2008年4月21日，美財政部公布了《外國投資安全審查規(guī)則通告》（以下簡稱“新規(guī)則”）。這一政府規(guī)章草案將作為2007年7月美國國會通過的《2007年外國投資和國家安全法》（FINSA）的實施細則。
　　從總體上看，“新規(guī)則”強化了對美國外國投資委員會（以下簡稱CFIUS）進行外資安全審查操作的透明度，解釋和澄清了CFIUS一些現(xiàn)行做法，也增加了一些涉及“國家安全”審查的新規(guī)定，如“控制”、“并購交易”、“重要基礎設施”的定義與管理等?，F(xiàn)將“新規(guī)則”主要變化綜述如下：
　　
　　一、關于“控制”（Control）的含義
　　
　　一項外國投資并購交易是否構成對美國企業(yè)的“控制”是CFIUS展開安全審查的重要依據(jù)。盡管“新規(guī)則”仍然強調了“個案處理”的原則，但與舊規(guī)則相比，“新規(guī)則”對“控制”的概念更加明確，即：意指并購交易可能導致外國投資者通過直接或者間接擁有投票權、董事會席位、代理投票權、特殊股份、合同以及其他正式或非正式協(xié)議等形式而達到對美國企業(yè)的絕對控股或相對控股，從而可以確定、引導或決定影響企業(yè)的重要事項。“新規(guī)則”特別強調，外資擁有企業(yè)股權的數(shù)量和占有董事會席位的權力是CFIUS在確定一項并購交易是否構成“控制”時考慮的兩個重點因素，但也會兼顧其他因素?！靶乱?guī)則”還列舉了十類典型影響企業(yè)行為的重要事項，如企業(yè)財產的買賣、管理人員的任職或解職、設備的關?；蚱髽I(yè)的遷移等。
　　
　　二、擴大了對“控制”展開審查（Review）的范圍
　　
　　舊規(guī)則認為，如果外資持股比例不大于10%，且目的僅為投資，可認為不會造成“控制”美國公司，從而不必受到審查?！靶乱?guī)則”則強調，即使外資持股比例低于10%，但其他因素也可能導致外資對企業(yè)的控制。因此，CFIUS在審查外資并購投資時，還必須考慮投資動機。只有在確定外資入股是單純投資目的時，持股比例低于10%者才可以免于審查。但“新規(guī)則”也規(guī)定，外資持股比例高于10%時，如果能說明是被動持股，也可認定為不構成對企業(yè)的“控制”，從而免于審查。對外國政府控制的并購交易，除了必須進行第一階段審查外，自動進入第二階段，即調查階段。
　　
　　三、細化了“并購交易”的具體內容
　　
　　“新規(guī)則”明確規(guī)定，CFIUS安全審查的外資并購交易范圍主要針對涉及到美國州際（Interstate）經營活動的企業(yè)。還將并構交易是否造成對企業(yè)的“控制”的定義擴充到對企業(yè)整體控制之外，即包括對企業(yè)內部某一業(yè)務領域或企業(yè)某一子體的控制，如子公司、消費者信息、知識產權等。同時，“新規(guī)則”對涉及到可轉換債券的并購交易審查做了特殊說明，即CFIUS在可轉換債交易發(fā)生時，而不是等到交易完成之后開始審查。此外，“新規(guī)則”強調，如果一些長期租賃行為在實際操作過程中，租賃者能像產權所有者一樣去參與企業(yè)決策時，對該租賃行為也可視為并購交易并展開審查。
　　
　　四、擴展了“重要基礎設施”的內涵
　　
　　“新規(guī)則”明確規(guī)定，不管是實體還是虛擬的系統(tǒng)或財產，如果并購交易導致外資控制，致使該系統(tǒng)或財產不作為或者被破壞時，即有可能影響到美國國家安全時，則該系統(tǒng)或者財產就應被認定為“重要基礎設施”?！靶乱?guī)則”強調，CFIUS在認定“重要基礎設施”時，不是由基礎設施的類型決定，而主要看重該基礎設施潛在的特性，即可能對其他影響國家安全因素的影響。例如，一個美國港口是否被認定為“重要基礎設施”，不在于它是否是港口，而主要取決于它是否會對美國國家安全產生影響。
　　
　　五、其他一些重要變化
　　
　?。ㄒ唬娀恕百Y料保密”責任
　　“新規(guī)則”規(guī)定，對任何一項被CFIUS或者總統(tǒng)審查或通過的并購交易，所有各方都負有“資料保密”責任。但如果并購方提供了虛假或者誤導信息，或者違背了有關協(xié)議后，CFIUS以及有關方面將不再負有“資料保密”責任。
　?。ǘ┰黾恿嗣袷绿幜P條款
　　“新規(guī)則”規(guī)定，如果并購方提供了虛假陳述和不完整的材料，或偽造了虛假證明資料，或違背了風險減緩協(xié)議、承諾時，CFIUS可以根據(jù)實際情況，處以最高限額25萬美元的罰款；并購方可以在15天之內向美財政部提出申訴，CFIUS必須在接到申訴之日起15天之內給出答復。
　?。ㄈ彶槌绦虻男伦兓?br/>　　“新規(guī)則”雖沒有強制要求并購方在正式提交有關申請材料前先與CFIUS進行溝通，但為了確保審查獲得通過，“新規(guī)則”鼓勵并購方至少在正式提交材料之前5個工作日進行預咨詢；在“審查”和“調查”階段，如CFIUS要求并購方提供有關補充材料，并購方必須在兩個工作日之內完成，或正式提出延長答復時間，否則CFIUS將拒絕審查該交易；對一些已經撤回的并購交易，CFIUS還可以基于國家安全角度考慮，繼續(xù)對與該交易有關的活動進行跟蹤。
　?。ㄋ模┰黾恿艘蟛①彿教峁┑男畔?br/>　　過去只有某些個案相關方（主要是涉及國防工業(yè)的并購案）被要求回答CFIUS提出審查問題，現(xiàn)在則擴展到幾乎所有并購企業(yè)。需要回答的問題數(shù)量也比過去幾乎增加了一倍。
　　
　　六、初步看法
　　
　　從新規(guī)則的調整內容看，有幾點值得關注：
　　一是“新規(guī)則”在原法案基礎上做了盡可能的細化。特別是對并購方式、重要基礎設施和并購資料提交等方面比原規(guī)定更加嚴謹和苛刻。但由于作為審查基礎的“國家安全”概念本身在很大程度上是基于主觀判斷，所以未來的安全審查仍然會基于個案原則進行。
　　二是在透明度方便的改進有限。對于原審查機制缺乏透明度的抱怨來自投資者和國會兩方面。投資者關注的往往是審批標準與程序，而國會方面更關注對并購內容的監(jiān)督。對于許多投資者來說，增加透明度是一把雙刃劍，他們擔心一旦投資被否決或資料披露過多可能造成企業(yè)形象或商業(yè)秘密損失。因此，在“新規(guī)則”中一方面增加了對國會的信息披露，另一方面對一些原本含糊的概念做了說明和澄清，并設立了新保密條款，以保障投資者的權益。
　　三是加強了對外國國有企業(yè)并購活動的監(jiān)管。“新規(guī)則”規(guī)定外國政府控制的并購交易，在第一階段審查完成后自動進入第二階段做進一步調查。盡管“新規(guī)則”本身沒有針對主權財富基金的專門條款，但顯然這類投資已經被歸入國有企業(yè)投資之列，并且不排除今后美國國會會有更加嚴苛的立法。
　　針對上述美國政府對外資國家安全審查規(guī)定的調整，我有關部門和企業(yè)應抓緊研究相關意見和對策，并在其征求意見期內通過現(xiàn)有雙邊渠道向美方反映中方的關切。
　?。▏野l(fā)展改革委外事司供稿）