如何能夠理直氣壯地說某一種處理方法就做到了公平和功利之間的平衡。因此，在解決具體的個案時，哈特理論的局限性就很明顯了。

顯而易見的是，懲罰的個案是千差萬別的，哈特的混合理論盡管不能完全解決懲罰正義問題，但卻為探討懲罰正義提供了一種方向，即在公平與功利之間求得一種平衡。面對這種多元的現(xiàn)實(shí)，無疑只有建立一種多元的理論，才能容納我們在懲罰領(lǐng)域里的正確和適當(dāng)?shù)囊庖姡@種多元的理論應(yīng)該是在懲罰主義和功利主義之間的，但困難的是，如何在哈特混合理論的基礎(chǔ)上，更加深入有效地協(xié)調(diào)懲罰主義和功利主義這兩種價值原則。這其中有很多具體的問題需要我們?nèi)ニ伎?。在具體的懲罰案例中，對懲罰主義和功利主義原則的強(qiáng)調(diào)似乎遠(yuǎn)沒有對具體問題的正當(dāng)回答重要，因此，建立一種多元而又連貫一致的懲罰理論需要對這些具體問題做出應(yīng)有的回答。

(作者：賀建軍中山大學(xué)哲學(xué)系博士生、中國計量學(xué)院公共事務(wù)系講師，廣東廣州510275)