馬彪

中圖分類號:F273 文獻標識碼:A

內(nèi)容摘要:有限合伙對比普通合伙的一個重要特點就是有限合伙人的有限責(zé)任。但是按照控制權(quán)原則,有限合伙人干預(yù)或控制了合伙事務(wù)就會喪失有限責(zé)任的保護。《美國統(tǒng)一有限合伙法》在制定的時候引入了控制權(quán)原則,但在2001年的修訂版中卻將其徹底廢除。文章指出,賦予有限合伙人一定程度的合伙事務(wù)執(zhí)行權(quán)是合理的,但完全放棄控制權(quán)原則不利于有限合伙普通合伙人權(quán)益的保護。立法應(yīng)對控制權(quán)原則予以變通適用,建立一個完整的“安全港”規(guī)則體系。

關(guān)鍵詞:有限合伙 有限責(zé)任 控制權(quán)原則

有限合伙及其控制權(quán)原則的源起

有限合伙是指在普通合伙制基礎(chǔ)上產(chǎn)生的,至少由一名普通合伙人和至少由一名有限合伙人共同組成的合伙,其中普通合伙人對合伙債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任,有限合伙人僅以其出資額為限對有限合伙承擔(dān)責(zé)任。一般認為,有限合伙起源于11世紀晚期意大利沿岸的康孟達貿(mào)易形式,業(yè)主將資本交由船東或航海者支配進行海外貿(mào)易,而盈利的分配按照協(xié)議來確定。若出現(xiàn)虧損,業(yè)主僅以出資額負有限責(zé)任,船東或航海者則承擔(dān)無限責(zé)任。在現(xiàn)代社會,有限合伙已經(jīng)逐漸由一種契約的形式發(fā)展成為了商事經(jīng)營的實體。

有限合伙對比普通合伙,其顯著的一個特點就是有限合伙人的有限責(zé)任。這里的有限責(zé)任僅限于有限合伙對外負擔(dān)的債務(wù),不包括有限合伙人給合伙造成的損失。有限合伙人有限責(zé)任產(chǎn)生的原因可以從以下兩方面來看:第一,宏觀上其適應(yīng)了經(jīng)濟發(fā)展和社會融資的需要。經(jīng)濟流通速度的加快,使得社會化生產(chǎn)需要更多的資本,無限責(zé)任的模式不利于資本持有者將資本積極地投入到生產(chǎn)流通領(lǐng)域,而且有限責(zé)任的模式與資本持有者風(fēng)險規(guī)避的心理相吻合。在此種模式下,投資者的風(fēng)險限定于投出的資本,切斷了由財產(chǎn)及人的風(fēng)險傳遞,減輕了投資者投資的博弈成本。第二,微觀上有限合伙人投資財產(chǎn)的獨立性,是有限責(zé)任產(chǎn)生的基礎(chǔ)原因。有限合伙人一旦投資,其便與所投資產(chǎn)的所有權(quán)相分離,而換取了對有限合伙組織的相應(yīng)權(quán)利(如收益權(quán))。正是這種所有權(quán)的轉(zhuǎn)移,使得有限合伙人僅以其轉(zhuǎn)移所有權(quán)的資產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。此外,有限合伙本身即是對相關(guān)主體的利益和風(fēng)險進行分配的一種方式。有限合伙集中了“資合”與“人合”的特點,有限合伙人出資而享有有限責(zé)任,普通合伙人享有合伙事務(wù)管理權(quán)而承擔(dān)無限責(zé)任,這是當(dāng)事人依法根據(jù)自己的實際情況做出的利益選擇,體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治。

但是,有限合伙人的有限責(zé)任并不是絕對不變的,這就涉及到本文所要探討的控制權(quán)原則。所謂有限合伙控制權(quán)原則,是指一般情況下,有限合伙人僅以其出資額為限對合伙的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任,但若有限合伙人對合伙事務(wù)進行了控制或干預(yù),在一定情況下就有可能失去有限責(zé)任這一“保護傘”,從而承擔(dān)和普通合伙人一樣的無限責(zé)任。因為按照有限合伙的特點,有限合伙的日常經(jīng)營管理由普通合伙人負責(zé),有限合伙人一般不得進行干涉。很多國家或地區(qū)的法律都規(guī)定,若有限合伙人參與了合伙事務(wù)的管理,其將被視為普通合伙人,所承擔(dān)的有限責(zé)任也將變?yōu)闊o限責(zé)任。1882年美國紐約州制定的美國第一部有限合伙法規(guī)定,只要有限合伙人干預(yù)了有限合伙事務(wù),即需要對合伙債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。

筆者認為控制權(quán)原則產(chǎn)生的原因如下:首先,有限合伙對比普通合伙更加傾向于資合。有限合伙人的權(quán)利義務(wù)偏向于公司制度中股東的權(quán)利義務(wù),而且其權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容應(yīng)事先已在合伙協(xié)議中予以明確。有限合伙人關(guān)注的應(yīng)是資本的增值和投資的回報,而不是合伙事務(wù)的經(jīng)營管理。其次,普通合伙人是以承擔(dān)無限責(zé)任為代價而換取了合伙的經(jīng)營管理權(quán),同樣,有限合伙人也需以放棄合伙事務(wù)管理權(quán)的代價來換取對合伙債務(wù)的有限責(zé)任,這體現(xiàn)了權(quán)責(zé)對等的原則。再次,對有限合伙的外部債權(quán)人來說,有限合伙人實際參與了合伙的控制或管理卻仍承擔(dān)有限責(zé)任,不利于債權(quán)人利益的保護。

美國立法中控制權(quán)原則的發(fā)展

隨著經(jīng)濟的發(fā)展,有限合伙人在承擔(dān)有限責(zé)任的前提下,法律已經(jīng)逐漸開始放松對其涉入合伙事務(wù)的限制。在紐約州制定有限合伙法之后,1916年美國統(tǒng)一州法委員會制定了《統(tǒng)一有限合伙法》,其中第七節(jié)規(guī)定:“若有限合伙人在行使作為有限合伙人所享有的權(quán)利和權(quán)限之外,對合伙企業(yè)的事務(wù)進行控制,則有限合伙人就要承擔(dān)與普通合伙人同樣的責(zé)任”。該法從對有限合伙人承擔(dān)無限責(zé)任的要求從干預(yù)變?yōu)榱丝刂坪匣锸聞?wù),體現(xiàn)了對有限合伙人參與合伙經(jīng)營管理采取了更為靈活的態(tài)度,減少了有限合伙人承擔(dān)無限責(zé)任的風(fēng)險。但該法并未對“控制”一詞的含義做出更為細致的解釋。美國法院在判例中對有限合伙人是否應(yīng)承擔(dān)無限責(zé)任的問題形成了兩個判斷標準:第一,數(shù)量標準,即看有限合伙人是否廣泛地參與了合伙事務(wù),不過法官對“廣泛”的認定仍有很大的自由裁量權(quán);第二,實際信賴標準,即不僅需要有限合伙人參與合伙事務(wù)的控制,還需要作為第三人的有限合伙債權(quán)人將參與合伙事務(wù)的有限合伙人誤認為是普通合伙人這一條件。

1976年的《統(tǒng)一有限合伙法修訂版》進一步減小了有限合伙人承擔(dān)無限責(zé)任的風(fēng)險。依據(jù)其303節(jié)(a)款的規(guī)定,若有限合伙人行使作為有限合伙人的權(quán)利之外,參與了對合伙經(jīng)營的控制,那么他將就合伙債務(wù)對第三人承擔(dān)個人責(zé)任,但只限于那些在同合伙的業(yè)務(wù)往來中,根據(jù)該有限合伙人的行為合理相信其為普通合伙人的第三人。此外,該法還提出了著名的“安全港”規(guī)則的概念,即有限合伙人行使的不被認為是控制合伙事務(wù)的行為。其主要內(nèi)容包括為有限合伙或普通合伙人進行締約或代理、向普通合伙人咨詢合伙業(yè)務(wù)或提出有關(guān)建議以及為有限合伙提供擔(dān)保等。1985年的修正案主要是拓寬了“安全港”行為的范圍,如擔(dān)任作為普通合伙人的組織的股東或高管,對有限合伙資產(chǎn)的出售、租賃或抵押進行表決等。而且該法還規(guī)定可以由合伙協(xié)議來確定一些特殊的“安全港”行為,使得有限合伙人的權(quán)利進一步擴大。在該法2001年的修訂版本中,控制權(quán)原則被徹底廢除,即便是有限合伙人控制了合伙事務(wù)的管理,也免除其無限責(zé)任的負擔(dān)。

對控制權(quán)原則存廢的思考

從上述美國有限合伙法的歷史發(fā)展過程來看,立法者的意圖已從單純保護外部債權(quán)人利益,轉(zhuǎn)而也強調(diào)保護投資者的合法權(quán)益,即盡量使有限合伙人能夠在一定程度上參與有限合伙的管理事務(wù),而不必承擔(dān)無限責(zé)任。因為允許有限合伙人一定程度地執(zhí)行合伙事務(wù)、增加其承擔(dān)無限責(zé)任風(fēng)險的可預(yù)測性,有利于增強投資者信心,更有利于防范普通合伙人的代理風(fēng)險。結(jié)合我國來看,有限合伙以其有限責(zé)任與無限責(zé)任兼具的獨特的組織結(jié)構(gòu)和責(zé)任承擔(dān)方式,適應(yīng)了我國發(fā)展風(fēng)險投資行業(yè)的需要。而要為風(fēng)險投資行業(yè)構(gòu)筑一個宏偉的發(fā)展藍圖,則需要進一步完善有限合伙的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu),具體來說就是逐步淡化控制權(quán)原則的適用,給予有限合伙人一定的合伙事務(wù)執(zhí)行權(quán)。因為風(fēng)險資本市場具有信息的不對稱性,投資者很難在事前即對普通合伙人的個人信譽及真實經(jīng)營能力有一個準確的認識,若作為有限合伙人的投資者不能介入合伙的正常運作,則極有可能產(chǎn)生內(nèi)部人控制現(xiàn)象,滋生道德風(fēng)險。而且普通合伙人承擔(dān)的合伙成本很小,有可能為追求私利而放棄合伙利益的最大化。

筆者亦贊同立法對有限合伙人介入合伙事務(wù)采取較為寬容的態(tài)度。不過上述對控制權(quán)原則存廢問題的討論仍然不盡全面,筆者認為,作為重要一方當(dāng)事人的普通合伙人的利益保護是不能忽視的。上面的分析僅僅著眼于有限合伙人以及債權(quán)人利益的博弈,相對來說對普通合伙人的關(guān)注是不夠的。一項法律制度的設(shè)計,必須綜合地考慮到可能涉及的各方當(dāng)事人的利益,否則該項法律很難達到良法的水平。因此,在重新審視控制權(quán)原則時,如何平衡有限合伙人和普通合伙人權(quán)責(zé)利的問題應(yīng)該再次進入討論的行列。

嚴格地死守控制權(quán)原則不可避免地會讓投資者對投資于有限合伙采取一種保守的態(tài)度,因為其雖然可以以承擔(dān)有限責(zé)任的優(yōu)勢而在有限合伙處于資不抵債危機的時候平安地脫身,但投資以獲利為目的,若使有限合伙人與有限合伙的日常經(jīng)營管理活動完全隔絕,那么其必將對普通合伙人能否善意以及忠誠勤勉的處理合伙事務(wù)產(chǎn)生疑慮,結(jié)果可能導(dǎo)致流入有限合伙的市場資金減少,不利于有限合伙這種商主體形式的發(fā)展。但是如果放任有限合伙人干預(yù)甚至控制有限合伙的各項管理活動,普通合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)的權(quán)利則可能被相應(yīng)的削弱甚至有被剝奪的危險。假使有限合伙人在此基礎(chǔ)上濫用了其有限責(zé)任的保護傘,那么在有限合伙陷入嚴重債務(wù)危機的時候,“有限合伙人承擔(dān)有限責(zé)任,普通合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任”的責(zé)任分配方式顯然是極不公平的,亦可能引發(fā)市場中普通合伙人人力資源的匱乏。這也體現(xiàn)了有限合伙制度和公司制度的一個比較大的差別,即雖然有限合伙人和股東均對各自投資對象的對外債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任,但同作為經(jīng)營管理者的普通合伙人和董事會的責(zé)任卻有很大的不同。普通合伙人需對有限合伙的對外債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任,而董事會及其成員無需對公司對外債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。由于關(guān)涉了其他相關(guān)主體的不同責(zé)任,對比股東,有限合伙人在介入有限合伙事務(wù)而仍承擔(dān)有限責(zé)任方面應(yīng)該受到更加嚴格的限制。

結(jié)論及我國立法原則的平衡

綜上所述,筆者認為完全放棄控制權(quán)原則是有待商榷的,在綜合考慮有限合伙人和普通合伙人權(quán)責(zé)對等以及債權(quán)人利益維護的基礎(chǔ)上,立法應(yīng)該予以變通適用,即建立一個完整的“安全港”規(guī)則體系。

根據(jù)各國的立法經(jīng)驗,有限合伙人對合伙內(nèi)部事務(wù)應(yīng)享有如下權(quán)利:知情權(quán),即有權(quán)獲取有關(guān)有限合伙的財務(wù)和經(jīng)營信息,有權(quán)查閱合伙會議記錄等內(nèi)部管理資料;咨詢權(quán)和建議權(quán),有限合伙人可以就合伙事務(wù)與普通合伙人進行協(xié)商或提出自己的建議;出席會議權(quán),有限合伙人有權(quán)參加或提議召開合伙人會議;表決權(quán),有限合伙人可以就以下事項進行表決:合伙的解散;合伙協(xié)議的變更;合伙資產(chǎn)的銷售、租賃或抵押;合伙經(jīng)營范圍的變更;普通合伙人的任命和解職等等。當(dāng)然,有限合伙人在行使上述權(quán)利時,不得對有限合伙形成實際控制。

在對外事務(wù)方面,有限合伙人應(yīng)享有的權(quán)利包括:提起派生訴訟權(quán)。第三人侵害了有限合伙的利益時,若普通合伙人怠于代表有限合伙向第三人主張權(quán)利,則有限合伙人為維護合伙的利益有權(quán)直接向該第三人提起訴訟。擔(dān)任作為普通合伙人的組織的股東或管理人員。代表有限合伙簽訂合同。為有限合伙提供擔(dān)保等等。這些權(quán)利的行使以有限合伙人的行為不會使第三人誤認為其為普通合伙人為限。

我國新修訂的《合伙企業(yè)法》在制度設(shè)計上綜合考慮了美國有限合伙法的發(fā)展動向和國內(nèi)現(xiàn)階段的實際市場狀況?！霸谖覈捎媱澖?jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌時期,市場主體之間缺乏應(yīng)有的信用,長期以來我們的社會資源配置是靠行政命令、計劃調(diào)撥來實現(xiàn)的,根本就沒有注意培育市場信用?！币虼?在目前市場經(jīng)濟信用體系不是很發(fā)達的情況下,通過努力擴大“安全港”規(guī)則的適用種類來對控制權(quán)原則進行修正的折衷性的立法方向是正確的,有利于我國有限合伙治理結(jié)構(gòu)的完善。

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