韓志紅　祖艷麗

摘 要：執(zhí)法與司法的關系既是憲政問題，也是經濟法實施的重大理論和實踐問題，在美國，二者是事中制約的關系，中國是事后的監(jiān)督保障關系。相對而言，美國的制度安排更為合理。法院對經濟執(zhí)法的事中制約，不僅是以權力約束權力的需要，而且是實現社會正義、提高執(zhí)法效果和效率的需要。

關鍵詞：政府執(zhí)法；法院司法；中美比較

中圖分類號：D908 文獻標識碼：A 文章編號：１００８－７１６８（２００9）０1－0072－05

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執(zhí)法，又稱法的執(zhí)行，是指國家行政機關及其公職人員依法行使管理職權、履行職責、實施法律的活動。司法，又稱法的適用，是指國家司法機關根據法定職權和法定程序，具體應用法律處理案件的專門活動^{[1］(pp.459．461）}。作為法的實施過程中的兩項重要內容，執(zhí)法和司法并不是彼此孤立，而是密切聯系的。兩者關系不僅體現著行政權和司法權的權限劃分與制衡，還影響著法律實施的效果。因此，執(zhí)法與司法的關系既是憲政問題，也是經濟法實施的重大理論和實踐問題。在執(zhí)法和司法的關系上，中美兩國有不同的做法。我們從對兩國的實證研究出發(fā)，比較兩國在執(zhí)法和司法關系上的異同并分析利弊，以期為我國的經濟執(zhí)法與司法提供借鑒。

一、中美兩國的不同做法

（一）美國的做法

中國留學生盧素玉寫的《在美國和警察打官司》一文非常直觀地告訴人們美國政府執(zhí)法與法院司法的關系。文章說，他到美國留學買了輛二手車，開車經過一個小山丘下坡時，由于慣性違反了減速停車的要求，警察指責他超速行駛，開了張100元的罰款單。盧素玉不服氣，在美國親戚的指點下去法庭申訴。開庭時開罰款單的警察著便裝出庭。盧素玉強調對路況不熟悉，而且減速標志牌設置也不合理，司機很難反應過來，雖然盡力剎車，但是由于慣性沒完全停下來。法官詢問出庭警察情況屬實后宣布：“免于罰款?！遍_庭一共只用了10分鐘^[2]。2000年的微軟案件與上述案例的程序類似：美國執(zhí)法機關認為微軟公司有壟斷行為，由司法部聯合19個州的檢察機關對微軟公司提出起訴，該案經過一系列的司法程序，最終哥倫比亞特區(qū)聯邦上訴法院駁回了美國聯邦地區(qū)法院法官杰克分割微軟的判決。

在美國，當行政相對人對行為違法與否以及處罰是否得當與執(zhí)法部門持有異議時，就屬于司法權介入的范圍了。執(zhí)法機構需要將相對人的違法行為提交法院，聽命于法院的裁決。也就是說，美國政府的任何一項執(zhí)法行為，一旦啟動，就能看到司法機關的聯動。按照美國法律，除司法部門外，任何部門均無權做出剝奪、扣押、查封財產或限制人身自由的決定，行政部門可以就擬定中采取的強制措施向法庭申請法令。這一制度起到三個作用：一是防范行政權力的恣意妄為；二是給正確的行政行為以法律支持，違抗行政執(zhí)法的行為會成為藐視法庭的刑事罪行；三是給不服行政措施的人打開了在法庭上進行公開受理的路徑^[3]。

（二）中國的做法

2005年我們承擔了天津市一項研究中美地方政府執(zhí)法的社科項目，隨即對兩國政府執(zhí)法進行了一番實地調查。在調查中發(fā)現，中美兩國在行政執(zhí)法方面有較大的不同。美國的政府執(zhí)法對法院的依賴性很大，可以用須臾不可分離形容。中國似乎沒有那么緊密，我們調查的4個中國行政執(zhí)法單位，有3個從未向法院申請過強制執(zhí)行自己做出的生效的行政判決，有1個雖然有過，但數量也很少。也就是說，政府執(zhí)法基本可以在不需要法院的情況下“獨立”進行。為了避免到法院強制執(zhí)行行政機關的處罰決定，執(zhí)法者對違法者的處罰易于出現不了了之的情形，或者是在罰款上打折扣。

在中國，政府執(zhí)法機構不論是接到舉報還是自己獲得違法信息，都可以直接對案件進行調查，調查后可以直接對相對人的行為定性、下罰單。相對人不服，只能事后向法院提出“行政訴訟”，即中國的行政執(zhí)法機關可以對調查的案件直接進行“事實認定”，做出“法律結論”和“處理決定”。

中國法院和行政機關的關系，或許可以用事后的監(jiān)督和保障來概括。監(jiān)督是指，相對人對行政機關做出的行政處罰決定不服可以向法院提起行政訴訟，法院要對行政行為的合法性進行審查，然后做出判決；監(jiān)督的同時也有保障功能，因為如果行政行為具有合法性，法院會駁回原告起訴，維持行政機關的決定。另外，相對人不執(zhí)行生效行政決定，行政機關可以向法院申請強制執(zhí)行，這就是所說的“狹義”保障。

從微軟案件我們可以發(fā)現，美國政府執(zhí)法和法院的關系，是“事中制約”。行政執(zhí)法機構與相對人同樣是當事人，法院是裁判者。在美國，所有的政府部門和企業(yè)最怕的就是法院，它們的行為都是會受到法院制約，美國各級政府也都非常服從法院的管轄^[4]。

應當強調的是，在中國涉及追究違法者刑事責任的案件，作為行政機關的公安部門，包括在中國視為“司法機關”的檢察機關是不能夠“獨立”執(zhí)法的?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》第3條規(guī)定：對刑事案件的偵查、拘留、執(zhí)行逮捕、預審，由公安機關負責。檢察、批準逮捕、檢察機關直接受理的案件的偵查、提起公訴，由人民檢察院負責，審判由人民法院負責。除法律特別規(guī)定的以外，其他任何機關、團體和個人都無權行使這些權力。第7條規(guī)定：人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，應當分工負責，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執(zhí)行法律。

只有一種解釋能夠說明上述的不同，即刑事責任畢竟是關乎人的生命和自由，因此，事關重大，必須嚴肅對待。盡管刑事責任也有“罰金”、“沒收財產”等財產刑，但是仍然要適用刑事訴訟程序。實際中國行政執(zhí)法追究的行政處罰責任，既包括金錢罰、精神罰，也有人身罰和能力罰等。這些責任同樣會剝奪人的自由、財產，能力罰對相對人的影響更是不能小視，因此，很難用“責任輕重”進行解釋。

二、中美不同做法之分析

中美兩國在執(zhí)法和司法上的不同關系，對法律實施的效果有不同影響。中國司法對執(zhí)法的事后監(jiān)督和保障，似乎賦予了執(zhí)法機構更多的自由，便于其快速達到執(zhí)法目標，符合執(zhí)法主體對高效的要求。反觀美國法院對執(zhí)法機構的事中制約，似乎對執(zhí)法機構掣肘諸多，使其執(zhí)法目的不能馬上實現，因為司法程序往往被認為是繁瑣而曠日持久的，這不符合執(zhí)法機構對高效的要求。但仔細分析就會發(fā)現，結論并非如此簡單。

中國的政府執(zhí)法機構在沒有法院參與情況下的“獨立”執(zhí)法，存在以下問題：

其一，缺乏公開性，使行政執(zhí)法的效果大打折扣，極易給行政機關以權謀私、錢權交易提供機會。因為中國的政府執(zhí)法可以獨立進行，沒有司法的事中制約，所以，這種操作相對缺乏透明度，使執(zhí)法人員與相對人有可能相互串通，出現徇私枉法、執(zhí)法犯法的問題。而且因為是直接處罰，不進行公開審判，對社會缺乏較高的警示作用，人們或是對行政機關的執(zhí)法基本無知，或是認為與自己關系不大，這大大降低了行政執(zhí)法的社會效果。

其二，易于形成公正性的缺乏，以致造成政府行政部分與民眾之間關系的惡化。中國的政府執(zhí)法可以對調查的案件直接進行“事實認定”，做出“法律結論”和“處理決定”，然后直接罰款或采取強制措施，一切都由一個部門包攬進行，不交第三者裁判，這極易激化行政部門與民眾間的矛盾，使暴力抗法事件發(fā)生。當然引發(fā)暴力抗法的原因是多方面的，但是執(zhí)法程序的設置存在問題，執(zhí)法對象得不到及時的司法救濟無疑是其中很重要的一個因素。

其三，缺乏效率性或者犧牲相對人的利益。如前所述，我國政府執(zhí)法的上述制度安排，初衷可能是為有效、及時制止違法行為，維護社會公共利益。但筆者認為，在目前的制度安排下，此種目的在違法事實清楚、雙方爭議不大的案件中能夠得到實現，而在大量的有事實或法律爭議的案件中，效率的目標或者難以實現，或者極易造成相對人利益的犧牲。因為，第一，相對人對行政機關的決定不服，可以提出行政復議或者行政訴訟，但我國的行政訴訟為兩審終審。第二，行政處罰的強制執(zhí)行需要得到法院的支持。根據我國現行法律、法規(guī)的規(guī)定，只有公安、海關、稅務等少數行政機關有強制執(zhí)行權，而且行政機關申請人民法院強制執(zhí)行必須是當事人逾期不履行行政處罰決定的。那么當事人履行行政處罰決定的期限是多長呢？《行政訴訟法》第39條規(guī)定：公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應當在知道做出具體行政行為之日起三個月內提出。法律另有規(guī)定的除外。這就意味著行政機關實施行政處罰必須在處罰決定送達之日起三個月后才能申請法院強制執(zhí)行，這顯然不可能實現對違法行為的及時制止和查處，在此種情形下，政府執(zhí)法機關對效率的追求并沒有實現。當然，也有另外一種情形，就是當行政機關有強制執(zhí)行權時，其可以強制執(zhí)行自己所做出的決定而不需要法院的配合，這似乎滿足了執(zhí)法機關對高效的要求，也是我國目前眾多執(zhí)法機構謀求強制執(zhí)行權的原因。但在此種情形下，一旦執(zhí)法機構決定錯誤，當事人的利益就將受到極大損害，因為即使最后相對人通過行政訴訟獲得了國家賠償，也往往難以彌補其直接和間接損失，若再考慮到我國目前相對人進行行政訴訟的艱難和成本支出，可以說，此種“高效”是以損害相對人的利益為代價的。

通過對美國案例和法律規(guī)定的分析，我們可以發(fā)現美國的執(zhí)法程序在一定意義上具有公開、公平、公正、效率和廉價的特點，值得我們思考和借鑒。

公開性是國家行為的基本特征。因為國家的行為是代表全社會利益，并使全社會受益的行為，因此除國家秘密以外，其行為都應當是公開進行的。此處所稱公開原則是指對社會中發(fā)生的危害社會公眾經濟利益的事實要及時予以公開；法院對危害社會公眾經濟利益的行為的審判過程要公開；對其處理結果也要公開。這一方面能使社會公眾了解事情的真相，避免再上當受騙；另一方面也使社會公眾能夠監(jiān)督國家機關執(zhí)法活動是否真正依法進行。

這里所稱公平原則，是指政府與被追訴者雙方在法律地位上的平等。因為政府是在為維護消費者和守法經營者的利益進行執(zhí)法活動。經營者和消費者之間，守法的經營者和違法的經營者之間是形式上平等，但事實上不平等的關系，因為消費者、守法經營者屬于弱勢群體。雖然如此，但在本質上來說，雙方的法律地位還是平等的。政府作為弱勢群體的代表，直接制裁經營者，對有違法嫌疑的經營者來說，有失公平。而政府代表社會對違法行為進行調查，認為需要追究其法律責任，向法院提起公益訴訟，由法院作為第三者，進行公正裁決，則符合公平原則。這一方面促使政府進行大量細致的調查、取證活動；另一方面也有利于保護被告的合法權益，讓被告有充分的機會陳述事實和觀點，使法院了解更多的信息，從而做出正確的判決。

公正一般是指公平正直，沒有偏私。這里所說公正性原則，是指國家應當依法處理違法者，做到一視同仁，不偏不倚。筆者認為，如果行政機關對違法者直接處罰并可以強制執(zhí)行，在程序上就有不公正的嫌疑。因為公正裁決的主體一定是第三方的行為，如同足球比賽中的裁判。而行政法律關系的特點是只有兩方當事人：一方是國家行政機關，另一方是特定的公民或法人、非法人組織。政府作為當事人，直接與相對人發(fā)生關系，沒有任何第三者介入其中，行政機關可以任意裁量，何談公正性。而由法院處理政府對違法者的投訴案件，由法院作為第三者進行裁決，實體公正的實現才能有程序公正的保障。

關于效率問題，第一，在美國，因為行政執(zhí)法機構的公正執(zhí)法，大多數案件的相對人會認錯伏法，不會久拖不決。第二，遇到相對人對行政機關的認定和決定有異議的案件，類似微軟性質的案件，過于追求執(zhí)法效率，容易給企業(yè)造成無法挽回的重大經濟損失，司法審判即使花費時間較多，也是必要的。第三，一般案件，類似文章開頭講的美國交通違規(guī)案件的事中制約，在效率上不比中國差。實際上，司法的事中制約比較事后制約可以節(jié)約大量的行政執(zhí)法資源。行政執(zhí)法機構只是行使調查權、起訴權，其他職能部門及其程序設置都可以省略，符合“廉價”政府的要求。

為什么美國等法律發(fā)達國家的法院對行政執(zhí)法都是事中監(jiān)督，我國卻是事后監(jiān)督呢？至少有以下四個方面的原因：

第一，與對政府的認知有關。西方經濟學家認為，政府不是天然以“為人民服務”為目標的組織，政治家、政府官員等同經濟人一樣是有理性的、自私的人，他們就像在經濟市場上一樣在政治市場上追求著他們自己的最大利益——政治利益，而不管這些利益是否符合公共利益。政府往往為代表特殊利益集團的政治家、官僚等所操縱，由此也滋長了種種經濟和政治弊端^{[5］（p.17）}。既然政治家、政府官員等同經濟人一樣是有理性的、自私的人，那么其在執(zhí)法活動中就有違法侵犯私權主體合法權益的可能性，因此，必須對其進行事中監(jiān)督。而如果認為政府是人民利益的天然代表，其行為必然會反映公共利益，則必然會為了效率而選擇事后監(jiān)督。

第二，與對政府和相對人關系的認知有關。如果認為雙方在法律上是平等的，就應當是事中監(jiān)督的關系，由法院居中對雙方爭議做出裁判；如果認為雙方是隸屬性的管理關系，那么必然選擇事后監(jiān)督，因為管理者是有權對被管理者做出處理的，管理者不服，只能事后尋求司法救濟。

第三，與社會環(huán)境和經濟結構形態(tài)有關。美國是發(fā)達的市場經濟國家，民眾經過了資產階級革命和民主思想的啟蒙，權利意識濃厚。而新中國成立以來,特定的社會環(huán)境和經濟結構形態(tài)使社會經濟的發(fā)展也蒙著一層權力經濟的特征。從社會環(huán)境看,中國雖然面臨著國家現代化的使命,但社會主體的現代化意識剛剛萌芽,以政府的力量推導現代化的戰(zhàn)略便成為情理之中的選擇。從經濟形態(tài)看,新中國在成立后的三四十年內，實行的計劃經濟體制。計劃經濟實質是權力經濟,即通過國家權力尤其是行政權進行統(tǒng)一安排、統(tǒng)一布置的經濟形態(tài)^[6]。中美兩國不同的社會環(huán)境和經濟結構形態(tài)決定了美國更加注重公平，注重對個體權利的保護，因此需要加強司法對行政的制約；中國則更加注重效率，注重整體目標的實現和行政決策的推行，因此必然要強化行政的力量。

第四，與法律文化背景有關。美國有長期的法治傳統(tǒng)，雖然法院對政府執(zhí)法是事中制約，但由于國人明白其是按法律行事而非按執(zhí)法機構人言行事，故若自己違法，一般會乖乖接受處罰而非糾纏不休，因此很多時候法院的事中制約并不影響執(zhí)法效率。中國在長期人治傳統(tǒng)的影響下，注重執(zhí)法機構“人”的因素而非“法”的因素，故國人違法之后，往往會尋求執(zhí)法機構或其他機構的“法外容情”或“法外開恩”，因此若法院對執(zhí)法機構事中制約，可能造成的效率問題要比對美國的影響大。

三、政府執(zhí)法機構與法院應當是事中的制約關系

通過調查比較研究，筆者認為，雖然中美的文化背景、歷史傳統(tǒng)、現實情況等有所不同，但隨著我國法治社會的建立，政府執(zhí)法機構與法院形成事中的制約關系，而不僅是事后的監(jiān)督保障關系更為合理。也就是說，在相對人不服政府執(zhí)法機構對相對人行為事實認定或者處罰決定的情況下，行政機關應當將雙方的爭議提交司法裁判。其理論依據如下：

（一）由行政權的性質決定

政府執(zhí)法機構的權力應當屬于行政權范疇。行政權的主體被嚴格限定為行政機關，其目的指向是社會安全與秩序，旨在建立能夠安全地自由競爭的社會秩序。行政權是政府享有的除立法權和司法權以外的權力，需要立法機關制定的法律授權才能行使，并需要接受司法機關的審查。關于行政權的基本觀點是：其行使以不能超越立法權和司法權為根本界限，即行政機關不應當享有立法權和司法權，也就是不能創(chuàng)制規(guī)則和判斷是非，遇到發(fā)生爭端的問題，應當提交司法機關解決，立法授權和當事人同意除外。

（二）由政府的身份決定

眾所周知，行政是國家行政機關執(zhí)行國家法律和權力機關意志的活動，行政活動的本質是“執(zhí)行”而不是裁判。執(zhí)法是國家行政機關及其公職人員依照法定的職權和程序，將法律規(guī)范適用于特定行政相對人或事，調整具體行政關系的活動。因此在行政執(zhí)法活動中，國家行政機關及其公職人員成為行政法律關系當事人中的一方，與行政相對人之間形成權利義務關系。如果他們之間發(fā)生爭議，行政部門自己不宜擔當是非黑白的評價、判斷者。“當事人不能成為自己案件的法官”，這是一條古老的法律原則。根據回避的原則，行政機關如果處于當事人的地位，就不應成為當事人之間爭議的判斷者，而應通過第三方來“居中而斷”。行政機關自己認定自己調查事實的正確性，并據此做出處罰，不僅在理論上，而且在實踐中都面臨著違背基本法理的困惑。這種問題的出現是因為行政機關在經濟行政執(zhí)法中既是當事人的角色，又是裁判者的身份，角色的多樣性會帶來自身定位的混亂，二者互相影響，不利于實現執(zhí)法的公正、公平，會直接影響政府在社會中的威望。

對違法行為的認定權屬于法院，這在微軟案件中非常明顯。從中我們可以清楚地看出美國經濟執(zhí)法機關的權力界限：作為獨立的聯邦貿易委員會，對違法行為有調查權，但如果被調查人對行政主體的事實認定不服，應當將他們之間的爭議提交司法機關，由司法機關認定究竟孰是孰非。假設按照我國目前的行政執(zhí)法程序，微軟如果不同意執(zhí)法機關的認定，也要首先接受處罰，先將微軟肢解為兩個或三個獨立的公司，然后再向法院提起行政訴訟。雖然微軟公司有可能二審勝訴，但勝訴后的微軟因為已經分解造成的重大損失由誰來負責呢？

（三）是以權力約束權力的需要

權力一般是指主體將自己的意志影響他人行為的能力。德國學者韋伯認為：“權力是某種社會關系中一個行動者將處于不顧反對而貫徹自己意志的概率，不管這種概率所依據的基礎是什么。”^{[7］（p.36）}社會需要權力；但權力需要權力的制約。18世紀法國思想家孟德斯鳩在《論法的精神》中曾指出：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止?！?sup>[8］(p.154）因此，“要防止濫用權力，就必須以權力約束權力”^{[8］(p.286）}。人類的政治文明史和政治學說告訴我們，制約行政權力的力量來自立法權和司法權。相比之下，司法權的制約是一種經常性的制約。因為行政執(zhí)法權每時每刻都在發(fā)生著；司法權是常設性的居中裁判機構，能夠勝任對行政權的制約使命，以保護基本的┤巳?。?/p>

當然如前所述，由于中美的文化背景、歷史傳統(tǒng)、現實情況等存在著不同，法院對政府執(zhí)法機構的事中制約，可能在一定程度上影響執(zhí)法機構的效率。但我們應該看到，一方面，執(zhí)法機構的效率不能以犧牲公平為代價，尤其是在構建和諧的當代社會；另一方面，也是更為重要的一方面，法院的司法權具有被動性，法院對政府執(zhí)法機構的事中制約并不意味著所有的執(zhí)法行為都要接受司法審判，若是當事人對執(zhí)法機構的事實認定和處理結果沒有異議，司法程序并不啟動，此時法院對政府執(zhí)法機構的事中制約也并不影響行政執(zhí)法的效率。因此，加強政府執(zhí)法行為的規(guī)范運作，促進政府執(zhí)法決策、決定的正當化，樹立和維護政府執(zhí)法的權威，是解決執(zhí)法機構效率問題的出路，而不能將之一概歸結為司法對執(zhí)法的制約。

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［責任編輯：岳 林］