摘要：文章在分析的建筑工程“陰陽(yáng)合同”的簽訂形式的基礎(chǔ)上，重點(diǎn)探析了建筑工程“陰陽(yáng)合同”簽訂的兩個(gè)出發(fā)點(diǎn)及其表現(xiàn)，最后提出了杜絕和減少“陰陽(yáng)合同”的對(duì)策及建議。
　　關(guān)鍵詞：“陰陽(yáng)合同”；出發(fā)點(diǎn)；對(duì)策
　　
　　“陰陽(yáng)合同”（又稱“黑白合同”），主要出現(xiàn)于《招標(biāo)投標(biāo)法》實(shí)施之后。“陽(yáng)合同”是指建設(shè)單位與施工單位按照《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，依據(jù)招投標(biāo)文件簽訂的在建設(shè)工程管理部門備案的建設(shè)工程施工合同。它經(jīng)常是使用建設(shè)部的示范文本訂立并經(jīng)過(guò)登記備案的合同，這種放到陽(yáng)光下的合同在形式上和內(nèi)容上一般是合法的?！瓣幒贤眲t是建設(shè)單位與施工單位為規(guī)避政府管理，私下簽訂的建設(shè)工程施工合同，未經(jīng)過(guò)合法的招投標(biāo)程序且該合同未在建設(shè)工程行政管理部門備案?！瓣庩?yáng)合同”兩者最大的區(qū)別就是前者在建設(shè)工程管理部門備案，形式合法，而后者則在建設(shè)工程管理部門未進(jìn)行備案或變更登記。
　　“陰陽(yáng)合同”是為了規(guī)避相關(guān)部門的監(jiān)管，建設(shè)單位表面上和施工單位簽訂一份合理的施工合同（陽(yáng)合同），背地卻在壓低價(jià)格后與施工企業(yè)另簽一份合同（陰合同）?！瓣庩?yáng)合同”大量產(chǎn)生的原因：一方面，建筑市場(chǎng)是賣方市場(chǎng)，施工企業(yè)供大于求，企業(yè)急于承攬工程項(xiàng)目，只好接受建設(shè)單位條件苛刻的合同條款。另一方面，由于建筑市場(chǎng)尚不規(guī)范，競(jìng)爭(zhēng)秩序還很混亂，拖欠工程款、農(nóng)民工工資等現(xiàn)象還十分突出，因此為了加大規(guī)范和整頓建筑市場(chǎng)的力度，許多地方政府對(duì)《招標(biāo)投標(biāo)法》未規(guī)定必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目也以行政方式實(shí)行強(qiáng)制招標(biāo)。“陰陽(yáng)合同”違反了有關(guān)規(guī)定，極易造成工程質(zhì)量隱患，損害施工企業(yè)的利益，同時(shí)損害建設(shè)單位的利益。
　　
　　一、建筑工程“陰陽(yáng)合同”的形式
　　
　　建設(shè)工程中“陰陽(yáng)合同”現(xiàn)象比較普遍，從“陰、陽(yáng)合同”簽訂的時(shí)間和形式來(lái)看主要有三類情形：
　　第一種，在正式招標(biāo)前，先進(jìn)行“私下招標(biāo)”，在確定了施工單位和“施工合同”（陰合同）后，再由此施工單位邀請(qǐng)幾家施工單位陪標(biāo)，走走公開招投標(biāo)或邀請(qǐng)招投標(biāo)的程序，并簽訂一份招投標(biāo)文件確定的施工合同（陽(yáng)合同），備案登記。
　　第二種，招標(biāo)投標(biāo)人均按《招標(biāo)投標(biāo)法》和各地關(guān)于工程招投標(biāo)的規(guī)定程序進(jìn)行招投標(biāo)，并將中標(biāo)結(jié)果備案。但在確定中標(biāo)人過(guò)程中或確定中標(biāo)人之后，招標(biāo)人利用自己的優(yōu)勢(shì)地位，往往要求中標(biāo)人私下與自己再簽訂一份合同，約定承包人中標(biāo)后進(jìn)行一定程度的讓利或墊資等等對(duì)招標(biāo)有利的條件。一般情況下，雙方直接在私下合同中約定中標(biāo)合同僅為在建設(shè)工程管理部門備案使用，一切雙方權(quán)利義務(wù)均以私下簽訂的“陰”合同為準(zhǔn)。
　　第三種，招標(biāo)投標(biāo)人均按《招標(biāo)投標(biāo)法》和各地關(guān)于工程招投標(biāo)的規(guī)定進(jìn)行招投標(biāo)，并將中標(biāo)結(jié)果備案。但在確定中標(biāo)人過(guò)程中或確定中標(biāo)人之后，招標(biāo)人利用自己的優(yōu)勢(shì)地位，往往要求中標(biāo)人私下與自己以補(bǔ)充協(xié)議等形式，修改“陽(yáng)合同”的主要條款，包括工程承包范圍、工程價(jià)款、工期、質(zhì)量等級(jí)、給付款項(xiàng)期限等。修改的這些主要條款，就構(gòu)成了“陰合同”。
　　
　　二、建筑工程“陰陽(yáng)合同”簽訂的出發(fā)點(diǎn)
　　
　　從上面的分析，可以看出“陰陽(yáng)合同”的產(chǎn)生始于發(fā)包人，根據(jù)葉丹峰在文獻(xiàn)中公布的一組私下走訪具有發(fā)
　　包人身份的單位所得到的數(shù)據(jù)，如表1所示，雖不盡全面，但也能說(shuō)明問(wèn)題。
　　
　　由表1可以看出“陰陽(yáng)合同”主要出現(xiàn)于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，特別是民營(yíng)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)所開發(fā)的房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目。
　　下面從房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)角度分析“陰陽(yáng)合同”簽訂的出發(fā)點(diǎn)，大致可以分成這兩類。
　?。ㄒ唬┌l(fā)包方為避免投標(biāo)人圍標(biāo)、陪標(biāo)、抬標(biāo)、串標(biāo)
　　這是指全部投標(biāo)人或其中部分投標(biāo)人之間相互勾結(jié)，互相結(jié)盟成一個(gè)利益共同體，先內(nèi)定一個(gè)中標(biāo)人，內(nèi)定中標(biāo)價(jià)格，其他投標(biāo)人陪標(biāo)，從而達(dá)到抬高投標(biāo)報(bào)價(jià)，抬高中標(biāo)價(jià)格，然后再進(jìn)行利益分配。從承包商角度看，這是在激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)狀況下的一種承包商自我保護(hù)的手段，但實(shí)際上這是一種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，損害了招標(biāo)人的利益。而且，從實(shí)際工作中看，相互勾結(jié)的往往是那些所謂的“工程販子”，正是這些人，擾亂了市場(chǎng)秩序。而房地產(chǎn)開發(fā)人雖然相對(duì)于建筑施工企業(yè)在建筑交易市場(chǎng)的經(jīng)驗(yàn)要稍弱些，但也是長(zhǎng)期從事于開發(fā)項(xiàng)目，也經(jīng)常進(jìn)行招標(biāo)活動(dòng)，所以就有條件以所掌握的熟悉的、合作過(guò)的承包商中先進(jìn)行私下合同談判，從而確定有利于或至少反映市場(chǎng)公平交易情況的施工合同條款。以防由于進(jìn)行公開招投標(biāo)，掉入投標(biāo)人圍標(biāo)、陪標(biāo)、抬標(biāo)、串標(biāo)……的陷阱。這也是自身利益的一種保護(hù)。
　　（二）發(fā)包人利用自己的優(yōu)勢(shì)地位，“逼迫”施工單位簽訂一份“不平等”的“陰合同”
　　在進(jìn)行正常公開招投標(biāo)過(guò)程中，發(fā)包人往往利用自己的優(yōu)勢(shì)地位，與潛在中標(biāo)人就其投標(biāo)文件中的一些條款進(jìn)行“談判”。這樣所簽訂的陰合同往往表現(xiàn)為如下情況：
　　1、合同總價(jià)遠(yuǎn)低于“陽(yáng)合同”。發(fā)包人要求潛在中標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格進(jìn)行較大幅度的讓利。這是比較常見(jiàn)的情形，這種讓利的程度如果進(jìn)行公開招標(biāo)、評(píng)標(biāo)，很可能被評(píng)為“低于企業(yè)成本”而廢標(biāo)，所以發(fā)、承包雙方只能以“陰合同”的形式來(lái)規(guī)避。
　　2、工程款支付方式：墊款施工。這種情形出現(xiàn)的情況也多，主要是現(xiàn)在開發(fā)企業(yè)較多，也有部分是資金實(shí)力不強(qiáng)的開發(fā)企業(yè)，手頭上只有一塊地，開發(fā)資金缺乏，就會(huì)要求承包人帶資施工、墊款施工。而墊款施工在有關(guān)法律法規(guī)中是不允許的，發(fā)、承包雙方只能以“陰合同”的形式來(lái)規(guī)避。
　　3、指定分包。開發(fā)商同意建筑公司將一部分主體工程指定轉(zhuǎn)包給第三人，“陰合同”是三方一起訂立的。而在《建筑法》中明確規(guī)定不得將主體工程進(jìn)行分包，發(fā)、承包雙方只能以“陰合同”的形式來(lái)規(guī)避。還有其他如壓縮工期、提高質(zhì)量等級(jí)等等一些苛刻而對(duì)于施工企業(yè)不利的條款出現(xiàn)在“陰合同”中。
　　
　　三、建筑工程陰陽(yáng)合同的對(duì)策
　　
　　通過(guò)上述分析，“陰陽(yáng)合同”的產(chǎn)生，原因是多方面的，應(yīng)該從發(fā)包人、承包人以及建筑管理部門的行政管理法規(guī)著手進(jìn)行解決這一問(wèn)題。通過(guò)規(guī)范業(yè)主特別是房地產(chǎn)企業(yè)的開發(fā)建設(shè)行為，加強(qiáng)對(duì)現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章的宣傳和貫徹執(zhí)行情況的監(jiān)督檢查，增強(qiáng)建筑市場(chǎng)各方主體的守法意識(shí)，提高建設(shè)行政主管部門依法行政和嚴(yán)格執(zhí)法水平，深化建設(shè)體制改革，完善建筑市場(chǎng)運(yùn)行機(jī)制。具體措施如下：
　　（一）加大和完善工程履約擔(dān)保制度
　　作為市場(chǎng)的一個(gè)獨(dú)立經(jīng)營(yíng)主體，不管招標(biāo)人還是投標(biāo)人都應(yīng)在追求自身最大經(jīng)濟(jì)利益時(shí)，對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，特別是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為負(fù)責(zé)。而目前情況是，當(dāng)事人一方或政府管理部門對(duì)違規(guī)行為很難進(jìn)行適當(dāng)?shù)淖匪骱蛻土P，或者追索和懲罰的成本太高。引進(jìn)工程保證擔(dān)保這種全新的經(jīng)濟(jì)手段，將帶動(dòng)索賠機(jī)制的作用，有利于強(qiáng)化各方的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，使各方對(duì)自己的市場(chǎng)行為造成的后果所負(fù)的責(zé)任更加清晰化、價(jià)值化、數(shù)量化。從而改變目前工程管理中存在的責(zé)任不清、互相扯皮狀況，規(guī)范建筑市場(chǎng)的行為，提高行業(yè)素質(zhì)，有助于解決拖欠工程款之類的問(wèn)題。雖然我國(guó)目前也建立了相關(guān)的工程擔(dān)保制度，如投標(biāo)擔(dān)保，履約擔(dān)保。但并沒(méi)有一套完整、完善的法律法規(guī)體系，而且擔(dān)保市場(chǎng)不成熟以及風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)缺乏等。可以將工程招投標(biāo)活動(dòng)與工程擔(dān)保結(jié)合起來(lái)一起管理，將工程擔(dān)保監(jiān)督管理作為工程招投標(biāo)監(jiān)督管理的一部分，由工程招投標(biāo)監(jiān)督管理部門統(tǒng)一管理每一項(xiàng)工程項(xiàng)目招投標(biāo)過(guò)程及工程施工過(guò)程的所有工程擔(dān)保。這樣既加強(qiáng)了工程招投標(biāo)監(jiān)管力度，也落實(shí)了工程擔(dān)保制度，將從根本上解決招標(biāo)人、投標(biāo)人的違規(guī)問(wèn)題。在目前情況下，應(yīng)著重完善投標(biāo)人投標(biāo)擔(dān)保、招標(biāo)人支付擔(dān)保、投標(biāo)人履約擔(dān)保。
　?。ǘ┩菩新募s報(bào)備制度和定期報(bào)告制度，加強(qiáng)對(duì)合同履約期間的執(zhí)法檢查和跟蹤管理
　　除辦理合同終止備案、合同解除備案、合同重大變更備案和合同履約基本情況備案外，應(yīng)定期向有關(guān)部門報(bào)告，杜絕“陰”合同的簽訂和實(shí)際履行。加大執(zhí)法力度，對(duì)是否簽訂合同、合同是否備案、付款情況如何進(jìn)行跟蹤管理，從合同實(shí)施過(guò)程進(jìn)行監(jiān)督，杜絕“陰”合同的實(shí)際履行。
　?。ㄈ┘訌?qiáng)對(duì)發(fā)包人的監(jiān)督，特別是對(duì)“陰陽(yáng)合同”多發(fā)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的監(jiān)督
　　從源頭上的堵住漏洞是最有效、最經(jīng)濟(jì)的。建設(shè)部《關(guān)于領(lǐng)導(dǎo)干部違規(guī)干預(yù)插手工程招標(biāo)投標(biāo)的調(diào)研報(bào)告》指出：“建設(shè)單位（業(yè)主）違法違規(guī)的問(wèn)題占檢查出問(wèn)題總數(shù)的70%。因此，可以針對(duì)“陰陽(yáng)合同”多發(fā)的發(fā)包人，如上文所述民營(yíng)性質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)進(jìn)行股份制改造，使得房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的重大經(jīng)濟(jì)行為：工程發(fā)包，能夠受到董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督，而不是一個(gè)人說(shuō)了算的事情，這樣將很大程度上杜絕“陰”合同的產(chǎn)生。
　　
　　參考文獻(xiàn)：
　　1、