張 晶

賭博，這個(gè)世界上最早的失范行為在今天隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展衍生出了一種新的方式一網(wǎng)絡(luò)賭博。由于互聯(lián)網(wǎng)空間的特征，網(wǎng)絡(luò)賭博也表現(xiàn)出與傳統(tǒng)賭博的諸多不同之處，如何對(duì)網(wǎng)絡(luò)賭博行為定性并予以法律規(guī)制，是我國(guó)目前嚴(yán)厲打擊賭博犯罪行為的重大論題。2005年5月11日，最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合頒布了《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱司法解釋)，其中對(duì)于網(wǎng)絡(luò)賭博行為有了具體明確的規(guī)定。本文試圖從刑法學(xué)的角度，對(duì)網(wǎng)絡(luò)賭博行為及其法律規(guī)制作簡(jiǎn)要分析，并解讀“兩高”的司法解釋。

一、網(wǎng)絡(luò)賭博的現(xiàn)狀

網(wǎng)絡(luò)賭博始于1995年，盡管歷史不長(zhǎng)，卻發(fā)展迅速，它像一張罪惡的黑洞，吞噬著巨額資金，使涉及其中的人深陷深淵而難以自拔。第一家通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)下注博彩的易博(Easybets)公司1997年11月吸收網(wǎng)上賭徒后的僅僅一年里，其營(yíng)業(yè)額飛速上升。至2001年，賭博網(wǎng)站增加到了1400多家，年經(jīng)營(yíng)額達(dá)600億美元，其中，中文賭博網(wǎng)站約有330多個(gè)，主要建在臺(tái)灣、香港、美國(guó)和東南亞地區(qū)。因賭博而欠下的債務(wù)，平均到每個(gè)參賭者的頭上達(dá)數(shù)萬(wàn)美元之多。這個(gè)數(shù)據(jù)還在被每天增加的賭博網(wǎng)站所“刷新”。

在我國(guó)，據(jù)信息產(chǎn)業(yè)部門(mén)統(tǒng)計(jì)，截至2004年底，我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)用戶已高達(dá)9400萬(wàn)，位居世界第二位。在高速增長(zhǎng)的互聯(lián)網(wǎng)用戶數(shù)字的背后，潛藏著隱憂——網(wǎng)絡(luò)賭博違法犯罪活動(dòng)就是憑借著這個(gè)虛擬的平臺(tái)迅速在我國(guó)境內(nèi)蔓延。調(diào)查顯示，境內(nèi)上網(wǎng)參賭者的增長(zhǎng)速度是網(wǎng)上購(gòu)物者的兩倍。據(jù)全國(guó)集中打擊賭博違法犯罪專項(xiàng)行動(dòng)協(xié)調(diào)小組辦公室介紹，自2000年開(kāi)始，網(wǎng)上賭博活動(dòng)就開(kāi)始表現(xiàn)活躍，發(fā)展至今已涉及我國(guó)20余個(gè)省、自治區(qū)和直轄市的地區(qū)，沿海經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)和邊境地區(qū)網(wǎng)上賭博猖獗。據(jù)公安機(jī)關(guān)調(diào)查，廣東省某市互聯(lián)網(wǎng)用戶對(duì)境外一個(gè)賭博網(wǎng)站的日均訪問(wèn)量達(dá)到5至10萬(wàn)人次，在廣東省的一些市網(wǎng)上，賭球每周投注金額達(dá)到數(shù)千萬(wàn)人民幣。2004年11月24日，22個(gè)省、自治區(qū)、直轄市公安機(jī)關(guān)在公安部的統(tǒng)一部署和協(xié)調(diào)下，破獲一起特大網(wǎng)絡(luò)賭博案，涉案犯罪嫌疑人達(dá)597人之多，賭資高達(dá)2300萬(wàn)元人民幣。目前，我國(guó)網(wǎng)絡(luò)賭博的主要形式有百家樂(lè)、21點(diǎn)、老虎機(jī)、押大小、賭球賭馬、輪盤(pán)賭、六合彩等，多通過(guò)與國(guó)際賭博公司聯(lián)網(wǎng)，提供境外賭場(chǎng)實(shí)況、進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)投注、信用卡交割賭資等方法進(jìn)行，可實(shí)現(xiàn)境內(nèi)外同步操作。

從以上驚人的事實(shí)可以看到：網(wǎng)絡(luò)賭博不僅在世界范圍內(nèi)已成泛濫之勢(shì)，而且在我國(guó)也有燎原之憂。我國(guó)政府在2005年初開(kāi)展了以賭博為治理對(duì)象的專項(xiàng)治理活動(dòng)，其重點(diǎn)也指向了網(wǎng)絡(luò)賭博這一全新的賭博方式。

二、網(wǎng)絡(luò)賭博行為的特征

(一)行為特征

網(wǎng)絡(luò)賭博活動(dòng)既有傳統(tǒng)賭博犯罪專業(yè)化、組織化、作案手法隱蔽、手段多樣等特點(diǎn)，又利用了互聯(lián)網(wǎng)跨地區(qū)、跨國(guó)界、便捷快速的技術(shù)條件，境外滲透和境內(nèi)互動(dòng)等新特征。具體而言：

第一，網(wǎng)絡(luò)賭博活動(dòng)隱蔽性強(qiáng)。在互聯(lián)網(wǎng)上經(jīng)營(yíng)賭博業(yè)，沒(méi)有了物理上的空間場(chǎng)所，可以將自己的身份和地址隱蔽起來(lái)，而且賭博網(wǎng)站大多建在境外，使用專用的網(wǎng)上賭博軟件，在境內(nèi)建立多級(jí)代理，組織嚴(yán)密，較難發(fā)現(xiàn)和實(shí)施偵查。

第二，網(wǎng)絡(luò)賭博和賭資交易電子化，調(diào)查取證難。網(wǎng)絡(luò)賭博投注數(shù)據(jù)保存在組織者的計(jì)算機(jī)中，賭資以信用卡銀行轉(zhuǎn)賬等電子貨幣形式進(jìn)行，代理間結(jié)算采取臨時(shí)開(kāi)戶、異地取款的方式進(jìn)行，易于毀滅和隱藏證據(jù)。參賭人員不需見(jiàn)面，所以很難像傳統(tǒng)賭博一樣做到人贓俱獲，有關(guān)機(jī)關(guān)舉證十分困難。

第三，網(wǎng)絡(luò)賭博行為多針對(duì)特定人群。除了少量面對(duì)公眾的開(kāi)放性網(wǎng)絡(luò)網(wǎng)站外，大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)賭博行為是面向特定群體的隱蔽性賭博。此類賭博網(wǎng)站具有固定網(wǎng)絡(luò)地址，大都是會(huì)員制，需要專用賬號(hào)和密碼才能登陸；有的網(wǎng)站還采用動(dòng)態(tài)網(wǎng)絡(luò)地址，不斷變換域名，參賭人員需要和各地賭博代理人聯(lián)系才能獲得網(wǎng)絡(luò)地址，登陸網(wǎng)站進(jìn)行賭博。如網(wǎng)上的賭球活動(dòng)多屬于此類，由各地賭球代理人物色發(fā)展會(huì)員，形成賭博網(wǎng)點(diǎn)，聚眾賭博。代理人和會(huì)員之間通過(guò)銀行轉(zhuǎn)賬或電子匯款結(jié)算賭資。

(二)行為人特征

網(wǎng)絡(luò)賭博行為的行為人有兩種：一是組織者，是指組織或協(xié)助組織實(shí)施網(wǎng)絡(luò)賭博行為的人，包括各類網(wǎng)絡(luò)賭博代理商；二是參賭人員，是指參與網(wǎng)絡(luò)賭博行為的人。網(wǎng)絡(luò)賭博公司很多設(shè)在境外，如同傳銷，呈金字塔形由一級(jí)代理不斷向下發(fā)展下線，現(xiàn)在境內(nèi)外勾結(jié)情況也很突出，境內(nèi)不法人員也在效仿境外賭博公司，開(kāi)發(fā)賭博軟件，開(kāi)設(shè)網(wǎng)上賭博公司。組織人員賭博。網(wǎng)絡(luò)賭博活動(dòng)剛剛出現(xiàn)時(shí)，賭客以私營(yíng)企業(yè)家等富裕階層為主。近兩年，網(wǎng)絡(luò)賭博活動(dòng)吸納的人群又發(fā)生了變化，開(kāi)始向更為廣泛的人群發(fā)展，呈現(xiàn)出大眾化的特點(diǎn)，參賭人員有擴(kuò)張化的趨勢(shì)。

(三)受害人特征

參賭人員既是網(wǎng)絡(luò)賭博行為的參與者，也是受害者，如果沒(méi)有參賭人員，網(wǎng)絡(luò)賭博業(yè)不可能迅速地蔓延。參賭人員參與網(wǎng)絡(luò)賭博時(shí)，處在一個(gè)相對(duì)隔絕的環(huán)境中，看到利用三維動(dòng)畫(huà)及數(shù)字技術(shù)搭建的網(wǎng)絡(luò)賭場(chǎng)和現(xiàn)實(shí)中的賭場(chǎng)一樣富麗堂皇立即眼花繚亂，如同身入其境，興奮難抑，容易沉迷其中，不在意自己的輸贏。在傳統(tǒng)賭場(chǎng)，使用的是實(shí)物，籌碼或現(xiàn)金，賭客會(huì)非常緊張，但在網(wǎng)絡(luò)上賭博，不必用現(xiàn)金交易，所有的輸贏都是數(shù)字，會(huì)更加狂熱，甚至成癮，以至越陷越深，為了扳本不斷參與，甚至不惜參與組織、發(fā)展下線。網(wǎng)絡(luò)賭博行為呈現(xiàn)出行為人與受害人身份重疊性的特征。

(四)網(wǎng)絡(luò)賭博行為的危害性

我國(guó)明令禁止賭博，賭博不僅危害社會(huì)秩序，影響生產(chǎn)、工作和生活，而且往往是誘發(fā)其他犯罪的溫床。而網(wǎng)絡(luò)賭博行為通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)投注參賭，方式簡(jiǎn)便，較之傳統(tǒng)賭博涉及面更廣、參賭金額巨大，同時(shí)，隱蔽性強(qiáng)、犯罪風(fēng)險(xiǎn)小，因此其誘惑性和危害性也更加突出。

其一、網(wǎng)絡(luò)賭博沒(méi)有了物理上的空間場(chǎng)所，開(kāi)放時(shí)間長(zhǎng)，零房租、零物流，加上迅速的現(xiàn)金流，讓網(wǎng)絡(luò)賭博的運(yùn)營(yíng)成本低廉，因此吸引更多的人投身其中。不少人先是深陷網(wǎng)絡(luò)賭博的泥潭不能自拔，傾家蕩產(chǎn)后又如同傳銷般發(fā)展更多的下線、會(huì)員參與賭博活動(dòng)。傳統(tǒng)賭博行為中的參賭人員多少會(huì)受到周邊環(huán)境的約束，但是網(wǎng)絡(luò)賭博則具有很強(qiáng)的隱蔽性，參賭人員較少受外界的制約和影響。而且許多網(wǎng)頁(yè)設(shè)計(jì)成游戲的模樣，對(duì)未成年人的吸引力很大。

其二，隨著現(xiàn)代電子商務(wù)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)銀行隨之出現(xiàn)，在線支付技術(shù)有了很大提高，讓網(wǎng)絡(luò)賭博可以完成即時(shí)的現(xiàn)金流，也就讓跨國(guó)、跨地區(qū)的網(wǎng)絡(luò)賭博能夠成為現(xiàn)實(shí)。目前，全世界的許多賭博網(wǎng)站，根本沒(méi)有受到有關(guān)政府部門(mén)的監(jiān)管，也不遵守合法賭場(chǎng)的游戲規(guī)則，他們甚至都不查問(wèn)客戶的身份資料。客戶只需在賭博網(wǎng)站上開(kāi)設(shè)一個(gè)賬戶，就可以隨意地周轉(zhuǎn)資金，為洗錢(qián)行為提供了便利。

三、網(wǎng)絡(luò)賭博行為的法律規(guī)制

鑒于網(wǎng)絡(luò)賭博行為的巨大危害，必須通過(guò)法律對(duì)其進(jìn)行規(guī)制，對(duì)于嚴(yán)重的網(wǎng)絡(luò)賭博行為必須予以刑事處罰，嚴(yán)厲打擊

網(wǎng)絡(luò)賭博行為，凈化和維護(hù)正?；ヂ?lián)網(wǎng)秩序和現(xiàn)實(shí)社會(huì)秩序。

根據(jù)我國(guó)刑法第三百零三條的規(guī)定，賭博罪是以營(yíng)利為目的聚眾賭博、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)或者以賭博為業(yè)的行為。在客觀方面，賭博罪適用于聚眾賭博、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)和以賭博為業(yè)三種行為，并以是否營(yíng)利作為犯罪成立的主觀要件?！皟筛摺彼痉ń忉寣?duì)賭博行為作出了具體而明確的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)賭博行為作為賭博行為的新形式，也應(yīng)適用刑法和司法解釋的規(guī)定。

并非所有的網(wǎng)絡(luò)賭博行為都需要刑法進(jìn)行干預(yù)。根據(jù)刑法和司法解釋的規(guī)定，以下三種行為應(yīng)認(rèn)定為賭博罪。

第一，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)聚眾賭博的行為。網(wǎng)絡(luò)賭博行為盡管傳統(tǒng)賭博行為有諸多不同，表現(xiàn)出鮮明的特征，但是網(wǎng)絡(luò)賭博行為與傳統(tǒng)賭博行為相比，只是方式的不同，而沒(méi)有本質(zhì)的區(qū)別。一人或數(shù)人牽頭，利用網(wǎng)絡(luò)通訊軟件或其他技術(shù)手段進(jìn)行賭博，符合司法解釋第1條規(guī)定的，應(yīng)以賭博罪論。

第二，在網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站或?yàn)橘€博網(wǎng)站擔(dān)任代理、接受投注的行為。有人認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)賭博沒(méi)有傳統(tǒng)賭博那種看得見(jiàn)摸得著的賭場(chǎng)、賭具、賭資，也沒(méi)有圍在一起聚眾的賭客，不是開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的行為。我們認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)賭場(chǎng)是將現(xiàn)實(shí)賭場(chǎng)網(wǎng)絡(luò)化，賭客就是一些以網(wǎng)絡(luò)手段進(jìn)行賭博的網(wǎng)民。賭博網(wǎng)站的游戲規(guī)則跟現(xiàn)實(shí)社會(huì)中基本類似，無(wú)論是賭球還是其他博彩類游戲，其規(guī)則非常類似于現(xiàn)實(shí)生活中的規(guī)則。賭客雖然沒(méi)有面對(duì)面，但在今天這個(gè)網(wǎng)絡(luò)地球村里，網(wǎng)絡(luò)中人與人的距離可以說(shuō)相對(duì)是零。司法解釋肯定了上述觀點(diǎn)，第二條規(guī)定：“以營(yíng)利為目的，在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注的，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的‘開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)。”擴(kuò)展了刑法第三百零三條“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”的含義，并且進(jìn)一步細(xì)分了在網(wǎng)絡(luò)上開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的行為。除了直接建立賭博網(wǎng)站之外，為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理的行為和接受投注的行為也都被歸入“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”中。具體而言，其一，行為人在網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，具有一定的域名和虛擬服務(wù)場(chǎng)所，類似于在現(xiàn)實(shí)空間中開(kāi)設(shè)了一個(gè)具有固定地點(diǎn)的賭場(chǎng)，應(yīng)以賭博罪論無(wú)疑；其二，賭博網(wǎng)站，尤其是境外的賭博網(wǎng)站，除了通過(guò)網(wǎng)站宣傳直接吸引一定數(shù)量的參賭人員之外，最主要的客戶來(lái)源需要通過(guò)各級(jí)各類代理人員獲得，代理人員盡管可能并非直接開(kāi)設(shè)網(wǎng)站，甚至自己從未登陸賭博網(wǎng)站，但是卻是賭博網(wǎng)站生存和發(fā)展必不可少的一環(huán)，也是賭博網(wǎng)站的推動(dòng)者，其行為危害性并不亞于直接建立賭博網(wǎng)站的行為；其三，除了直接建立賭博網(wǎng)站的行為和代理行為外，司法解釋還將接受投注的行為也定性為“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”，某些情況下，賭博網(wǎng)站的代理人和接受投注的人復(fù)合，但是，作為一項(xiàng)高科技的新興產(chǎn)物，限于技術(shù)條件和時(shí)間條件的限制，并非所有的參賭人員都是直接登陸賭博網(wǎng)站進(jìn)行賭博，有的行為人則將參賭人員的投注收集起來(lái)，利用自身的技術(shù)條件和時(shí)間條件通過(guò)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)賭博，該行為人有可能是代理人，有可能也是一般參賭人員，由于此類參賭人員一般會(huì)收取一定的費(fèi)用，具有一定的組織性，也符合“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”特征，有的情況下，該類行為甚至就是發(fā)生在現(xiàn)實(shí)賭場(chǎng)中。司法解釋將在網(wǎng)絡(luò)上“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”的行為做了明確界定，符合打擊開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)進(jìn)行賭博行為的需要。

第三，以網(wǎng)絡(luò)賭博為業(yè)的行為。部分行為人不僅參與賭博，而且每天上站簽注，甚至參與網(wǎng)絡(luò)賭博成癮，有的行為人技術(shù)高超，能夠通過(guò)網(wǎng)絡(luò)賭博牟取暴力，以至于能以之為維生的職業(yè)。無(wú)疑，該類行為人是以網(wǎng)絡(luò)賭博為業(yè)，符合賭博罪的客觀性要件。

網(wǎng)絡(luò)賭博行為對(duì)社會(huì)的危害性極大，造成了諸多社會(huì)問(wèn)題，盡管它在形式上與傳統(tǒng)賭博有著諸多不同，但是，實(shí)質(zhì)上仍可依據(jù)傳統(tǒng)關(guān)于賭博行為和賭博罪的有關(guān)理論予以解釋和處理?！皟筛摺鳖C布的司法解釋，解決了近年來(lái)關(guān)于網(wǎng)絡(luò)賭博的諸多問(wèn)題，對(duì)于目前嚴(yán)厲打擊賭博犯罪的專項(xiàng)斗爭(zhēng)具有重要意義。