摘要：董事的注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)是董事義務(wù)的兩個(gè)重要組成部分，對(duì)董事注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)的不斷發(fā)展完善對(duì)公司、企業(yè)的健康發(fā)展有著十分重要的意義。
　　關(guān)鍵詞：董事；注意義務(wù)；判斷標(biāo)準(zhǔn)
　　
　　一、董事注意義務(wù)的內(nèi)容和演變
　　
　　董事的注意義務(wù)，是指董事在實(shí)施行為時(shí)應(yīng)達(dá)到一定的標(biāo)準(zhǔn)的義務(wù)。它要求董事在管理公司業(yè)務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡一個(gè)理性、謹(jǐn)慎的人在同樣情況下能夠盡到的注意，積極謀求公司利益的最大化。董事的注意義務(wù)包括勤勉、注意、技能三個(gè)方面的內(nèi)容。
　　董事的信義義務(wù)主要源自信托法。在維多利亞時(shí)期，董事是一般性的官員，他們基本上是為公司服務(wù)并獲得費(fèi)用，這與當(dāng)前的非執(zhí)行董事有相似之處。在19世紀(jì)，公司董事的職責(zé)主要基于以下事實(shí)，即董事一般是兼職的，定期參加公司的會(huì)議，可以將其職責(zé)委任給他人，可以信任其下級(jí)。董事身份似乎代表特定的社會(huì)階級(jí)，因此他們經(jīng)常因其階級(jí)屬性而被任命為董事，而不是因?yàn)槠淠芰蚣寄?。早期的很多公司未?jīng)官方登記和確認(rèn)，屬于自由設(shè)立，而當(dāng)公司未注冊(cè)也未獲得官方確認(rèn)，而是由協(xié)議契據(jù)所設(shè)立的時(shí)候，該契據(jù)規(guī)定董事是公司資金和財(cái)產(chǎn)的受托人，由此，法院規(guī)定其承擔(dān)此嚴(yán)格的義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。從這一點(diǎn)來看，董事就是受托人，因此要求其承擔(dān)受托人的信義義務(wù)是完全適當(dāng)?shù)摹５S著公司實(shí)踐的發(fā)展，公司越來越多的是按照法律規(guī)定登記設(shè)立，而不是按照信托協(xié)議設(shè)立，而且，董事從最初的非專業(yè)化轉(zhuǎn)化為越來越專業(yè)，董事對(duì)公司管理的參與也越來越積極。人們開始認(rèn)識(shí)到董事地位與受托人相似甚至相同是一種不明智的解釋和不完善的理解。而二者的不同主要在于董事被期待從事積極的商業(yè)經(jīng)營。但董事從事的各類商業(yè)活動(dòng)有可能會(huì)偏離股東的最大利益，甚至是明顯的錯(cuò)誤決策。因此，為了將董事的行為約束在一定的可接受的范圍之內(nèi)，防止其濫用自己的權(quán)利而損害股東的利益，法律開始確認(rèn)董事的注意義務(wù)。從這一點(diǎn)來說，董事的注意義務(wù)是董事不同于受托人的根本之處，也是公司法獨(dú)立發(fā)展出來的董事義務(wù)制度，而不是從信托法中借鑒過來的內(nèi)容。
　　因此，董事注意義務(wù)的產(chǎn)生源自董事管理職能的獨(dú)立和強(qiáng)化，源自法律對(duì)股東利益的保護(hù)需求。
　　
　　二、國外關(guān)于董事注意義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定
　　
　　（一）英國
　　英國最早在Re City Equitable Fire Insurance Co. Ltd案中確立了董事注意義務(wù)的主觀標(biāo)準(zhǔn)。在該案中，羅默（Rome）法官指出：首先，董事在履行職務(wù)時(shí)，它的技能水平應(yīng)合理地從他的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)來判斷，他不必展示比此更高的水平。其次，董事不必對(duì)公司事務(wù)給予持續(xù)的關(guān)注。他的職責(zé)是間歇性的。他只需定期參加董事會(huì)的會(huì)議，當(dāng)其是董事會(huì)委員會(huì)成員時(shí)，則是定期參加董事會(huì)委員會(huì)的會(huì)議。然而，董事不必參加每一次會(huì)議，盡管他應(yīng)盡可能多地參加會(huì)議。再次，根據(jù)公司業(yè)務(wù)需要和章程細(xì)則的規(guī)定，董事的所有職責(zé)可以適當(dāng)?shù)叵路沤o其他高級(jí)職員。在不存在可疑根據(jù)時(shí)，董事有理由相信該高級(jí)職員的行為是誠實(shí)的。后來，有關(guān)注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)被逐漸客觀化，即董事的應(yīng)該具有理性之人在相似的環(huán)境下應(yīng)該具有的注意。
　?。ǘ┟绹?br/>　　《1984年模范公司法》對(duì)董事的注意義務(wù)進(jìn)行了規(guī)定。該法第8.03條規(guī)定：第一，一個(gè)人作為董事，包括作為董事會(huì)下屬委員會(huì)成員，應(yīng)該這樣履行其義務(wù)：以誠信方式；以普通謹(jǐn)慎之人處于相似職務(wù)、在相似環(huán)境下能夠做到的注意；并且，按照一種其合理相信是符合公司最佳利益的方式。第二，在履行其義務(wù)時(shí)，董事有權(quán)利信賴由下列人員準(zhǔn)備或呈報(bào)的信息、意見、報(bào)告和報(bào)表，包括財(cái)務(wù)報(bào)表和其他財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)：一個(gè)或多個(gè)公司高級(jí)職員或雇員，董事合理相信他們提供的有關(guān)材料是可信賴的，并且是勝任其工作的；法律顧問、注冊(cè)會(huì)計(jì)師或其他人員，董事合理地相信他們所提供的材料是屬于其能勝任的職業(yè)或?qū)I(yè)領(lǐng)域；董事會(huì)的一個(gè)下屬委員會(huì)，他雖不是該下屬委員會(huì)的成員，但他合理相信該委員會(huì)值得信賴。第三，如果一個(gè)董事知道有關(guān)材料有問題，從而使所允許的信賴變得不可靠，則該董事的行為就不是誠信的。第四，一個(gè)董事根據(jù)本條規(guī)定履行了他的職責(zé)，就無須為他作為一名董事所實(shí)施的任何行為或不采取任何行動(dòng)而承擔(dān)責(zé)任。
　　這是一種典型的客觀標(biāo)準(zhǔn)。類似地，日本法中規(guī)定董事的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)為善良管理人的標(biāo)準(zhǔn)，即善良家父的標(biāo)準(zhǔn)，這也是一種客觀標(biāo)準(zhǔn)。
　　主觀標(biāo)準(zhǔn)有打擊高水準(zhǔn)董事、放縱低水平董事的嫌疑，因此是不可取的。客觀標(biāo)準(zhǔn)有利于執(zhí)法和明確法律責(zé)任，而主客觀相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)董事的責(zé)任要求最為嚴(yán)格。目前中國董事的義務(wù)和責(zé)任規(guī)定很不完善，為了提高董事的責(zé)任心和素質(zhì)，應(yīng)該強(qiáng)化董事的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，采用主客觀相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定董事是否違反注意義務(wù)。應(yīng)以客觀標(biāo)準(zhǔn)為原則，即認(rèn)為董事首先具有普通謹(jǐn)慎之人（善良家父）的注意，同時(shí)如果董事具有法律、財(cái)務(wù)或其他方面的專長，則應(yīng)對(duì)其在表決或執(zhí)行涉及該領(lǐng)域的事務(wù)時(shí)要求更高的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，其行為要符合自身的高素質(zhì)。同時(shí)還要區(qū)分執(zhí)行董事和非執(zhí)行董事的注意標(biāo)準(zhǔn)。董事的注意義務(wù)可以分為注意、勤勉和技能義務(wù)。雖然原則上，執(zhí)行董事與非執(zhí)行董事的注意義務(wù)不應(yīng)有區(qū)別，但由于非執(zhí)行董事多位兼職，而執(zhí)行董事則應(yīng)該持續(xù)地參與公司的運(yùn)營，故而人們對(duì)其勤勉程度的期望會(huì)低于對(duì)執(zhí)行董事的期望。執(zhí)行董事執(zhí)行公司的事務(wù)，應(yīng)當(dāng)具有經(jīng)營才能，而非執(zhí)行董事主要參與公司的決策和履行監(jiān)督職責(zé)，因此不一定要具有經(jīng)營管理才能。所以，對(duì)執(zhí)行董事的技能義務(wù)要求要與對(duì)非執(zhí)行董事的技能義務(wù)要求不同，后者更低一些。另外，對(duì)一些明顯屬于對(duì)注意義務(wù)違反的行為應(yīng)該進(jìn)行類型化的規(guī)定，直接將其規(guī)定為違反注意義務(wù)。例如，當(dāng)董事在瀕臨破產(chǎn)時(shí)不采取法定措施、無正當(dāng)理由長期不出席董事會(huì)、對(duì)其他董事及高級(jí)管理人員的不合理信任等行為規(guī)定為對(duì)注意義務(wù)的違反。
　　
　　三、注意義務(wù)的緩解——商業(yè)判斷原則的引入
　　
　　董事的注意義務(wù)并不是要求董事對(duì)所有的決策失誤和經(jīng)營損失承擔(dān)責(zé)任，而是要對(duì)未盡到合理注意的行為和沒有達(dá)到公司的經(jīng)營能力要求時(shí)造成的損失負(fù)責(zé)。如果對(duì)董事的注意義務(wù)要求過高，則很多有能力的人會(huì)對(duì)董事職位望而卻步，即使擔(dān)任董事職位之人，也會(huì)畏首畏尾，在做出決策時(shí)過于保守，以一種不求有功但求無過的心態(tài)履行自己的職責(zé)。這顯然不利于公司和整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，因此，在美國首先發(fā)展了商業(yè)判斷原則作為對(duì)誠實(shí)董事的保護(hù)手段。董事的注意義務(wù)要求董事具有進(jìn)行經(jīng)營管理所必備的經(jīng)營技能，并且勤勉地參與公司的管理。
　?。ㄒ唬┥虡I(yè)判斷原則的含義
　　商業(yè)判斷原則是指如果董事和經(jīng)營管理者在執(zhí)行的業(yè)務(wù)在公司權(quán)力和管理者權(quán)限范圍之內(nèi)，并且有合理的理由表明該行為是以合理注意和善意的方式為之，則免除董事和經(jīng)營管理者對(duì)合理的經(jīng)營失誤所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。對(duì)上述概念可以做如下理解：
　　第一，董事在授權(quán)從事公司的交易時(shí)，只要沒有個(gè)人的利害關(guān)系，法院不能以董事在執(zhí)行職務(wù)時(shí)沒有達(dá)到應(yīng)有的標(biāo)準(zhǔn)為理由而禁止或取消該項(xiàng)交易。第二，授權(quán)從事該項(xiàng)交易的董事，只要不符合上述三個(gè)條件中的一個(gè)，就不必因該項(xiàng)交易使公司遭受損失而負(fù)賠償責(zé)任。第三，商業(yè)判斷原則既是一種舉證責(zé)任分配機(jī)制，也是一種實(shí)體法規(guī)則。作為一種舉證責(zé)任分配機(jī)制，它的出發(fā)點(diǎn)是假設(shè)董事行為是善意的，并以適當(dāng)注意的方式行使的。因此，主張董事違反義務(wù)的原告應(yīng)該證明董事在做出行為時(shí)具有重大過失等非善意因素。作為一項(xiàng)實(shí)體法規(guī)則，即使事后證明董事的行為是錯(cuò)誤的，公司因此而遭受了損失，但如果董事在做出決策之時(shí)符合商業(yè)判斷原則，則不對(duì)該損害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。第四，商業(yè)判斷原則體現(xiàn)了對(duì)董事等管理人員的寬容，但對(duì)于忠實(shí)義務(wù)是不能通過商業(yè)判斷原則豁免的。而且，各國公司法一般規(guī)定股東會(huì)可以通過一致決議免除董事對(duì)注意義務(wù)的違反所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，同樣也不能豁免董事對(duì)忠實(shí)義務(wù)的違反所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。忠實(shí)義務(wù)更多地體現(xiàn)了強(qiáng)制性義務(wù)的特色，而注意義務(wù)則更多地體現(xiàn)了具有任意性色彩的特點(diǎn)。
　　
　?。ǘ┥虡I(yè)判斷原則的構(gòu)成要件
　　董事主張商業(yè)判斷原則的保護(hù)，應(yīng)具備以下條件：第一，董事的行為只限于商業(yè)判斷的場(chǎng)合。第二，董事遵守了忠實(shí)義務(wù)，商業(yè)判斷中不含有其個(gè)人利益與公司利益之間的沖突。即商業(yè)判斷原則僅適用于董事對(duì)注意義務(wù)的違反，而不適用于董事對(duì)忠實(shí)義務(wù)的違反。第三，董事獲取的據(jù)以做出商業(yè)判斷原則的信息在當(dāng)時(shí)有理由被其認(rèn)為是充分和準(zhǔn)確的。第四，董事有充分的理由認(rèn)為其商業(yè)判斷原則最為符合公司利益。第五，董事在做出商業(yè)判斷時(shí)不存在重大過失。第六，商業(yè)判斷本身不違反法律、法規(guī)或公司章程的規(guī)定。
　　（三）不適用商業(yè)判斷原則的情形
　　具體內(nèi)容包括以下方面：第一，董事所從事的不是根據(jù)有關(guān)決定的行為，或者所做的為失敗的失職行為，不適用商業(yè)判斷原則。第二，商業(yè)判斷原則僅適用于慎重且審慎地做出的決定。即在做決定時(shí)，不僅要做出積極行為的決定，而且要做出消極行為的決定。第三，商業(yè)判斷原則不適用于修改或變更按照法律而確定的董事或管理管理者的義務(wù)。也不適用于必須獲得董事會(huì)承認(rèn)的重要財(cái)產(chǎn)的處分，公司重要組織的變更以及不需要董事會(huì)承認(rèn)的決議。第四，商業(yè)判斷原則不適用于企圖或者允許董事或者管理管理者從事違法行為的決定。第五，商業(yè)判斷原則不適用由于董事或高級(jí)管理者對(duì)某種決定缺乏充分自信而做出的違法的決定。第六，商業(yè)判斷原則不適用于董事或者管理者沒有充分地收集資料并慎重地進(jìn)行準(zhǔn)備而做出的決定。第七，商業(yè)判斷原則不適用于董事或者高級(jí)管理者不誠實(shí)地或具有同公司相反利益關(guān)系而做出的決定。第八，在提起追究董事或者高級(jí)管理者責(zé)任的原告，在證明董事或高級(jí)管理者的決定中沒有任何合理的理由時(shí)，不適用商業(yè)判斷原則。
　　（四）董事會(huì)權(quán)利委托時(shí)董事注意義務(wù)的判斷
　　董事會(huì)是公司的經(jīng)營決策機(jī)構(gòu)和執(zhí)行機(jī)構(gòu)。董事會(huì)的決策職能是由全體董事通過董事會(huì)形式來行使，而董事會(huì)的執(zhí)行職能一般是通過執(zhí)行董事、董事長、董事會(huì)專門委員會(huì)、公司雇員和其他人來行使的，即董事會(huì)的執(zhí)行職權(quán)可以委任第三人行使。例如，新西蘭1993年公司法第130節(jié)規(guī)定了董事的委任：首先，董事會(huì)可以將權(quán)力授予董事會(huì)委員會(huì)、董事、公司雇員或其他人，這些權(quán)力包括一項(xiàng)或更多的董事會(huì)職權(quán)。其次，董事會(huì)要對(duì)他們授予權(quán)力的受托人的行使權(quán)力的行為承擔(dān)責(zé)任，就像這些權(quán)力是由董事會(huì)行使的一樣，除非董事：在合理的基礎(chǔ)上相信被任命人在行使其權(quán)力時(shí)會(huì)遵守法律或公司章程所強(qiáng)加于其的責(zé)任；已經(jīng)通過正確的使用合理的方法對(duì)被任命人的行為進(jìn)行了監(jiān)督。
　　由此可知，董事會(huì)只有在受托人的信賴是合理的時(shí)候，才可以免除責(zé)任。至于什么是合理的信賴，新西蘭法律同樣也有規(guī)定。新西蘭1993年公司法第138節(jié)規(guī)定了董事對(duì)信息和建議的信賴：第一，（董事）信賴特定人的權(quán)力。該節(jié)第2分節(jié)規(guī)定，在行使權(quán)力和履行職責(zé)的時(shí)候，公司的董事可以信賴由以下人士準(zhǔn)備或提供的報(bào)告、陳述、財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)和其他信息，以及專業(yè)或?qū)＜医ㄗh。這些人包括：公司的雇員，如果對(duì)該雇員董事有合理理由相信其值得信賴并勝任涉及的事務(wù)；職業(yè)建議者或?qū)＜?，如果董事有合理理由相信此人具有此?xiàng)職業(yè)或?qū)I(yè)能力；任何其他董事或者該董事未任職的董事會(huì)專業(yè)委員會(huì)的董事，如果此項(xiàng)事務(wù)屬于這些董事和董事會(huì)委員會(huì)的授權(quán)范圍內(nèi)。第二，誠實(shí)。第一分節(jié)規(guī)定只有董事：誠實(shí)行事，根據(jù)客觀環(huán)境做了適當(dāng)?shù)恼{(diào)查，并且不清楚這種信賴是沒有保障的。而澳大利亞新公司法在第226節(jié)D中規(guī)定了可排除的完全授權(quán)，基本內(nèi)容與新西蘭公司法相似。
　　總之，通過對(duì)董事注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)的研究和合理應(yīng)用，可以使我國公司、企業(yè)吸引更多的優(yōu)秀人才，為公司、企業(yè)的健康發(fā)展起到良好的保障作用。為社會(huì)經(jīng)濟(jì)的整體健康發(fā)展發(fā)揮積極作用。
　　
　　參考文獻(xiàn)：
　　1、羅培新.公司法的合同解釋[M].北京大學(xué)